Boletín Nº 6.956-07

Proyecto de ley, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señores Quintana y Walker, don Patricio, señora Rincón y señor Rossi, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

El día 31 de agosto del año 2007 se publicó, en el Diario Oficial, la ley 20.207 que estableció que la prescripción en delitos sexuales contra menores, se computará desde el día en que éstos alcancen la mayoría de edad. Esta ley tuvo su origen en una moción -boletín 3.786-07- presentada el día 19 de enero de 2005 por diputados miembros de la Bancada de Renovación Nacional, a cuyo trámite legislativo se incorporó otra moción -boletín 3.799-07-, presentada con posterioridad, el día 3 de marzo de 2005.

Esta ley 20.207 constituyó un avance muy significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra menores quedaban en la más completa impunidad, dado que, cuando los menores alcanzaban la mayoría de edad, y podían en consecuencia ejercer las acciones penales sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales (quienes muchas veces por dependencias económicas, emocionales, o bien por simple temor, optaban por callar los abusos) los delitos de que habían sido víctimas hace más de 10 años (suponiendo que el abusador sexual estuvo siempre dentro del territorio nacional) se encontraban prescritos y en consecuencia, extinguida toda responsabilidad, fundamentalmente de carácter penal, y también las acciones civiles.

La realidad social, sin embargo, nos ha mostrado recientemente otro aspecto que no se vislumbró cuando modificamos el Código Penal para establecer que el plazo de prescripción de los delitos sexuales contra menores empezaría a contarse desde que la víctima cumpliera la mayoría de edad. La realidad nos muestra a hombres maduros, que rondan los 50 años de edad, y que recién ahora se atreven a denunciar graves delitos de connotación sexual de que fueran víctimas durante su niñez, adolescencia e incluso, en algunos casos, durante su primera juventud. Y ocurre que en todos estos casos, las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad, se encuentran todas prescritas.

Cuando este Congreso Nacional, no hace más de un lustro, comenzó a discutir la necesidad de modificar las normas penales en materia de prescripción de delitos sexuales, adquirimos, como sociedad, la más absoluta convicción de que este tipo de delitos son especialmente graves, y por ende reprochables, pues su sola comisión desencadena tales trastornos en la personalidad, que difícilmente éstos llegan a superarse en el transcurso de la vida. Tal es así, que expertos en materias conductuales señalan que detrás de todo hombre abusador, hay un niño abusado, significando con ello que, lo más probable, en un patrón normal de conducta humana, es que una persona que ha sido abusada en su niñez, seguramente repetirá tal conducta con otros niños, incluso con los suyos propios. Desde otro punto de vista, y poniéndonos en el caso de personas rescilientes, que no obstante las adversidades del entorno son capaces de superar sus problemas, aún así, el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable, si se consideran espacios como la intimidad sexual, donde las personas abusadas encuentran todo tipo de problemas para vivir y desarrollar su sexualidad, con nefastas consecuencias en otros ámbitos de la vida.

Estamos convencidos que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad son acciones tan deleznables, tan reprochables, tan miserables, que no pueden quedar entregadas a la suerte de que transcurrido cierto tiempo, estos delitos sencillamente prescriban.

La prescripción, como institución, se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, y subyace detrás de ella, la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos. Ésta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre en el ámbito civil, en materia del derecho de propiedad, que es imprescriptible, o como ocurre en el ámbito penal, en materia de delitos contra la humanidad, que son de tal entidad, que además de no percibir jamás, pueden ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

Considerar que una persona víctima de un delito sexual siendo menor de edad, que no ejerce las acciones durante un tiempo es porque ha renunciado a sus derechos, es no entender las más elementales nociones de justicia y es no comprender al ser humano.

Por estos días el país entero ha conocido públicamente una realidad soterrada que muchos ya conocían. El abuso de menores por parte de algunos miembros de la Iglesia Católica. Considerar que, por el sólo transcurso del tiempo una persona víctima de estos delitos ha renunciado a ejercer sus derechos, y que esa renuncia permite la paz social, es derechamente absurdo, pues lo que en estos casos hay, es un pequeño elefante que nunca fue capaz de romper atadura, y que ya de elefante maduro nunca más lo intenta pues no se cree capaz de hacerlo. Es el temor que explica por qué un hombre de 50 años, transcurridos más de 30 desde que sufrió terribles vejámenes, recién ahora se atreve a denunciarlos. Creemos que un Estado de derecho, no puede ni debe negarle el derecho a la justicia.

El debate, H. Senado, está abierto. No son los delitos sexuales contra menores los únicos que no deberían prescribir en nuestro sistema.

Está también el caso de un homicidio que se descubrió a sólo días de que se cumpliera el plazo de prescripción; y la pregunta que surgió entonces, es que hubiera ocurrido si ese reprochable crimen se descubre dos días después. Creemos que hay crímenes cuyas acciones penales no deben prescribir, y entre ellos, sin dudas, están los de connotación sexual perpetrada contra menores de edad.

Por lo tanto,

El Senador patrocinante y los demás adherentes que suscriben, vienen en someter a la consideración de este H. Congreso Nacional, el siguiente

Proyecto de Ley

Artículo único.- Sustitúyase el artículo 369 quáter del Código Penal por el siguiente: "Artículo 369 quáter. Los delitos previstos en los dos párrafos anteriores serán imprescriptibles".

JAIME QUINTANA LEAL

SENADOR

?INFORME DE LA COMISION ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

BOLETÍN Nº 6.956-07.

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HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, tiene el honor de informaros el proyecto de ley de la referencia, en primer trámite constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señores Quintana, Rossi y Walker, don Patricio, y de la ex Senadora señora Rincón.

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DISCUSIÓN EN GENERAL Y EN PARTICULAR A LA VEZY REAPERTURA DEL DEBATE

Se deja constancia que con fecha 4 de abril del año en curso, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Reglamento del Senado, la Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señores Walker, don Patricio (Presidente), Ossandón y Quintana, decidió reabrir el debate sobre el proyecto de ley en estudio, una vez que esta iniciativa ya había sido aprobada en general, en la sesión de fecha 21 de marzo del año en curso, por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio (Presidente), Honorable Senadora señora Van Rysselberghe y Honorables Senadores señores Letelier, Ossandón y Quintana. Lo anterior, a fin de proceder a la discusión del proyecto de ley en referencia, además, en particular, con el objetivo de acelerar la tramitación de la iniciativa y efectuar los cambios pertinentes en el texto de la misma, antes de su remisión a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de esta Corporación.

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En tal sentido, hacemos presente que tal decisión se ajusta a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de la Corporación, el cual habilita a la Comisión a discutir la iniciativa en general y en particular a la vez, por tratarse de un proyecto de artículo único, acordándose, unánimemente por esta instancia, proponer al Excelentísimo señor Presidente del Senado que en la Sala sea considerado del mismo modo.

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Durante el análisis de este proyecto de ley, vuestra Comisión Especial contó con la participación del Jefe de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, señor Luis Torres y del Abogado de la misma unidad, señor Maurizio Sovino y de la Abogada de la División de Estudios de dicha Fiscalía, señora Erika Flores; del Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Ignacio Castillo y del Asesor de la misma división, señor Javier Escobar.

Además, fueron especialmente invitadas a exponer sus puntos de vista, las siguientes entidades y académicos:

- El Secretario de la Excelentísima Corte Suprema, señor Jorge Sáez.

- El Abogado especialista en temas de niñez y familia, señor Hernán Fernández.

- La Psicóloga especialista en materias de infancia, señora Vinka Jackson.

- El Médico cirujano, señor James Hamilton.

- La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez.

Excusaron su asistencia, el Fiscal Nacional, señor Jorge Abott y el Académico penalista, señor Gonzalo Medina.

Asimismo, se hace presente que asistieron como oyentes autorizados por el Presidente de la Comisión las siguientes personas:

- De la Agrupación Lésbica Rompiendo el Silencio, señora Claudia Amigo.

- De la ONG Infancia Ahora, la señora Jenny Bruna.

De igual modo, se hace presente que asistieron los Asesores del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, señora Natalia Morales; del Consejo Nacional de la Infancia, señoras Daniela González y Jimena Vera y señor Hermes Ortega y la Analista de la Biblioteca del Congreso Nacional, señora Paola Truffello.

Además, asistieron los Asesores del Honorable Senador señor Letelier, señores José Fuentes y Cristián Durney; del Honorable Senador señor Ossandón, señor Alberto Jara; del Honorable Senador señor Quintana, señor Farid Seleme; de la Honorable Senadora señora Van Rysselberghe, señor Pablo Urquízar; de la Honorable Senadora señora Muñoz, señor Leonardo Estrade-Brancoli; del Comité Demócrata Cristiano, señor Luis Espinoza; del Comité del Partido Socialista, señor Rodrigo Márquez; de la Fundación Jaime Guzmán, señora María Teresa Urrutia y de Segpres, señores Giovanni Semería, Hernán Campos, Esteban Contador, Sergio Valenzuela y Tomás Pascual.

OBJETIVOS DEL PROYECTO

El proyecto en estudio tiene como propósito disponer la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contemplados en los párrafos 5 y 6 del Título VII del Libro II del Código Penal, cuando la víctima de tales ilícitos sea un menor de edad.

I.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

Para el debido estudio de este proyecto de ley, se han tenido en consideración, entre otros, los siguientes:

Código Penal.

Artículos 94, 142, 433 numeral 1°, 374 bis, 369 quáter y párrafos 5 (“De la violación”) y 6 (“Del estupro y otros delitos sexuales”), presentes en el Título VII (“Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”) del Libro II (“Crímenes y simples delitos y sus penas)

II. ANTECEDENTES DE HECHO

Los autores de la presente Moción explican que el día 31 de agosto del año 2007 se publicó, en el Diario Oficial, la ley N° 20.207, que estableció que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se compute desde el día en que éstos alcancen la mayoría de edad. Dicha ley, agregan, tuvo su origen en una Moción -Boletín N° 3.786-07- presentada el día 19 de enero de 2005 por diputados miembros de la Bancada de Renovación Nacional, a cuyo trámite legislativo se incorporó otra Moción -Boletín N° 3.799-07-, presentada con posterioridad, el día 3 de marzo de 2005.

Tal normativa, añaden, constituyó un avance muy significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra menores quedaban en la más completa impunidad, dado que, cuando los menores alcanzaban la mayoría de edad, y podían, en consecuencia, ejercer las acciones penales por sí mismos, sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales, (quienes muchas veces por dependencias económicas, emocionales, o bien por simple temor, optaban por callar los abusos) por los delitos de que habían sido víctimas hace más de 10 años, (suponiendo que el abusador sexual estuvo siempre dentro del territorio nacional) tales ilícitos se encontraban prescritos y, en consecuencia, extinguida toda responsabilidad de carácter penal y también las acciones civiles.

No obstante lo señalado, indican que la realidad social muestra que, en múltiples ocasiones, las víctimas sólo se atreven a denunciar los delitos de connotación sexual que padecieron muchos años después de haber alcanzado la mayoría de edad, encontrándose, en todos estos casos, prescritas las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad.

Posteriormente, subrayan que durante las distintas discusiones parlamentarias que han abordado el particular se ha arribado a la convicción de que este tipo de delitos son especialmente graves, ya que su sola comisión desencadena tales trastornos en la personalidad de la víctima, que difícilmente éstos llegan a superarse en el transcurso de la vida. Tal es así, afirman, que expertos en materias conductuales señalan que detrás de todo hombre abusador, hay un niño abusado, significando con ello que, lo más probable, en un patrón normal de conducta humana, es que una persona que ha sido abusada en su niñez, seguramente repetirá tal conducta con otros niños, incluso con los suyos propios. De igual forma, agregan, en el caso de personas rescilientes, que no obstante las adversidades del entorno son capaces de superar sus problemas, aun así, el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable, debido a que las personas abusadas encuentran todo tipo de problemas para vivir y desarrollar su sexualidad, con lamentables consecuencias en otros ámbitos de la vida.

Por tales razones, expresan que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad constituyen acciones tan reprochables que no pueden quedar entregadas a que transcurrido cierto tiempo, estos delitos sencillamente prescriban.

Por otra parte, explican que la prescripción, como institución jurídica, se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, subyaciendo en ella la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos. Esta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre en el ámbito penal en materia de delitos de lesa humanidad, los cuales, en virtud de su entidad, no prescriben, pudiendo, además, ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

De ese modo, esgrimen que no es razonable entender que una persona víctima de un delito sexual, siendo un menor de edad, ha renunciado a sus derechos en este ámbito por no haber ejercido la respectiva acción penal una vez haya alcanzado la adultez, por lo que el punto merece ser abordado y tratado de modo distinto.

ESTRUCTURA DEL PROYECTO

El proyecto de ley está estructurado sobre la base de un artículo único, configurado en los siguientes términos:

- Se pretende sustituir el actual artículo 369 quáter del Código Penal, a fin de disponer que todos los delitos sexuales contenidos en el párrafo 5 “De la violación” y en el párrafo 6 “Del estupro y otros delitos sexuales”, presentes en el Título VII “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual” del Libro II “Crímenes y simples delitos y sus penas” de dicho cuerpo normativo sean imprescriptibles.

Cabe hacer presente que los delitos contenidos en tales párrafos son los siguientes:

- Artículo 361: delito de violación propia (o contra un mayor de 14 años de edad).

- Artículo 362: delito de violación impropia (o contra un menor de 14 años de edad).

- Artículo 363: delito de estupro.

- Artículo 365: delito de sodomía.

- Artículo 365 bis: delito de abuso sexual agravado.

- Artículo 366: delito de abuso sexual propio.

- Artículo 366 bis: delito de abuso sexual impropio.

- Artículo 366 quáter: delito de exposición del menor a actos de significancia sexual.

- Artículo 366 quinquies: delito de producción de material pornográfico con participación de menores.

- Artículo 367: delito de favorecimiento de la prostitución de menores.

- Artículo 367 ter: delito de favorecimiento impropio de la prostitución de menores.

DISCUSIÓN EN GENERAL

Exposición de la señora Vinka Jackson

La Psicóloga especialista en materias de infancia, señora Vinka Jackson, comenzó su presentación señalando que, teóricamente, la prescripción como institución tiene la finalidad de ser garantía para el orden y la paz social, otorgando certeza respecto de diversas situaciones jurídicas. Sin perjuicio de ello, agregó, dicho razonamiento, llevado al ámbito de los delitos sexuales, especialmente cuando estos últimos son cometidos contra menores, se torna, por el contrario, como un verdadero obstáculo para la persecución de tales finalidades.

Luego, resaltó el, en su opinión, amplio consenso ciudadano al respecto, no obstante las aprehensiones que sobre el particular se generan en el mundo del derecho, especialmente desde la academia.

Asentado lo anterior, señaló que el proceso psicológico por el que pasa un menor víctima de un delito sexual, por el solo hecho de tratarse de un niño, niña o adolescente, se transforma en una problemática personal altamente compleja, precisamente por ser algo que escapa completamente de lo cotidiano, siendo especialmente complejo para el sujeto pasivo del delito el proceso de entender, ser consciente y comprender la extensión y el mal del acto causado en contra de su persona. Lo anterior, agregó, reforzado por el hecho de que más de un 80% de los victimarios son cercanos a la familia del menor o, es más, son miembros directos de su círculo familiar.

En la misma línea, y en virtud de la diferencia etaria que presentan agresor y ofendido, explicó que en el campo de la psicología se habla de “choque de idiomas”, en tanto lo sexual para el adulto y para el menor ser una idea completamente distinta, de ahí, resaltó, la complejidad que presenta la víctima para entender completa y acabadamente el acto por él padecido, proceso que, por cierto, lleva una considerable cantidad de tiempo en desarrollarse.

En efecto, subrayó que incluso en los casos en que existe de parte del menor cierta comprensión del mal que sufrió (lo que puede ocurrir en aproximadamente un 20% o 30% de los casos), de igual forma el proceso psicológico integral, de asumir completa consciencia del acto del cual fue víctima, es de larga data, lo que, en cierto modo, puede extenderse aún más debido a la actual tendencia de retardo del proceso de emancipación de parte de los jóvenes (abandonar el hogar de sus padres o familia).

En virtud de lo anterior, agregó, podemos sostener que el complejo proceso de la víctima, de generar un relato que describa lo sucedido acarrea una problemática al enfrentarse con la prescripción en el ámbito penal. Así, añadió, si la denuncia criminal importa que el sujeto pasivo cuente con un relato del hecho, sustentado en su capacidad de generar tal narrativa, es evidente que si esta última demora en desarrollarse se enfrentará al plazo de prescripción de la acción penal, por lo cual dicha institución correrá en contra del complejo proceso psicológico por el cual atraviesa la víctima.

En tal sentido, expresó que, precisamente, siguiendo la lógica antes descrita, existen algunos modelos comparados en donde el criterio para el cómputo de la prescripción penal comienza una vez desarrollada en la víctima la capacidad para efectuar el relato de los hechos por ella padecidos.

Por consiguiente, explicó que el actual escenario que presenta el ordenamiento jurídico nacional en este punto no es favorable, en tanto extender hasta los 28 años de edad (en el caso de que el delito sexual se catalogue como crimen) el período de tiempo máximo para efectuar la respectiva denuncia penal, impidiendo que personas que tomen más allá de dicho tiempo puedan obtener alguna respuesta. En otras palabras, señaló que existen barreras institucionales para el inicio de la operatividad del sistema de justicia penal en tales casos, lo que se encuentra reñido a la ética del cuidado con que se debe abordar dichas situaciones.

Por otra parte, resaltó que el Secretario de la Comisión contra la Tortura de la Organización de Naciones Unidas (ONU) afirmó que los delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes, son asimilables al delito de tortura en el ámbito internacional, por lo que categorías propias de este último ilícito debiesen ser consideradas para la regulación penal de los primeros, como lo es el debate acerca de su imprescriptibilidad. Lo anterior, subrayó, precisamente por el profundo daño que tales ilícitos sexuales generan, el contexto de vulnerabilidad en el que los mismos se desarrollan y el grave proceso psicológico que debe recorrer la víctima para comprender la extensión de los mismos e iniciar su proceso de reparación.

En virtud de lo señalado, prosiguió, es que en muchos Estados de Estados Unidos se ha fijado la imprescriptibilidad de la acción penal, de la acción civil o de ambas, sin perjuicio de que en varios de ellos se han establecido plazos amplios de prescripción. Lo anterior, resaltó, no ha generado un colapso del sistema judicial ni ha ocasionado mayores ingresos de causas en el mismo, ya que sólo un 5% o un 6% del total de víctimas acude efectivamente a la justicia, lo que demuestra el complejo proceso que implica poder develar lo que el sujeto pasivo padeció durante la agresión.

Posteriormente, señaló que, incluso en escenarios en donde hayan transcurrido grandes intervalos de tiempo entre la ejecución del delito y su investigación, es viable la generación de prueba contundente que acredite la agresión, siendo clave el testimonio que la víctima efectúe, el cual, para ser contundente y sustantivo, debe desarrollarse en un contexto en el cual aquélla haya comprendido integralmente el mal padecido. En este punto, resaltó que prueba de lo señalado es que prácticamente existe un 96% de coincidencia entre el relato del pederasta y el de la víctima.

Por todas las razones antes expuestas, abogó por la aprobación de la presente iniciativa, señalando que la misma pretende generar un cambio cultural en la materia, a fin de que se dejen de lado las tergiversaciones y prejuicios existentes en el debate de este punto, concientizando a la ciudadanía sobre la gravedad de tales ilícitos.

Exposición del señor Hernán Fernández

El Abogado especialista en temas de niñez y familia, señor Hernán Fernández, inició su presentación destacando la considerable evolución legislativa que ha experimentado el particular, producto de los avances alcanzados por la criminología y la victimología al respecto.

En efecto, explicó que producto de las dificultades que presenta la víctima menor de edad de un delito sexual, derivadas de su falta de habilidades lingüísticas y psicológicas para entender la extensión del ilícito por ella padecido, la literatura especializada se inclina por sostener que la prescripción en este ámbito obstaculiza el acceso a la justicia y el proceso de reparación de aquélla. Lo anterior, agregó, toda vez que cuando se generan en el sujeto las capacidades necesarias para desarrollar un relato respecto del delito, la acción penal para perseguir la sanción de este último ya se encuentra prescrita.

Tales barreras institucionales, en su opinión, se encuentran reñidas con lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, que establece la obligación de todo Estado parte de disponer de procedimientos eficaces para la prevención, protección y reparación de todo tipo de abuso físico, mental o sexual.

De ese modo, afirmó que, por tales impedimentos, la develación activa de la víctima queda sin ser procesada institucionalmente, generando un óbice en su procedimiento de reparación, acrecentándose el trauma generado por el delito cometido en su contra, en tanto incrementarse con el tiempo la huella psicológica que deja en el sujeto el hecho de haber padecido dicho mal, situación que se agrava en los casos en donde no existe reparación institucional de dicha injusticia.

Así, expresó que en escenarios donde tal reparación no se lleva a cabo, la manifestación del trauma conduce a las personas víctimas de delitos sexuales a muchas veces reproducir tales conductas en sus acciones de vida, generando daños irreparables a personas de su entorno.

Sin perjuicio de lo anterior, destacó la resolución de la Corte de Apelaciones de San Miguel sobre un caso en este contexto, en la cual se hace primar la Convención de los Derechos del Niño por sobre la regla legal de prescriptibilidad penal, subrayando que existen pronunciamientos similares en la Corte de Apelaciones de Santiago, en donde se jerarquiza al derecho al proceso y el derecho a la investigación por sobre dicha regla.

En esa línea, resaltó el caso de Francia, en donde recientemente se amplió el plazo de prescripción de la acción penal de delitos sexuales contra menores hasta veinte años después de que la víctima haya cumplido los dieciocho años. A su vez, agregó, Inglaterra y Gales derechamente optaron por la vía de la imprescriptibilidad en estos casos.

En seguida, señaló que el debate actual pudiese generar la oportunidad para ampliar la discusión a la imprescriptibilidad de otros delitos, como por ejemplo, el homicidio.

Por otro lado, manifestó que la presente iniciativa debe considerarse como estrechamente vinculada a la contenida en el Boletín Nº 10.052-07, que excluye la aplicación de la salida alternativa de la suspensión condicional del procedimiento en delitos sexuales contra menores. En efecto, aseveró que si bien existe un instructivo del Fiscal Nacional en el mismo sentido, actualmente muchos fiscales desatienden tal mandato y de igual forma optan por dicho mecanismo, el cual conlleva, de cumplirse la condición, al sobreseimiento definitivo del imputado.

De ese modo, resaltó la importancia de abordar tal punto, a fin de que dicha herramienta no se transforme en una ventana para la impunidad. Lo anterior, en tanto al no haber condena, los sujetos no se ven inhabilitados de forma alguna a mantener vínculos con menores de edad.

Luego de las exposiciones antes descritas, los Honorables señores Senadores efectuaron las siguientes observaciones.

El Honorable Senador señor Quintana, indicó que durante la sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento en donde se trató la iniciativa en examen (16 de noviembre del año 2011), se vertieron similares argumentos en favor de la imprescriptibilidad, tanto desde el punto de vista jurídico como psicológico.

Por otra parte, expresó que actualmente la opinión pública tiene una mayor consciencia sobre el particular, por lo que aboga por el levantamiento de las barreras institucionales para acceder a la justicia en este ámbito, a fin de que los delitos en comento puedan ser investigados en cualquier momento.

En tal sentido, defendió la idea de la imprescriptibilidad por sobre la fijación de un plazo (por muy extenso que el mismo sea), en tanto, en su opinión, puede resultar un tanto arbitrario el poner un límite concreto a la investigación de tales ilícitos, precisamente porque puede ocurrir que por un par de días un delito de gravedad quede en la más completa impunidad.

Por último, señaló que el proyecto de ley en examen constituye un paso y un avance efectivo en la protección de la niñez.

El Honorable Senador señor Ossandón, respaldó la idea del profesor Fernández de vincular la presente iniciativa con el Boletín Nº 10.052-07, que excluye la aplicación de la salida alternativa de la suspensión condicional del procedimiento en delitos sexuales contra menores, a fin de impedir que existan herramientas que permitan burlar el espíritu del proyecto en examen.

Posteriormente, expresó que la idea de imprescriptibilidad debe ser configurada de modo tal de evitar abusos institucionales bajo dicha figura.

A su vez, abogó por el despliegue de políticas públicas que fortalezcan la familia, en atención a que un alto porcentaje de los delitos en comento ocurren, precisamente, al interior del grupo familiar.

Por último, señaló que debido a la gravedad de los delitos sexuales, y en especial de aquellos cometidos en contra de menores de edad, y al daño que los mismos dejan en la persona de la víctima, es que respalda la idea contenida en la iniciativa en análisis.

El Honorable Senador señor Letelier, manifestó que si bien respalda el proyecto de ley en examen, considera necesario circunscribir la discusión sólo al debate de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores, a fin de facilitar la discusión del particular.

Asimismo, consideró que es necesario diferenciar en este ámbito las agresiones efectuadas en contra de niños y niñas, respecto de las padecidas por adolescentes, en tanto estos últimos tener mayores capacidades para adquirir consciencia de los delitos sufridos, y por consiguiente, para generar el relato respectivo que se requiere en la denuncia. Lo anterior, agregó, en estrecha relación en el desarrollo de la estructura de la personalidad presente en la adolescencia.

A su vez, señaló que la problemática en comento presenta ribetes de gravedad, debiendo ser visibilizada cada vez más a fin de reducir la magnitud actual de la misma.

Por último, expresó que la asimilación de los delitos sexuales contra menores con los delitos de tortura prescritos por el ordenamiento internacional debe efectuarse en perspectiva, teniendo claro que la imprescriptibilidad de los primeros viene dado por un deber del Estado de resguardar la integridad física de las personas sometidas a su jurisdicción frente a cualquier pretensión estatal que se intente perseguir por la vía de la coacción, mientras que el debate sobre la no prescripción de los segundos se relaciona con el contexto de vulnerabilidad en que los mismos ocurren, aparejado al grave daño psicológico que acarrean y el amplio intervalo de tiempo que importa el proceso de reparación en la víctima.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, señaló que si bien la prescripción, como institución, es necesaria para otorgar certeza y seguridad jurídica, enfrentada al caso de los delitos sexuales contra menores, la misma se alza como un verdadero óbice respecto de las implicancias de aquéllos en la persona de las víctimas.

En efecto, añadió, la no autonomía psicológica, económica y de resguardo que presenta el menor, genera un contexto de vulnerabilidad que complejiza y extiende el tiempo en que el mismo se encuentra preparado para generar una capacidad de relato para realizar una denuncia.

Posteriormente, señaló que la propuesta contenida en la iniciativa en análisis no sólo pretende cumplir una finalidad de reparación para la víctima, sino de prevención frente a eventuales futuras agresiones que cometa el pederasta en concreto, en virtud del perfil psicológico de los mismos, que tienden a reiterar sus conductas en el tiempo.

Por último, se manifestó a favor de la asimilación de dichos delitos con los de tortura, en tanto, en su opinión, haber cierto grado de responsabilidad del Estado por omisión en la no persecución de tales ilícitos por fijar barreras de prescripción de la acción penal.

La Psicóloga especialista en materias de infancia, señora Vinka Jackson, concordó con la última aseveración del Honorable Senador señor Walker, don Patricio, en el entendido de considerar al Estado como corresponsable en aquellas hipótesis en que la prescripción implica un no otorgamiento de auxilio a las víctimas, obstaculizando el despliegue de medidas de prevención, protección y reparación que el Derecho Internacional establece como deber.

Por otra parte, señaló que si bien los adolescentes presentan mayores capacidades para adquirir consciencia de lo por ellos padecido, en comparación con los infantes, ello no obsta a que por su edad deban atravesar un complejo proceso psicológico para llevar a cabo, de manera plenamente consciente, su relato de lo ocurrido en la respectiva denuncia, precisamente por el contexto de vulnerabilidad en que la agresión sexual se lleva a cabo y a la relación de dependencia en que se encuentran situados.

El Honorable Senador señor Quintana, resaltó la evolución doctrinal que el particular ha experimentado en el ámbito del derecho, subrayando que existen argumentos jurídicos robustos en la actualidad para establecer la regla de la imprescriptibilidad en este ámbito.

El Honorable Senador señor Letelier, expresó que no considera que el Estado, en el plano internacional, pueda ser considerado como corresponsable por los actos de victimarios sexuales de menores, en tanto las capacidades actuales del mismo no le permiten impedir todos y cada uno de tales hechos ilícitos.

En efecto, señaló que existen índices de criminalidad en toda sociedad, por lo que el Estado, en este plano, queda sujeto al deber de desplegar todas las medidas de prevención, protección y reparación que estén a su alcance, a partir de los medios con que cuenta, extendiéndose sólo en tal sentido las obligaciones internacionales existentes sobre el punto.

Exposición del señor Jorge Sáez

El Secretario de la Excma. Corte Suprema, señor Jorge Sáez, comenzó su presentación resaltando que el Presidente del máximo tribunal, acogiendo la invitación formulada por esta instancia, lo comisionó para emitir una opinión personal, no vinculante, ni respecto de aquél ni tampoco respecto de dicha magistratura, acerca del proyecto de ley en examen.

De ese modo, explicó que su exposición tiene por finalidad visualizar la pertinencia de la propuesta de modificación legal formulada contenida en la iniciativa en análisis. De la misma forma, agregó, las observaciones tienen por objetivo relevar algunos problemas de técnica del proyecto que resulta necesario corregir si se pretende persistir en el fin anunciado en la Moción.

I. El proyecto

En este punto, indicó que la propuesta formulada en el proyecto de ley establece como imprescriptibles los delitos de connotación sexual perpetrados en contra de menores de edad. Para ello, explicó, se sustituye el artículo 369 quáter del Código Penal por el siguiente texto:

“Los delitos previstos en los dos párrafos anteriores serán imprescriptibles".

En dicha propuesta sustitutiva, agregó, no existe requisito alguno de edad respecto de la víctima, al momento en que se haya cometido el ilícito; es decir, se estaría incorporando una norma general, atendida la connotación sexual del hecho, para poder perseguir tales hechos sin plazo alguno, asociados a los delitos contemplados en el párrafo 5, referido a la violación, y el párrafo 6, referente al estupro y otros delitos sexuales.

Así, añadió, en el párrafo 5 del Título VII del Código Penal, existen dos tipos de figuras delictivas: a) la violación propia, respecto de cualquier persona mayor de 14 años, si concurren cualquiera de los numerales del artículo 361 y b) la violación impropia, tipificada en el artículo 362, respecto de una persona menor de 14 años, incluso cuando no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en al artículo 361.

Por su parte, prosiguió, en el párrafo 6 del título VII del Código Penal, existe una diversidad de delitos de connotación sexual, como el estupro, el homosexualismo consentido con menores de 18 años y mayores de 14, los diversos actos constitutivos de abusos sexuales, actos de excitación sexual usando a menores, producción de material pornográfico utilizando menores, promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad, la obtención de servicios sexuales por adolescentes a cambio de dinero u otras prestaciones.

En esa línea, explicó que la doctrina y la jurisprudencia han estimado que corresponde hacer una distinción en cuanto a los bienes jurídicos que se protegen en ciertos delitos sexuales: a) la libertad sexual, para que las personas puedan ejercerla sin que se abuse a su respecto, y b) la indemnidad o intangibilidad sexual, que protege los presupuestos mínimos necesarios para que la libertad en este ámbito se pueda ejercer. En este sentido, agregó, los menores de 14 años se encuentran protegidos de cualquier interacción sexual, pues la sociedad considera que no han alcanzado aún los desarrollos necesarios y exigidos para ejercer su plena libertad sexual.

A su vez, precisó que en las figuras delictivas contenidas en los párrafos 5 y 6 del Código Penal, existen delitos que protegen ya sea la libertad sexual y otros la indemnidad, y el elemento central para ello, es la edad de la víctima.

En esa perspectiva, expresó que la disposición que se pretende sustituir (es decir, el actual artículo 369 quáter), apunta precisamente a ese contenido de intangibilidad o indemnidad sexual y, por ello, estima que el plazo de prescripción de la acción penal comience recién cuando la persona víctima de un delito sexual ha adquirido su mayoría de edad, vale decir, cuando la misma ha decidido formular la denuncia, ya plenamente consciente de las connotaciones que ello implica.

En virtud de ello, indicó que a partir de los 18 años, y no a partir de la fecha de comisión del delito, perpetrado cuando la víctima era menor de edad, es que comienza a computarse el plazo de prescripción de la acción penal. Es decir, independiente de la fecha de comisión del delito, los plazos que tiene la victima directa para formular la petición de expresión del ius puniendi estatal serán los 23 años, en el caso de un simple delito, y hasta los 28 años, si es que se trata de un crimen.

II. Consideraciones sobre la prescripción

a. Cuestiones conceptuales

A este respecto, clarificó algunos conceptos en relación a la institución de la prescripción en materia penal. En efecto, explicó que cuando el legislador afirma que un determinado delito será imprescriptible, somete al intérprete a una importante dificultad, no resultando indiferente que la ley establezca que un determinado delito no estará sujeto a prescripción, que establezca que lo imprescriptible será la acción penal que deriva de un determinado delito, o que establezca que lo imprescriptible será la pena asociada a un determinado delito. Estos tres modos de expresión legislativa, agregó, conducen a efectos jurídicos sustancialmente distintos y, por esta razón, deben emplearse con cuidado.

En este sentido, añadió, nuestro Código Penal es claro al señalar que lo único que prescribe en nuestro sistema criminal son (i) las acciones penales para perseguir judicialmente la responsabilidad de una persona en razón de la comisión de un delito (art. 93 N° 6 CP) y (ii) las penas impuestas sobre su base. Los delitos, considerados en sí mismos, como acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley, no prescriben (art. 93 N° 7 CP) y, cuando en el contexto de la legislación penal internacional eso se afirma, se suele referir, precisamente, a que no prescribe ni la acción ni la pena de esta clase de delitos. Independientemente de ello, añadió, al emplear el modo de expresión que sugiere el proyecto, se somete al intérprete a un problema argumentativo evitable: ¿querrá significarse que lo imprescriptible es la acción penal, la pena, o ambas?

De este modo, aseveró que la primera observación que debe tenerse en cuenta es que, en lo sucesivo, debería preferirse una terminología más precisa, con referencia directa a los conceptos de "prescripción de la acción penal" y "prescripción de la pena", respectivamente.

La consideración anterior es importante, prosiguió, porque la prescripción de la pena y la prescripción de la acción penal corresponden a dos instituciones distintas, con diversos efectos y fundamentos. Ello, al punto de que, tal como afirmaba Robustiano Vera en su Código Penal Comentado, al contrario de lo que ocurría con la prescripción de la pena, la prescripción de la acción penal era considerada una innovación en nuestra tradición jurídica, ya que habían varios otros países que no la establecían entre sus leyes.[1] Pues bien, añadió, ante este escenario conceptual, vale la pena dar un paso adicional y cuestionarse diferenciadamente, y sobre la base de los fundamentos y efectos de cada una de estas instituciones, si resulta o no plausible restringir la prescriptibilidad de la acción penal o de la pena en determinados delitos.

b. Fundamentos

En este punto, afirmó que la prescripción de la acción penal está reglada en el artículo 94 del Código Penal, y en general, dispone los términos de tiempo durante el cual puede perseguirse eficazmente la responsabilidad penal del autor de un crimen, simple delito o falta. Así, sobre la base de esta institución, se establecen determinados plazos fuera de los cuales el Ministerio Público se encuentra inhibido de ejercer la acción penal en contra del infractor, y los tribunales penales imposibilitados de aplicar a su respecto alguna sanción. Por este motivo, en razón de su naturaleza, ella sólo puede tener cabida antes de la dictación de la sentencia de término y la imposición efectiva de la sentencia condenatoria.

Por el contrario, señaló que la prescripción de la pena es una institución que tiene relevancia sólo con posterioridad a la imposición de una sentencia condenatoria, y tiene como principal efecto el de impedir la efectiva aplicación de una condena cuando ella no se ha impuesto en los plazos que establece el artículo 97 del Código Penal.

De este modo, agregó, mientras la prescripción de la acción penal obsta la existencia de una sentencia condenatoria firme, la prescripción de la pena obsta a su efectiva ejecución.

En seguida, expresó que no obstante existir un amplio debate sobre cuál es la naturaleza que cabe asignar a la prescripción de la acción penal como institución en el derecho ("se considera por unos como institución jurídica material, por otros como procesal, y por otros [actualmente la opinión dominante] como institución "mixta"'[2]), existe un relativo consenso en su utilidad y necesidad procesal y político criminal. Así, señaló que siguiendo al profesor Gunther Jakobs, la prescripción de la acción penal se explica por varias consideraciones.

En primer lugar, se explica sobre la base de la consideración material de que el transcurso del tiempo provoca una "atenuación del injusto y de la culpabilidad, dado que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto y la necesidad de solucionarlo mediante imputación pierden su fuerza con el tiempo: el injusto culpable se convierte en un asunto pasado'[3]. Después de todo, por una parte, "el transcurso del tiempo sin que nadie haya ejercitado la acusación indica, en efecto, la pérdida de utilidad de las penas por la pérdida de toda su función preventiva y, en particular, de la función primaria, que es evitar que los perjudicados se tomen la justicia por su mano"[4], y por otra, hace moralmente contradictorio castigar al culpable, además de atentar contra su derecho a ser juzgado en un plazo breve y razonable. En los términos del profesor Pacheco "supongamos que una persona injuriada deja pasar, no solo el día en que se le insultó, sino aquella semana y aquel mes, y muchas semanas y muchos meses, y que después de años viene reclamando la reparación de su afrenta. ¿A quién no ha de parecer esto chocante, e injusta la condena que en su razón recayese?"[5].

También tiene la prescripción una fundamentación plausible desde una perspectiva adicional, al considerar o tener en cuenta "que la personalidad del autor puede cambiar con el tiempo, sobre todo en caso de adolescentes y jóvenes”[6], razón por la cual la necesidad de una sanción penal desde una perspectiva preventiva puede disminuir o anularse completamente. Las personas cambian de modo dramático con el paso de los años, incluso al punto de tornar en moralmente injusta la imposición de una condena.

En último lugar, desde una perspectiva procesal, la prescripción de la acción penal supone hacerse cargo de un modo institucional de los efectos perniciosos que tiene el paso del tiempo en las evidencias que sirven de base para arribar a las condenas[7], y entregar una garantía de seguridad jurídica a autores y víctimas. Evidentemente, con el transcurso de los años, se torna cada vez más probable que los testigos no recuerden los detalles de lo acontecido, que los documentos y fotografías se pierdan o estropeen, y que en general la evidencia se corrompa. De esta manera, la restricción de las posibilidades de condena luego del paso de una determinada cantidad de años, cumple la importante función de restringir adecuadamente la posibilidad de error judicial y de condenar a inocentes, además de servir de coto de clausura para el planteamiento de nuevos conflictos de relevancia penal.

Considerados los fundamentos señalados, agregó, la institución de la prescripción de la pena corresponde al corolario natural y operativo de la prescripción de la acción penal. De lo que se trata, prosiguió, es de evitar castigar tardíamente a alguien que, no obstante haber sido condenado en un plazo prudente, no recibió la sanción penal en razón de que no se enteró de la misma, o no pudo ser habido por las actividades desplegadas por el Estado, dentro de un plazo adecuado. Adicionalmente, según enseña el profesor Robustiano Vera, "los remordimientos y continua agitación que experimenta el culpable, ya por efecto de su delito, ya por sus esfuerzos para evadirse de la acción de la justicia, han debido causarle un suplicio no menor que el que le impone el cumplimiento de condena"[8]. Sin embargo, no se trata de propiciar su evasión de la autoridad de la ley y la justicia, sino únicamente elevar los estándares de actuación de los órganos del Estado y, nuevamente, dotar de certeza jurídica a autores, partícipes y víctimas.

III. Valoración de la reforma

A este respecto, manifestó que el primer gran obstáculo conceptual que enfrenta esta clase de decisión legislativa es el de lograr fundamentar porqué una u otra clase de delito debería tener un tratamiento procesal y penal tan agravado, en comparación con otras clases de delitos que pueden ser: (a) más graves; (b) más difíciles de investigar y (c) más dañinos socialmente. De este modo, subrayó que el punto constituye una pregunta que entronca con una consideración sobre la proporcionalidad de la propuesta. ¿Si se justifica la imprescriptibilidad del delito de estupro, porque no formular también la imprescriptibilidad del incendio que causa la muerte?, ¿por qué no formular la imprescriptibilidad de los delitos medio ambientales?, ¿por qué no formular la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción o de cuello blanco? Lo cierto, añadió, es que el intento de estipular categorías de delitos con reglas especialmente agravadas, enfrenta al legislador a una necesidad de fundamentación que tiene que ir más allá de lo meramente pernicioso de la conducta que se busca sancionar.

En idéntico sentido, agregó, cabe tener presente que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico solo prevé la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Cierta clase de crimen[9] gravísimo, que la doctrina asimila a casos de Derecho Penal del enemigo, y en los que la perpetua actitud reactiva del Estado en su contra se explica en la consideración de que su castigo efectivo es una condición constitutiva de la comunidad política, de un Estado respetuoso de los Derechos Humanos. No obstante su gravedad, precisó, no ocurre lo mismo respecto de los delitos sexuales que se encuentran en los párrafos 5o y 6o del Título VII "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual" del Libro II "Crímenes y simples delitos y sus penas" del Código Penal. Lo cierto es que los delitos a los que afectaría esta reforma, no obstante su gravedad, no se explican en términos políticos como una condición constitutiva y mínima de la paz social, como los delitos de guerra o de lesa humanidad.

Al contrario, afirmó que tales delitos se explican de una manera distinta, en la que la pena es empleada como un expediente para enfrentar los casos más graves de conflictividad social sexual, con el propósito de restablecer el imperio del derecho, prevenir las conductas que socialmente son más dañinas y permitir a sus autores expiar sus faltas de modo que puedan volver a ser parte de la comunidad política que traicionaron con sus acciones. Por este motivo, señaló que la determinación de la imprescriptibilidad de estos delitos parece tener ribetes de desproporcionalidad que, incluso, podrían entrar en pugna con la Constitución, al atentar de un modo arbitrario en contra de la garantía de ser juzgado y castigado dentro de un plazo razonable.

Adicionalmente, expresó que cabe tener en cuenta que, por su naturaleza, los delitos sexuales en general, y los abusos sexuales en particular, implican importantes problemas probatorios que reformas como la propuesta sólo podrían agravar.

Como es sabido, resaltó, en la mayor parte de los abusos sexuales y las violaciones, gran parte del caudal probatorio se orienta a cuestionar o ratificar las versiones que la propia víctima guarda en su memoria. De allí la importancia que tienen en esta clase de delitos las pruebas y pericias psicológicas, o de credibilidad del relato. Si a este hecho, le sumamos la inexistencia de un plazo perentorio para realizar la investigación y condena criminal, se podría provocar un problema procesal que bajo el principio de inexcusabilidad resultaría insalvable: o bien se producirá un aumento en los casos de sentencias definitivas desfavorables al imputado, pero con bajos estándares de evidencia; o bien, se producirá un aumento de las absoluciones por razones de calidad de prueba, con todo lo que ello implica (gasto inútil de recursos públicos, sensación de impunidad, mayor descrédito del poder judicial y las policías, multiplicación de la victimización secundaria, etc.).

En este sentido, aseveró que más que un cambio en las reglas procesales o penales que regulan la prescripción en casos tan dramáticos como éste, y en el entendido de que exista realmente un problema en la persecución efectiva de esta clase de delito, parece ser que la alternativa legislativa realmente útil consistiría en la generación de normas que permitan y posibiliten una investigación rápida y eficaz de esta clase de delitos, como podría ser la creación de mayores niveles de especialización en policías y fiscales, la creación de programas de atención de víctimas, o la especificación de mecanismos de denuncia de menores, que resulten más eficientes y operativos. Después de todo, añadió, las reglas actualmente vigentes de prescripción ya son lo suficientemente intensas como para abordar la mayoría de los problemas procesales que se suscitan en la materia: los delitos con penas de crimen como la violación o el estupro prescriben en 10 años (art. 94 y ss. CP) y la prescripción de aquellos delitos cometidos en contra de menores de edad que se encuentran ubicados en los párrafos 5o y 6o del título VII, sólo comienza a contarse una vez que las víctimas han cumplido 18 años de edad (369 quáter CP).

IV. Problemas técnicos del proyecto

Por último, en este punto, manifestó que es necesario puntualizar dos cuestiones que muestran que, si existe voluntad de seguir adelante con el proyecto siendo fiel a su intención, resulta necesario efectuar cambios a su redacción.

En primer lugar, explicó que, en los términos en que está redactada la propuesta, no permite distinguir la edad de la víctima, lo que resulta imprescindible si su objetivo es declarar imprescriptibles los delitos sexuales contra menores. En efecto, señaló que al declarar el artículo 369 quáter sustitutivo que "Los delitos previstos en los dos párrafos anteriores serán imprescriptibles", el precepto engloba a todos los delitos previstos en los párrafos 5 y 6, entre los cuales se encuentran diversas figuras cuya víctima puede ser un adulto, como lo son la violación propia del artículo 361 o el abuso sexual del artículo 366.

Por último, y en segundo lugar, atendiendo a que la finalidad del proyecto es evitar la imposibilidad de la denuncia y de la persecución, indicó que claramente la modificación debe solamente referirse a la acción penal, lo que debe manifestarse de modo expreso en la norma para evitar los problemas interpretativos antes reseñados.

Exposición del señor Luis Torres

El Jefe de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional, señor Luis Torres, inició su intervención expresando la valoración positiva de la institución que representa sobre la iniciativa en análisis, especialmente en lo referente a sus fundamentos y a la finalidad de la misma de otorgar mayores mecanismos de aseguramiento del acceso a la justicia a niños, niñas y adolescentes.

Posteriormente, en lo relativo a la fórmula de texto empleada por el proyecto, señaló que se requieren efectuar ciertas precisiones técnicas a fin de que el mismo se estructure adecuadamente con los fines que pretende alcanzar.

De ese modo, agregó, en primer lugar, se debe clarificar a qué delitos se aplicaría la norma propuesta, toda vez que los párrafos 5 y 6 del Título VII del Libro II del Código Penal agrupan una amplia diversidad de ilícitos, a saber, la violación, los abusos sexuales, el estupro, la producción de material pornográfico infantil, la corrupción de menores o sodomía (con considerables cuestionamientos acerca de su constitucionalidad), quedando afuera, a su vez, delitos como la comercialización y el almacenamiento de material pornográfico infantil, o delitos complejos como la sustracción de menores con violación o la violación con homicidio. Así, expresó que con la fórmula actual quedarían excluidos de la regla de imprescriptibilidad delitos aún más graves que los contenidos en los aludidos párrafos 5 y 6.

En segundo lugar, añadió, la redacción de la Moción no precisa ninguna circunstancia calificada en la persona de la víctima, declarando imprescriptibles los delitos de los referidos párrafos, independientemente de la calidad o edad de la víctima (se contempla un sujeto pasivo universal), por lo que se debe precisar que la imprescriptibilidad sólo se aplicaría en caso de que aquélla fuera menor de edad al momento de la comisión del delito.

En tercer orden, manifestó que, tal como lo indicó el Secretario de la Excelentísima Corte Suprema, se debe precisar que la regla apunta a declarar la imprescriptibilidad de la acción penal para la persecución e investigación de los delitos en cuestión, y no su pena.

Por otra parte, en cuarto lugar, señaló que de aprobarse el presente proyecto y transformarse en legislación vigente, se producirían problemas interpretativos al respecto, en tanto existirían tres estatutos distintos sobre el punto, estos son, la normativa anterior al 2007 (regla general de prescripción delitos), la que actualmente rige producto de la reforma de dicho año (suspensión del plazo de prescripción de la acción penal hasta que la víctima alcance la mayoría de edad) y la propuesta contemplada por el presente proyecto, lo que conduciría a complejidades de interpretación sobre la irretroactividad de la ley penal más desfavorable, por lo que sugirió que la iniciativa explicite la regla de temporalidad que defina este punto.

Por último, indicó que la ley Nº 20.048, de Responsabilidad Penal Adolescente, contiene reglas especiales de prescripción de la acción penal, siendo de dos años en caso de simple delitos, cinco años en el caso de crímenes y seis meses tratándose de faltas (respecto de estas últimas se aplica el plazo general). En consecuencia, resaltó que en caso de que el proyecto no se refiera a este ámbito, tales plazos especiales de prescripción no se verán alterados, incluso en el caso de delitos sexuales contra menores.

Exposición de la señora María Elena Santibáñez

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, comenzó su presentación señalando que, tal como lo expresó quien le antecedió en el uso de la palabra, la normativa actual respecto de la prescripción de la acción penal de los delitos sexuales contra menores, si bien representa un avance, genera problemas interpretativos complejos, precisamente porque en la práctica se genera el cómputo de dos plazos de prescripción paralelos.

Por otra parte, afirmó que si bien la propuesta contenida en el proyecto sustituye el texto actual del artículo 369 quáter del Código Penal, ubicado en el párrafo 7, denominado “Disposiciones comunes”, del referido Título VII, sugirió ubicar el nuevo precepto en un párrafo distinto, a fin de que abarque a los diversos delitos que finalmente se considere como imprescriptibles, de ser así el caso.

A su vez, discrepó con la afirmación que sostiene como incorrecto declarar la imprescriptibilidad de un delito, sin hacer alusión a la prescripción de la acción penal o de la pena del mismo, en tanto toda prescripción dice relación, necesariamente, con el ilícito en cuestión, tomando en consideración para el inicio de su cómputo el momento de la comisión del delito, por lo que este último es el supuesto de aquélla, siendo el primero anterior al ejercicio de la acción penal.

Posteriormente, en lo referente a los delitos que se incorporarán a dicha regla de prescripción, indicó que se deben contemplar, además, delitos complejos como la violación con homicidio, por su considerable gravedad, y la comercialización de pornografía infantil, por tener iguales penas que el delito de producción de dicho tipo de contenidos.

Por otra parte, señaló que la considerable cantidad de casos de delitos sexuales cometidos en contra de menores, generó diversos estudios sobre el particular, a fin de determinar la especialidad que los mismos presentan respecto del resto de los ilícitos, la cual es la disociación experimentada por la víctima de estos delitos, quien no es consciente de la extensión del daño padecido, desarrollándose muy lentamente en su persona la capacidad de generar un relato en el cual se exprese en plenitud el grave daño sufrido.

En virtud de lo anterior, afirmó sostener una posición intermedia en esta materia, no siendo partidaria de la imprescriptibilidad en este ámbito, sino que de establecer un plazo de prescripción razonable que asuma como criterio para el inicio de su cómputo el momento en el cual la víctima cuente con la referida capacidad de relato, esto es, en otras palabras, cuando la misma se encuentra en condiciones de ejercer la acción penal, asegurando, de ese modo, su derecho al acceso a la justicia. En tal sentido, esgrimió que una regla de imprescriptibilidad sólo para los delitos sexuales contra menores puede generar contradicciones con el principio de igualdad ante la ley, en tanto atentados más graves que aquéllos, como por ejemplo el delito de homicidio, quedarían sujetos a un tratamiento más beneficioso en este ámbito.

A su turno, explicó que si bien los delitos en análisis generan complejidades probatorias, se debe poner especial atención en el relato de la víctima (una vez que esta última cuenta con dicha capacidad), en tanto ciertos episodios gatillan en su persona el recuerdo vívido de lo padecido, por lo que la descripción de tales hechos, en dichas circunstancias, puede resultar fundamental para la investigación del delito.

Sin perjuicio de lo anterior, añadió, no se deben generar falsas expectativas en este ámbito respecto de casos futuros, en tanto los delitos sexuales son los ilícitos que presentan las más altas tasas de absoluciones y salidas alternativas (por ejemplo, el ejercicio de la facultad de no perseverar por parte del Ministerio Público).

En esa línea, señaló que cualquier reforma que aumente penas y no establezca mecanismos probatorios de entidad, traerá como consecuencia un mayor número de absoluciones.

Por otra parte, indicó que, desde una perspectiva comparada, la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es un debate que no ha sido zanjado, no existiendo un amplio consenso al respecto, sin perjuicio de los Estados que han adoptado dicha regla.

Lo anterior, no obstante que diversas instancias internacionales han calificado a tales ilícitos como de lesa humanidad cuando se dan en el contexto en el cual estos últimos crímenes son cometidos (compartiendo sus características).

Por último, señaló que, en lo referente a la Ley de Responsabilidad Adolescente, se debe mantener la diferenciación actualmente existente sobre las normas de prescripción, en tanto tratarse de lógicas distintas. En efecto, subrayó que si bien la rehabilitación de un agresor sexual es altamente compleja, las probabilidades de ello aumentan si se trata al mismo en su adolescencia (por estar todavía en desarrollo su personalidad). Lo anterior, agregó, se refuerza por el hecho de entender, además, que detrás del victimario menor de edad, existe, probablemente, un delito sexual cometido en su contra.

Exposición del señor James Hamilton

El Médico Cirujano, señor James Hamilton, inició su intervención resaltando que el particular debe ser examinado desde el punto de vista humano, en concreto, desde la perspectiva del proceso de reparación de la víctima de un delito sexual.

En tal sentido, señaló que, en su opinión, la figura de la prescripción, en muchas ocasiones, se torna, más que en una institución que otorga certeza y paz social, en un beneficio para el victimario, en desmedro del derecho de acceso a la justicia por parte de la víctima.

Posteriormente, indicó que se hace necesario incorporar al debate legislativo al respecto los avances de la medicina moderna sobre la materia, la cual ha descubierto que los delitos sexuales, especialmente los cometidos en contra de menores, al igual que los crímenes de guerra, la hambruna y los delitos de lesa humanidad, generan daños transgeneracionales.

En efecto, explicó que los grandes traumas, como los previamente señalados, generan lesiones genéticas en la persona, fenómeno denominado como epigenética, lo que se proyecta, por cierto, a los gametos de la víctima, transmitiéndose tal información genética a los descendientes de esta última.

En esa línea, señaló que las víctimas de delitos sexuales presentan mayor daño que incluso el experimentado por los veteranos de guerra, precisamente porque estos últimos algún tipo de idea presentan sobre el escenario que enfrentarán, mientras que las primeras desconocen completamente el daño que padecerán, no siendo conscientes, posteriormente, del mal a ellas causadas.

En concreto, agregó, el daño biológico producido en la persona de la víctima es de carácter neuronal, generándose en ella un síndrome de estrés postraumático, lo que conduce a que la misma se encuentre en un estado de alerta permanente que produce una hipersecreción de adrenalina y cortisol en su cerebro, generando, consecuentemente, una atrofia cerebral en las zonas del hipocampo, las que constituyen las áreas volitivas de la persona y se relacionan con el proceso de interpretación de la realidad que efectúa el sujeto, por lo que el daño en las mismas afecta la capacidad de la víctima de interpretar los hechos por ella padecidos.

En efecto, añadió, producto de tal afectación, la víctima se siente como causante de la agresión sexual, lo que genera un cambio biológico que le impide generar un relato de lo sucedido, obstaculizando el proceso de tomar consciencia del mal experimentado, evitando, a su vez, poder valorar la situación, lo que es fundamental para que la persona pueda asumirse como víctima.

En tal sentido, precisó que si bien la víctima no pierde la memoria sobre lo sucedido, existe un verdadero obstáculo biológico y cerebral para relatar plenamente lo padecido.

De esa forma, explicó que la antedicha capacidad de relato se genera sólo una vez que las condiciones del abuso cesan, dentro del proceso de recuperación de la víctima, habiéndose desarrollado la respectiva reparación biológica y neuronal asociada al relato.

Así, afirmó que una vez reunidas tales condiciones, la víctima se encuentra en la posibilidad de denunciar, lo que de por sí es un acto humillante para esta última, lo que no debe de perderse de vista.

Por las razones antedichas, expresó que la prescriptibilidad de los delitos en comento asume un término institucional de tal proceso biológico de reparación de la víctima, independientemente que el mismo se haya producido, siendo lo probable, en la mayoría de los casos, que aquél quede inconcluso. En esa línea, aseveró que el tiempo promedio que tarda dicho proceso bordea aproximadamente los treinta y tres años, lo que da cuenta, en términos evidentes, de la larga extensión del mismo.

Por último, resaltó que la pedofilia es una enfermedad prácticamente imposible de sanar, en tanto sólo alrededor de un 1% de tales sujetos puede satisfactoriamente curarse, por lo que medidas como la que propone el proyecto de ley en examen ayuda a prevenir las futuras agresiones de abusadores patológicos.

Posterior a las exposiciones anteriormente descritas, los Honorables señores Senadores efectuaron las siguientes observaciones.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que los fundamentos de la distinción de la regla de prescripción de la acción penal en los delitos en análisis, respecto del resto de los ilícitos, radica, precisamente, en el extenso tiempo que demora la víctima en desarrollar biológicamente las condiciones necesarias para efectuar un relato de lo padecido.

En esa línea, destacó lo señalado por el señor Hamilton, referente a que el promedio de tiempo que demora una víctima en generar dicha capacidad de relato es de aproximadamente treinta y tres años.

Por otra parte, si bien valoró la reforma impulsada el año 2007, para que la prescripción de la acción penal se comenzara a computar sólo cuando la víctima cumpliese la mayoría de edad, expresó que actualmente dicha regla no es lo suficientemente idónea para abordar el particular. En efecto, agregó, la evidencia científica ha conducido a que se haya adoptado la imprescriptibilidad en distintos modelos comparados, precisamente por las razones antedichas.

A su vez, se mostró partidario de incluir bajo la regla de la imprescriptibilidad tanto a la comercialización como la producción de material pornográfico infantil, en tanto ser delitos que presentan las mismas penas.

Posteriormente, manifestó que la complejidad probatoria que se presenta en los delitos en examen genera un desafío institucional para desarrollar de la mejor forma posible los diversos peritajes que se requieran para dilucidar los hechos investigados.

Por último, señaló que, en su opinión, el particular debe ser tratado de forma diferente en el caso de que los hechores sean adolescentes, en tanto todavía existir posibilidades de que los mismos puedan ser rehabilitados a tiempo, impidiendo que luego desarrollen una verdadera patología al respecto.

El Honorable Senador señor Letelier, expresó que si bien la ejecución de delitos de lesa humanidad puede conllevar la perpetración de ilícitos de carácter sexual en contra de menores, la imprescriptibilidad de los mismos se deriva, precisamente, por su carácter de lesa humanidad, en tanto son desarrollados al alero del Estado y por agentes del mismo, de forma sistemática.

Lo anterior, resaltó, no puede conducir a afirmar que un delito sexual en contra de un niño, niña o adolescente, cometido fuera de tal contexto, pueda ser asimilado a la categoría de ilícito de lesa humanidad, en tanto ello genera una confusión conceptual y de fundamentos que puede debilitar los argumentos que sustentan la iniciativa en examen.

En seguida, señaló que comparte la posición de los expositores en orden a precisar de buena forma qué delitos, en concreto, se someterán a la regla de imprescriptibilidad.

En tal sentido, manifestó que, en su opinión, no se puede valorar en este ámbito, de igual forma, a quienes participan, en sus diversas modalidades, en aspectos relacionados con la pornografía infantil, con aquellos que directamente abusan del menor. En efecto, resaltó que si bien ambas conductas son del todo ética y moralmente reprochables, la gran diferencia entre ellas es que los sujetos involucrados en los primeros casos no siempre se tratarán de pedófilos, mientras que respecto de las segundas lo más probable es que exista un abusador patológico de por medio.

Posteriormente, indicó que concuerda con lo sostenido por la profesora Santibáñez respecto de situar a la regla de imprescriptibilidad en una ubicación distinta al actual artículo 369 quáter del Código Penal, a fin de que sea un precepto que defina de buen modo a qué delitos se aplicará en concreto, independientemente de su ubicación en dicho cuerpo legal.

Luego, en lo referente a la responsabilidad penal adolescente, señaló que la extensión o no de dicha regla de imprescriptibilidad debe ser un punto a debatir, sin descartar ninguna opción de antemano.

Por último, resaltó que la presente iniciativa debe evidenciar una señal clara sobre el cambio cultural que la sociedad ha experimentado en este punto.

El Honorable Senador señor Quintana, señaló que los cambios culturales en este ámbito se han producido rápidamente, siendo mucho menor la resistencia actual al proyecto en análisis (proveniente mayormente de círculos académicos) que cuando inicialmente la iniciativa fue presentada, el año 2010.

En seguida, indicó que, por cierto, se debe precisar claramente en el texto del proyecto que se pretende establecer, por una parte, la imprescriptibilidad de la acción penal de ciertos delitos, y por otra, los ilícitos en concreto que quedarán sujetos a dicha regla.

Por último, subrayó que el examen del particular no sólo presenta una dimensión jurídica, sino una perspectiva social y médica amplia, en la que se debe atender, especialmente, el impacto que tiene sobre la persona de la víctima la perpetración de tales ilícitos, la consciencia que ha adquirido la comunidad al respecto y el daño transgeneracional que tales acciones genera.

La Honorable Senadora señora Van Rysselberghe, expresó que si bien respalda los objetivos del proyecto, debe analizarse cuidadosamente los ribetes jurídicos del particular, en tanto hay que tener una perspectiva amplia para examinar, por una parte, el acceso a la justicia que se debe garantizar a la víctima, y por otra, los eventuales abusos que pueden generarse al respecto por denunciantes que, no siendo víctimas, utilicen tal vía para perjudicar a una persona inocente.

El Honorable Senador señor Ossandón, expresó que el proyecto de ley en análisis debe constituir una señal social clara de no tolerar tales actos de agresión sexual, para lo cual se deben configurar fórmulas que no permitan la existencia de abusos de ninguna parte en este ámbito.

A su vez, subrayó que el particular no sólo afecta a instituciones religiosas, sino que es un problema generalizado, sin perjuicio de que el daño es mayor tratándose de tales casos, en tanto ser perpetrados por personas respecto de las cuales la persona tiene confianza, personal y espiritual.

En seguida, destacó que el mayor número de tales delitos se realiza al interior del hogar, lo que da cuenta de la especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores en sus círculos cercanos.

Por último, concordó con lo señalado por el Honorable Senador señor Letelier, respecto de que no es posible asimilar las conductas relacionadas con la pornografía infantil con delitos de abuso directo, en tanto estos últimos, a diferencia de los primeros, son generalmente ejecutados por pedófilos.

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, señaló que de aprobarse la regla de la imprescriptibilidad, se debe analizar si la posibilidad de denunciar residirá exclusivamente en la persona de la víctima, lo que puede complejizar la investigación del ilícito, o que ello pueda ser efectuado por un tercero.

Asimismo, sugirió no excluir de tal regla a los delitos relacionados con la pornografía infantil, en tanto estar involucrado, además de la exposición de los menores, perniciosos intereses lucrativos.

La Psicóloga especialista en materias de infancia, señora Vinka Jackson, expresó que tales delitos de pornografía infantil son en la actualidad más dañinos para el menor, toda vez que la exposición de videos en Internet impide mayor control de su circulación por la red.

El Honorable Senador señor Ossandón, indicó que si bien es consciente de la gravedad de tales delitos, no cree que se deban asimilar, en términos de imprescriptibilidad, respecto de aquellos de abuso directo, sin perjuicio de que sea razonable extender el plazo de prescripción de los mismos.

VOTACIÓN EN GENERAL

- Puesto en votación el proyecto de ley, en general, fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio (Presidente), Honorable Senadora señora Van Rysselberghe, y Honorables Senadores señores Letelier, Ossandón y Quintana.

DISCUSIÓN EN PARTICULAR

Se hace presente que antes de comenzar con la discusión en particular de la iniciativa en referencia, se efectuaron las siguientes observaciones acerca de los puntos centrales de la discusión en general.

I. Precisiones técnicas

a. Imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos delitos sexuales perpetrados en contra de menores

Un punto compartido por los expositores y por los miembros de la Comisión, fue el de precisar que lo que se pretende declarar como imprescriptible es la acción penal de determinados delitos sexuales cometidos contra menores de edad, por lo que ello debe quedar expresamente establecido en el texto del proyecto.

b. Ubicación del precepto

Otro aspecto, de carácter más bien técnico, suscitado en el debate, se refirió a la ubicación de la disposición en la estructura del Código Penal. En esa línea, y frente al hecho de entender que la regla de imprescriptibilidad se pueda extender, además de los delitos contemplados en los referidos párrafos 5 y 6 del Título VII de dicho cuerpo legal, a otros ilícitos relacionados consagrados en este último, se planteó la posibilidad de ubicar a dicha regla en un precepto distinto al actual artículo 369 quáter.

En caso de que se opte por una fórmula similar a la descrita, sería razonable posicionar a la regla de imprescriptibilidad luego de la regulación general de la prescripción de la acción penal establecida en el artículo 94 del Código Penal, a fin de fijar dicha regla, precisamente, como clara excepción a la mencionada regulación general. En esa línea, podría ser conveniente disponer de un artículo 94 bis, nuevo, en donde se plasme la referida regla.

II. Delitos sujetos a la regla de la imprescriptibilidad

En este punto, y como se mencionó anteriormente, cabe hacer presente que durante la discusión de la iniciativa se planteó incluir, dentro de la regla de imprescriptibilidad, a delitos diversos a los consagrados en los aludidos párrafos 5 y 6, e incluso a distinguir, para tales efectos, entre los contemplados en estos últimos acápites.

De ese modo, se sugiere utilizar como técnica legislativa la remisión expresa de los artículos en donde se encuentran los delitos sexuales cuya acción penal se pretende declarar como imprescriptible.

A su turno, se hace presente que existió debate acerca de incluir o no bajo la regla de la imprescriptibilidad a los delitos relacionados con pornografía infantil, en concreto a la producción y comercialización de dichos contenidos, en virtud de que tales ilícitos presentan la misma pena (a saber, presidio menor en su grado máximo, esto es, de tres años y un día a cinco años). En esa línea, se barajó la posibilidad de que, eventualmente, dichos delitos presenten un plazo de prescripción más extenso que el actual, en lo referente a su acción penal, en vez de incluirlos directamente en la regla de imprescriptibilidad.

III. Aplicación temporal de la ley penal

A este respecto, se señaló que, de aprobarse la iniciativa en examen, existirían tres estatutos diferentes sobre el punto, a saber, la normativa anterior al 2007 (regla general de prescripción delitos), la que actualmente rige producto de la reforma de dicho año (suspensión del plazo de prescripción de la acción penal hasta que la víctima alcance la mayoría de edad) y la propuesta contemplada por el presente proyecto, lo que conduciría a complejidades de interpretación sobre la irretroactividad de la ley penal más desfavorable, por lo que se sugirió que la iniciativa explicite la regla de temporalidad que defina este punto.

De ese modo, en el precepto respectivo pudiese fijarse, de manera expresa, que la imprescriptibilidad de la acción penal de los delitos que se sometan a tal regla sólo regirá hacia el futuro, es decir respecto de delitos sexuales contra menores cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, evitando eventuales problemas de constitucionalidad al respecto.

IV. Responsabilidad Penal Adolescente

Por último, se debatió acerca de la posibilidad de extender la mencionada regla de imprescriptibilidad, de igual forma, a los delitos sexuales cometidos por adolescentes, sujetos a la responsabilidad penal especial fijada en la ley N° 20.048.

Sin perjuicio de lo anterior, se planteó, asimismo, la posibilidad de que dicha normativa permanezca con las reglas actuales de prescripción de la acción penal (simples delitos: dos años; crímenes: cinco años y faltas: seis meses), en atención a la edad del autor y sus posibilidades de rehabilitación.

Luego de las observaciones antes descritas, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que, en su opinión, existe bastante consenso sobre los ejes sobre los cuales se deben introducir modificaciones, señalando que un punto fundamental es la determinación de los delitos que, en concreto, se someterán a la regla de imprescriptibilidad.

A su vez, en lo referente a los delitos relacionados a la pornografía infantil, indicó que si bien los mismos son del todo reprochables, operan en una lógica distinta a los de agresión directa, por lo que, en vez de someterlos a la regla de la imprescriptibilidad, sería razonable revisar o extender los plazos de prescripción de sus acciones penales, especialmente respecto de los delitos de producción y comercialización de dicho tipo de material gráfico.

Por último, se mostró partidario de efectuar una diferenciación en este ámbito con los delitos cometidos por adolescentes, en tanto la prescripción respecto de estos últimos responde a un criterio distinto a la presente en la regulación general.

No obstante lo previamente señalado, se hace presente que la Comisión, en esta instancia, y sin perjuicio de los planteamientos vertidos durante la discusión en general del proyecto, escuchó las opiniones del Jefe de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, señor Luis Torres y de la Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, sobre el particular.

Comentarios del señor Luis Torres

El Jefe de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía Nacional, señor Luis Torres, inició su intervención valorando la discusión de las distintas aristas presentes en el debate de la presente iniciativa, especialmente, resaltó, en tanto ello refuerza la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, evitando que existan espacios de impunidad en este contexto.

En esa línea, señaló que si bien la prescripción, como institución, no apunta a las finalidades antes descritas (sino que a crear certeza y seguridad jurídica sobre distintas situaciones relevantes para el Derecho), la regulación de la misma se encuentra, en este contexto, en tensión con la protección de tales derechos.

Posteriormente, en lo concerniente a las precisiones técnicas a efectuar al texto del proyecto, señaló que con la especificación de que lo que prescribe es, efectivamente, la acción penal, se diferencian claramente a los ilícitos en comento de los delitos de lesa humanidad, los que operan bajo categorías y lógicas distintas.

En esa línea, y para evitar ciertas asimilaciones con los mencionados delitos, sugirió una fórmula de texto que no contenga declaraciones de imprescriptibilidad, sino que se explicite una redacción que disponga, literalmente, que “no prescribirá la acción penal derivada de los delitos…”.

En seguida, afirmó que si el objetivo es evitar que cualquier caso de delitos sexuales en contra de menores quede en la impunidad, lo más razonable parece ser el establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de la comisión de los mismos, en vez de fijar algún plazo ampliado que, si bien sería un avance respecto de la ley vigente, de igual forma puede tornarse arbitrario al dejar en desprotección penal a ciertas víctimas que tarden en efectuar las denuncias respectivas.

Por otra parte, señaló que la decisión sobre la ubicación del precepto que recoja la regla de la imprescriptibilidad debe vincularse, directamente, con los delitos sujetos a la misma, resaltando que delitos sexuales de gravedad, tales como el robo con violación (artículo 433 numeral 1° del Código Penal), la sustracción de menores con violación (inciso final del artículo 142 del Código Penal) o la comercialización de material pornográfico infantil (inciso primero del artículo 374 bis del Código Penal), se encuentran consagrados fuera de los párrafos 5 y del Título VII.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que debe debatirse la posibilidad de incluir bajo la regla de la imprescriptibilidad, asimismo, a la violación con homicidio, en tanto en tales hipótesis, evidentemente, la víctima fallece, por lo que la acción penal recae, en dichos casos, en los familiares del sujeto pasivo, por lo que forma parte de la discusión evaluar la extensión de tal regla, de igual forma, a aquéllos.

Posteriormente, en lo concerniente a la aplicación temporal de la ley penal en este contexto, concordó con la idea de explicitar que el presente proyecto sólo regirá respecto de delitos sexuales perpetrados en contra de menores de dieciocho años de edad cometidos luego de la publicación de la iniciativa.

Por otra parte, en lo relativo a la responsabilidad penal adolescente en este ámbito, señaló que tal estatuto presenta una imputación especial para los sujetos, criterio que, en su opinión, debiese ser conservado al momento de regular la prescripción de las acciones penales en este contexto.

De ese modo, propuso que se aplicara el criterio contenido actualmente en el artículo 369 quáter, pero con los plazos de prescripción presentes en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. En otras palabras, que el inicio del cómputo de la prescripción de la acción penal en estos casos quedase suspendido hasta que la víctima cumpliese la mayoría de edad, para que luego el plazo de prescripción se extienda por el lapso de cinco años, en el caso de crímenes, dos años, en el caso de simple delitos o seis meses, en el caso de las faltas, siguiendo los tiempos fijados para ello en la antedicha normativa.

Por último, sugirió emplear, en la reforma en examen, el lenguaje inclusivo que en este ámbito ya se encuentra recogido en el Derecho Internacional, esto es, niños, niñas y adolescentes, a fin de superar el concepto de menores de edad presente en nuestro ordenamiento penal.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, en referencia a lo anteriormente observado por el señor Torres, expresó que si bien comprende que la terminología antes señalada es la aceptada y utilizada en la normativa internacional, entiende que la misma puede generar complicaciones al momento de trasladarla al ordenamiento penal nacional.

El Asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Javier Escobar, manifestó que la complejidad de incluir tal terminología al Código Penal actual es de carácter sistémico, en tanto no emplearse en otras disposiciones de dicho cuerpo legal tal denominación, sino que, por el contrario, se utiliza la noción de menores de edad, concepto que ya tiene su correlato y definición respectiva en el ordenamiento civil.

De esa forma, concluyó señalando que no es del todo conveniente, en este ámbito, generar una duplicidad de conceptos al momento de aludir a la misma idea.

Comentarios de la señora María Elena Santibáñez

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, inició su intervención manifestando su respaldo a las precisiones efectuadas en el debate referentes a la imprescriptibilidad de la acción penal y a la ubicación del precepto en donde se consagre dicha regla, apoyando que tal disposición se contemple en las reglas sobre prescripción reguladas por el Código Penal.

Posteriormente, indicó que, en su opinión, no es necesario que se especifique cada uno de los delitos que sujetarán a la antedicha regla de imprescriptibilidad, sino que se establezca una cláusula general en donde se disponga la no prescripción de la acción penal respecto de todos los delitos sexuales contra menores, precisamente por la reprochabilidad que los mismos involucran. En tal sentido, se mostró partidaria de incluir en tal regla a los delitos relativos a pornografía infantil.

En seguida, señaló que los dos ilícitos que pudiesen ser excluidos de la imprescriptibilidad serían, en primer lugar, el delito de incesto, en tanto el mismo presupone un consentimiento entre quienes lo perpetran, por lo que una víctima menor de edad no pudiere padecer tal ilícito, y el delito de sodomía, por los reparos de constitucionalidad efectuados al mismo. En efecto, indicó que, respecto de este último, los cuestionamientos giran en torno a la sanción exclusiva de las conductas homosexuales entre varones, lo que incluso ha ocasionado que personas extranjeras, que han sido imputadas por tal ilícito, hayan alegado error de prohibición en su defensa, precisamente por desconocer que tal acción sea castigada penalmente por nuestra legislación.

Por otra parte, en lo referente a la aplicación temporal de las disposiciones de la presente iniciativa, explicó que al ser la prescripción penal una institución de carácter sustantivo, no es necesario explicitar que la misma regirá hacia el futuro, en tanto, en algún sentido, dejar entrever que la figura tiene un carácter procesal, por lo que se requiere expresar que la misma sólo regirá hacia el futuro (para establecer una excepción con lo que es la regla general de la ley procesal, la cual rige in actum desde su publicación).

Por último, en lo concerniente a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, sugirió excluir su aplicación de la regla de imprescriptibilidad antedicha, en virtud de las mayores probabilidades de rehabilitación que, eventualmente, pueda tener un menor de edad que haya sido autor de un delito sexual en contra de otro.

En esa línea, no se mostró a favor de la incorporación de criterios intermedios de responsabilidad en este ámbito, en tanto estimar que la ley en comento contiene una serie de medidas y sanciones pensadas para un menor de dieciocho años, por lo que extender tales criterios más allá del momento en que el hechor haya alcanzado la mayoría de edad no le parece razonable.

Luego de los comentarios anteriormente descritos, los Honorables señores Senadores efectuaron las siguientes observaciones.

El Honorable Senador señor Letelier, indicó que el debate central de la iniciativa radica en definir qué delitos se sujetarán a la regla de la imprescriptibilidad a la luz de los fundamentos del proyecto de ley en análisis.

De ese modo, resaltó que, en su opinión, no puede asimilarse en este ámbito, por ejemplo, el delito de violación con algún otro ilícito penal referente a pornografía infantil, en tanto el desvalor o reproche no ser el mismo. En tal sentido, indicó que si el debate se encamina hacia juicios de valor en este contexto, no sería razonable excluir al homicidio de la regla de imprescriptibilidad.

Así, y a fin de circunscribir el debate a los argumentos centrales que sustentan al proyecto, sugirió delimitar la inclusión de los delitos a la referida regla en consideración al fundamento principal de la iniciativa, esto es, otorgar acceso a la justicia a aquellas personas que padezcan un delito sexual al momento de ser menores, a través de la imprescriptibilidad de las acciones penales de ciertos ilícitos, a fin de que una vez que generen la capacidad de relato de tales hechos, puedan generar la respectiva denuncia ante la institucionalidad penal.

El Honorable Senador señor Quintana, resaltó que se debe tener en consideración que la aplicación temporal de la ley penal es distinta tratándose de disposiciones sustantivas o procesales, en tanto la irretroactividad penal desfavorable no rige del mismo modo en uno u otro caso, rigiendo tal prohibición sólo en el caso de preceptos sustantivos.

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, por otra parte, señaló que es importante definir que la imprescriptibilidad sólo rija respecto de la víctima, evitando que la misma pueda “beneficiar” a terceros.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, consultó a la señora Santibáñez acerca de las razones de inclusión de los delitos referentes a pornografía infantil.

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, indicó que, especialmente en el delito de comercialización de pornografía infantil, existe una finalidad de lucro por parte del sujeto activo del ilícito que merece un reproche penal de la misma entidad que los demás delitos cometidos contra menores.

El Honorable Senador señor Letelier, reiteró que, en su opinión, el fundamento de la imprescriptibilidad debe ser el largo tiempo que la víctima emplea para desarrollar la capacidad de relatar lo por ella padecido, por lo que no pueden asimilarse bajo la regla en comento todos los delitos sexuales contra menores, sin perjuicio del alto reproche que todos ellos merecen. En esa línea, expresó que en los ilícitos relacionados con la pornografía infantil la víctima, en muchas ocasiones, ni siquiera sabe la identidad del sujeto activo del delito.

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, manifestó que el contenido de dicho material pornográfico es del todo degradante para el menor, sin perjuicio de que, usualmente, en tales contextos son cometidos, además, otros delitos en contra de aquél, como por ejemplo, abusos sexuales.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, consultó a la señora Santibáñez acerca de la inclusión en la regla de imprescriptibilidad de ciertos delitos complejos.

La Académica penalista, señora María Elena Santibáñez, señaló que estos últimos no son sino concursos especialmente legislados, por lo que sugirió diferenciar, para efectos de la imprescriptibilidad, el delito sexual del otro tipo de ilícito comprendido en el contexto del delito complejo, a fin de mantener la coherencia de la iniciativa en este ámbito.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, señaló que es necesario consagrar en una indicación las opiniones y planteamientos vertidos a lo largo del debate.

El Honorable Senador señor Letelier, indicó que se debe resolver, en primer término, la ubicación, dentro de la geografía del Código Penal, en dónde se situará la disposición que contemple la regla de imprescriptibilidad.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que, en su opinión, es recomendable consagrar tal regla en un artículo 94 bis, nuevo, precisamente para situarlo luego del actual artículo 94, en donde se establece la regulación general de la prescripción de la acción penal. Lo anterior, resaltó, a fin de fijar dicha regla como clara excepción a la mencionada regulación general.

Posteriormente, el Honorable Senador señor Letelier, señaló que es menester ahora definir qué delitos se someterán a la regla de la imprescriptibilidad y cuáles se someterán a un régimen distinto.

En tal sentido, expresó que, en su opinión, se hace necesario excluir, de cualquier regulación especial, en materia de prescripción, al delito de sodomía, en tanto presentar serios cuestionamientos de constitucionalidad, ya que sanciona penalmente sólo la relación homosexual entre varones, sin que medie en dicha conducta ninguna circunstancia que afecte la voluntad de los sujetos.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, señaló que se debe definir, además, la inclusión o no de los delitos asociados a la pornografía infantil (producción, comercialización y almacenamiento de tales contenidos) a la regla de la imprescriptibilidad. En esa línea, expresó que, en su opinión, el delito de producción de dicho material debiera ser incorporado bajo tal regla, en tanto ejecutarse en un contexto especialmente vulnerador para los menores, en donde pueden ser perpetrados, además, otro tipo de ilícitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes.

El Honorable Senador señor Letelier, enfatizó que, si bien los delitos asociados a la pornografía infantil merecen un alto reproche social y penal, no considera que los mismos sean asimilables, siguiendo la lógica que sustenta a la presente iniciativa, a los ilícitos de abusos directos.

Sin perjuicio de lo anterior, sugirió incluir al delito de producción de pornografía infantil en la regla de imprescriptibilidad, dejando a los ilícitos de comercialización y de almacenamiento de dicho material sujetos a la regla de suspensión del inicio del cómputo de la acción penal hasta que la víctima alcance los dieciocho años de edad.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, concordó con la propuesta antes efectuada, precisando que de esa forma los delitos de comercialización y almacenamiento, si bien no se incluirían bajo la regla de imprescriptibilidad, quedarían sujetos a un régimen de prescripción especial, más favorable para la víctima.

A su vez, se mostró partidario de incorporar, explícitamente, que la mencionada regla se extiende tanto a la víctima, al autor del delito y al Ministerio Público, a fin de evitar que opere algún mecanismo de selección de casos (por ejemplo, facultad de no iniciar la investigación) o alguna salida alternativa (vgr. sobreseimiento definitivo) que torne en ilusorio el acceso a la justicia por parte de la víctima, precisamente porque la acción penal, para otro interviniente, se encuentre prescrita.

En seguida, el Honorable Senador señor Letelier, indicó que el próximo asunto a resolver es el referente a la regulación del particular en el ámbito de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, recordó que la propuesta del Ministerio Público es suspender el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal hasta que la víctima cumpla la mayoría de edad, pero sujeta a los plazos de prescripción de la ley N° 20.084, respecto de los delitos declarados como imprescriptibles para el régimen de responsabilidad penal adulta.

A su vez, subrayó que la Académica señora Santibáñez expresó sus reparos al establecimiento de la antedicha regla en materia de responsabilidad penal adolescente, en atención a las mayores probabilidades de rehabilitación que puede presentar el hechor menor de edad, a diferencia del autor adulto, el que, posiblemente, sufra de una patología irreversible.

El Honorable Senador señor Letelier, resaltó la necesidad de abordar esta temática desde la perspectiva de la víctima y de los fundamentos que sustentan a la presente iniciativa.

En efecto, indicó que los argumentos centrales del proyecto de ley en estudio radican en otorgar acceso a la justicia a las víctimas que, habiendo sido menores de edad al momento de haber padecido cierto tipo de delitos sexuales, y en virtud de la gran afectación producida por el hecho por ellas experimentado, demoran un largo tiempo en desarrollar la capacidad de relato suficiente para efectuar la denuncia pertinente. Por tal razón, agregó, no considera razonable efectuar distinciones en atención de la edad del victimario, precisamente por ser ello indiferente para el sujeto pasivo del delito.

De ese modo, afirmó que una diferenciación en este contexto afectaría la igualdad ante la ley entre las víctimas, estimando que ello pudiese ser cuestionado constitucionalmente, al establecerse una distinción arbitraria, de acuerdo a los fundamentos de la presente iniciativa.

Por último, subrayó que lo sostenido anteriormente no impide que los hechores de tales delitos sean tratados, en tanto adolescentes, bajo un régimen penal distinto, focalizado mayormente en la rehabilitación del sujeto.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador Walker, don Patricio, propuso no efectuar un pronunciamiento explícito en este punto.

Sin perjuicio de lo anterior, dejó constancia que el punto referente a la imprescriptibilidad y su aplicación en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente fue objeto de debate en esta instancia, por lo que sugirió que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento posteriormente reflexione, de igual forma, sobre el particular.

El Honorable Senador señor Letelier, señaló que de no explicitarse una regla en lo que respecta a la Ley N° 20.084, el punto quedaría sujeto a la interpretación judicial y doctrinal, en lo referente a la extensión de la imprescriptibilidad, de igual modo, a los victimarios menores de dieciocho años de edad.

Posteriormente, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que el último punto que se debe definir es el referente a la aplicación temporal de la ley penal, en concreto, desde qué momento comenzarán a regir las reglas contempladas en la presente iniciativa.

En esa línea, indicó que si bien entiende que, en estricto rigor, no sería del todo necesaria la explicitación de un precepto que establezca que las disposiciones del proyecto comenzarían a regir respecto de hechos perpetrados con posterioridad a la publicación del mismo, cree conveniente dilucidar de buena forma el punto, a fin de evitar posteriormente complejidades interpretativas.

Lo anterior, agregó, en tanto todavía no resolverse del todo la naturaleza procesal o sustantiva de la prescripción, no siendo una regla como la propuesta una toma de posición en ninguno de ambos sentidos.

El Honorable Senador señor Letelier, concordó con lo señalado por quien le antecedió en el uso de la palabra, señalando que ello otorga mayor certeza jurídica a los diversos agentes que se vean en la situación de interpretar la normativa.

En virtud de las definiciones adoptadas anteriormente, los Honorables Senadores señores Walker, don Patricio (Presidente), Letelier, Ossandón y Quintana, presentaron la siguiente indicación.

Indicación N° 1

1.- De los Honorables Senadores señores Walker, don Patricio, Letelier, Ossandón y Quintana, para sustituir el artículo único del proyecto por los siguientes:

“Artículo único.- Modifícase el Código Penal en los siguientes términos:

1) Incorpórase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis. No prescribirá, para la víctima, el autor y el Ministerio Público, la acción penal derivada de la comisión de los delitos consagrados en los artículos, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367 y 367 ter de este Código, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad. Tampoco prescribirá, para los referidos intervinientes, la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 y en el numeral 1° del artículo 433, ambos de este Código, cuando con motivo u ocasión de la sustracción del menor o del robo, además, se cometiere la violación de la víctima menor de dieciocho años de edad.

El plazo de prescripción de la acción penal de los delitos consagrados en el artículo 374 bis de este Código, comenzará a computarse, respecto de los intervinientes señalados en el inciso anterior, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

2) Derógase su artículo 369 quáter.”.

“Artículo transitorio.- La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.”.

En votación esta indicación, la Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señores Walker, don Patricio (Presidente), Letelier, Ossandón y Quintana, la aprobó sin modificaciones.

MODIFICACIONES

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, vuestra Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, tiene el honor de proponeros las siguientes modificaciones al proyecto de ley en referencia:

Artículo Único

- Reemplazarlo por los siguientes:

“Artículo único.- Modifícase el Código Penal en los siguientes términos:

1) Incorpórase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis. No prescribirá, para la víctima, el autor y el Ministerio Público, la acción penal derivada de la comisión de los delitos consagrados en los artículos, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367 y 367 ter de este Código, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad. Tampoco prescribirá, para los referidos intervinientes, la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 y en el numeral 1° del artículo 433, ambos de este Código, cuando con motivo u ocasión de la sustracción del menor o del robo, además, se cometiere la violación de la víctima menor de dieciocho años de edad.

El plazo de prescripción de la acción penal de los delitos consagrados en el artículo 374 bis de este Código, comenzará a computarse, respecto de los intervinientes señalados en el inciso anterior, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

2) Derógase su artículo 369 quáter.”.

“Artículo transitorio.- La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.”.

(Indicación N° 1, aprobada 4x0).

Como consecuencia de las modificaciones anteriores, el proyecto de ley que os propone aprobar vuestra Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, queda como sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Modifícase el Código Penal en los siguientes términos:

1) Incorpórase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis. No prescribirá, para la víctima, el autor y el Ministerio Público, la acción penal derivada de la comisión de los delitos consagrados en los artículos, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367 y 367 ter de este Código, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad. Tampoco prescribirá, para los referidos intervinientes, la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 y en el numeral 1° del artículo 433, ambos de este Código, cuando con motivo u ocasión de la sustracción del menor o del robo, además, se cometiere la violación de la víctima menor de dieciocho años de edad.

El plazo de prescripción de la acción penal de los delitos consagrados en el artículo 374 bis de este Código, comenzará a computarse, respecto de los intervinientes señalados en el inciso anterior, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

2) Derógase su artículo 369 quáter.”.

“Artículo transitorio.- La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.”.

- - - - - - - - -

Acordado en sesiones celebradas los días 14 de marzo de 2017, con asistencia de los Honorables Senadores señores Patricio Walker Prieto (Presidente), Juan Pablo Letelier Morel, Manuel José Ossandón Irarrázabal y Jaime Quintana Leal; 21 de marzo de 2017, con asistencia de los Honorables Senadores señor Patricio Walker Prieto (Presidente), señora Jacqueline Van Rysselberghe Herrera y señores Juan Pablo Letelier Morel, Manuel José Ossandón Irarrázabal y Jaime Quintana Leal; 4 de abril de 2017, con asistencia de los Honorables Senadores señores Patricio Walker Prieto (Presidente), Manuel José Ossandón Irarrázabal y Jaime Quintana Leal; 11 de abril de 2017, con asistencia de los Honorables Senadores señores Patricio Walker Prieto (Presidente), Juan Pablo Letelier Morel, Manuel José Ossandón Irarrázabal y Jaime Quintana Leal y 2 de mayo de 2017, con asistencia de los Honorables Senadores señores Patricio Walker Prieto (Presidente), Juan Pablo Letelier Morel, Manuel José Ossandón Irarrázabal y Jaime Quintana Leal.

Sala de la Comisión, a 5 de mayo de 2017.

ANA MARÍA JARAMILLO FUENZALIDA

Abogado Secretario de la Comisión

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES.

BOLETÍN Nº 6.956-07

I. OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: establecer, en un artículo 94 bis, nuevo, incorporado al Código Penal, la imprescriptibilidad, para la víctima, el autor y el Ministerio Pública, de la acción penal derivada de la comisión de los delitos de violación propia (artículo 361 del Código Penal); de violación impropia (artículo 362 del Código Penal); de estupro (artículo 363 del Código Penal); de abuso sexual agravado (artículo 365 bis del Código Penal); de abusos sexuales propios (artículo 36 del Código Penal); de abusos sexuales impropios (artículo 366 bis del Código Penal); de exposición del menor a actos de significancia sexual (artículo 366 quáter del Código Penal); de producción de material pornográfico con participación de menores (artículo 366 quinquies del Código Penal); de favorecimiento de la prostitución de menores (artículo 367 del Código Penal); de favorecimiento impropio de la prostitución de menores (artículo 367 ter del Código Penal); de sustracción de menores con violación (inciso final del artículo 142 del Código Penal) y de robo con violación (numeral 1° del artículo 433 del Código Penal). Lo anterior, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad.

Asimismo, se dispone la suspensión del plazo de prescripción, para los intervinientes antes indicados, de la acción penal derivada de la comisión de los delitos de comercialización (inciso primero, artículo 374 bis del Código Penal) y almacenamiento de material pornográfico infantil (inciso segundo, artículo 374 bis del Código Penal), hasta que la víctima cumpla la mayoría de edad, derogándose, a su vez, el actual artículo 369 quáter del citado cuerpo legal.

Por último, se contempla un artículo transitorio que explicita que la regla de imprescriptibilidad antes referida sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente iniciativa.

II. ACUERDOS: aprobado en general (5x0) y en particular (indicación N° 1, 4x0).

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: el proyecto de ley está estructurado sobre la base de un artículo único, permanente, el cual contiene dos numerales, y un artículo transitorio.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no presenta.

V. URGENCIA: no presenta.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: Moción de los Honorables Senadores señores Quintana, Rossi y Walker, don Patricio, y de la ex Senadora señora Rincón.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: primer trámite.

VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: Ingresó al Senado el 27 de mayo de 2010, dándose cuenta en la sesión 23ª ordinaria, de fecha 2 de junio de 2010, pasando a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Posteriormente, en la sesión 88ª ordinaria, de fecha 8 de marzo de 2017, la Sala del Senado acordó que el proyecto sea informado por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con niños, niñas y adolescentes, para que luego sea remitido, nuevamente, a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.

X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

Código Penal. Artículos 94, 142, 433 numeral 1°, 374 bis, 369 quáter y párrafos 5 (“De la violación”) y 6 (“Del estupro y otros delitos sexuales”), presentes en el Título VII (“Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”) del Libro II (“Crímenes y simples delitos y sus penas)

Sala de la Comisión, a 5 de mayo de 2017.

ANA MARÍA JARAMILLO FUENZALIDA

Abogado Secretario

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

BOLETÍN Nº 6.956-07

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HONORABLE SENADO:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de presentar su primer informe sobre el proyecto señalado en el epígrafe, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los exsenadores señores Rossi y Walker, don Patricio, con urgencia calificada de “suma”.

A una o más sesiones que celebró la Comisión para estudiar esta iniciativa asistieron, además de sus integrantes, los Honorables Senadores señoras Ximena Rincón y Carolina Goic, y señores Juan Pablo Letelier y Jaime Quintana.

Además, contó con la presencia del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín, quien fue acompañado por el Jefe de la División Jurídica, señor Sebastián Valenzuela; el Jefe de Asesoría y Estudios, señor Milton Espinoza, y la asesora del señor Ministro, señora Renata Sandrini.

Durante el estudio de esta iniciativa se escuchó la opinión de los profesores de Derecho Penal, señora María Elena Santibáñez, y señores Juan Pablo Hermosilla, Gabriel Zaliasnik, Nicolás Espejo, Jean Pierre Matus y Pablo Becerra, y los abogados constitucionalistas, señores Fernando Atria y Arturo Fermandois. De igual manera, se recibió en audiencia al médico cirujano, señor James Hamilton y a la psicóloga, señora Vinka Jackson.

Concurrieron, asimismo, el abogado del Departamento de Estudios de la Defensoría Penal Pública, señor Francisco Geisse; el abogado de la Unidad Jurídica y Judicial del Instituto Nacional de Derechos Humanos, señor Julio Cortés; la Directora de la Defensoría de la Infancia, señora Patricia Muñoz y su asesora, señora Andrea Bórquez; los asesores del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señora María Fernanda González y señor Fredy Vásquez; la asesora de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, señora Lorena Escobar; el asesor del Ministerio Público, señor Maurizio Sovino; el abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señor José Tomás Humud; la estudiante de Periodismo de la Universidad de los Andes, señora Angiel Oyarce, y el asesor parlamentario de la Biblioteca del Congreso Nacional, señor Juan Pablo Cavada.

Igualmente, estuvieron presentes, el asesor del Honorable Senador señor Allamand, señor Francisco Bedecarratz; el asesor del Honorable Senador señor Quintana, señor Eduardo Suárez; la asesora del Honorable Senador señor Lagos, señora Leslie Sánchez; el asesor del Honorable Senador señor Letelier, señor José Fuentes; la asesora de la Honorable Senadora señora Rincón, señora Paula Silva; el asesor de la Honorable Senadora señora Goic, señor Jorge Pereira; el asesor del Honorable Senador señor Insulza, señor Nicolás Godoy; los asesores del Comité DC, señoras Paulina Gómez, Constanza González y señor Aldo Rojas; los asesores del Comité PPD, señores Sebastián Abarca y Sebastián Divin, y el periodista señor Gabriel Muñoz; la asesora del Comité PS, señora Melissa Mallega y los periodistas, señora Pía Lecaros y señor Francisco Aedo; los asesores legislativos del Comité UDI, señores Giovanni Calderón y Carlos Oyarzún, la periodista señora Karelyn Lüttecke y el pasante de ese Comité, señor Danilo Carias; el asesor del Comité Revolución Democrática (RD) de la Cámara de Diputados, señor Diego Rochow; y la invitada de la Honorable Senadora señora Rincón, señora Anastassia Cafatti.

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No obstante que el proyecto de ley en informe es de artículo único, la Comisión propone discutirlo sólo en general, con el objeto de otorgar a Sus Señorías la oportunidad de precisar y perfeccionar esta iniciativa, con ocasión del segundo informe.

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OBJETIVO DEL PROYECTO

Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

ANTECEDENTES

I. De Derecho

Se relacionan directamente con esta iniciativa las siguientes normas:

1. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 2, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley; el artículo 19 N° 3, que también garantiza que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Asimismo, que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Finalmente, que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

2. Código Penal: artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación a la violación, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis; 366 quáter, 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis, 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando la víctima sea menor de edad.

3. Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 7.5

4. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 19.1.

II. De Hecho

2.1. Moción

En los fundamentos de esta iniciativa, sus autores recuerdan que el día 31 de agosto del año 2007 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.207, que estableció que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se computará desde el día en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Indican que dicha normativa tuvo su origen en una Moción -Boletín N° 3.786-07- presentada el día 19 de enero de 2005 por diputados miembros de la Bancada de Renovación Nacional, a cuyo trámite legislativo se incorporó otra Moción -Boletín N° 3.799-07-, presentada con posterioridad, el día 3 de marzo de 2005.

Precisan que dichas disposiciones supusieron un avance muy significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra menores quedaban en la más completa impunidad, dado que, cuando los menores alcanzaban la mayoría de edad, y podían, en consecuencia, ejercer las acciones penales por sí mismos, sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales, tales ilícitos se encontraban prescritos y, en consecuencia, extinguida toda responsabilidad de carácter penal y también las acciones civiles.

Seguidamente, manifiestan que la realidad social muestra que, en múltiples ocasiones, las víctimas sólo se atreven a denunciar los delitos de connotación sexual que padecieron muchos años después de haber alcanzado la mayoría de edad, encontrándose, en todos estos casos, prescritas las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad.

Indican que estos delitos son especialmente graves, ya que provocan serios trastornos en la personalidad de la víctima. Agregan que detrás de todo abusador, hay un niño abusado, significando con ello que, probablemente, en un patrón normal de conducta humana, que una persona que ha sido abusada en su niñez, seguramente repetirá tal conducta con otros niños, incluso con los suyos propios. De igual forma, añaden, que aún en el caso de las personas resilientes, el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable, que genera todo tipo de problemas para vivir y desarrollar su sexualidad, con lamentables consecuencias en otros ámbitos de su vida.

Por tales razones, expresan que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad constituyen acciones tan reprochables que no deberían prescribir una vez que ha transcurrido cierto lapso de tiempo. Agregan que los delitos sexuales contra menores no son los únicos que no deberían prescribir en nuestro sistema.

Explican que la institución de la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, subyaciendo en ella la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos. Esta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre en el ámbito penal en materia de delitos de lesa humanidad, que, en virtud de su entidad, no prescriben, pudiendo, además, ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

Señalan que no es razonable entender que una víctima de un delito sexual, cuando era menor de edad, renunció a sus derechos en este ámbito por no haber ejercido la respectiva acción penal una vez haya alcanzado la adultez.

El texto del proyecto se estructura en un artículo único que sustituye el artículo 369 quáter del Código Penal por otro que establece que los delitos previstos en los dos párrafos anteriores (párrafo 5°, de la violación; y 6°, del estupro y otros delitos sexuales del Título VII, del Libro II del Código Penal) serán imprescriptibles.

2.2. Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes.

Antes de iniciarse el estudio de esta iniciativa la Comisión recibió el informe de la Comisión Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, instancia que, junto con aprobar en general y en particular este proyecto, introdujo un conjunto de modificaciones al texto de la moción.

En primer lugar, incorporó al Código Penal un artículo 94 bis, nuevo, que establece que no prescribirá la acción penal para perseguir la responsabilidad penal de los siguientes delitos: artículo 361: delito de violación propia (o contra un mayor de 14 años de edad); artículo 362: delito de violación impropia (o contra un menor de 14 años de edad); artículo 363: delito de estupro; artículo 365 bis: delito de abuso sexual agravado; artículo 366: delito de abuso sexual propio; artículo 366 bis: delito de abuso sexual impropio; artículo 366 quáter: delito de exposición del menor a actos de significancia sexual; artículo 366 quinquies: delito de producción de material pornográfico con participación de menores; artículo 367: delito de favorecimiento de la prostitución de menores, artículo 367 ter: delito de favorecimiento impropio de la prostitución de menores, siempre que al momento de la perpetración de estos delitos la víctima sea menor de edad.

Asimismo, estableció que tampoco prescribirán la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 del Código Penal (sustracción de menores con violación), y en el numeral 1° del artículo 433 (robo con violencia o intimidación de las personas con violación de un menor de edad).

En segundo lugar, acordó derogar el artículo 369 quáter.

Finalmente, consignó una norma transitoria que establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en esta iniciativa sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.

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Antes de iniciarse el estudio de este proyecto por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, S.E el Presidente de la República formuló una indicación para sustituir esta iniciativa por la siguiente:

“Artículo único.- Modifícase el Código Penal en los siguientes términos:

1) Incorpórase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

"Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.".

2) Suprímese el artículo 369 quáter.

Artículo transitorio- Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter.”

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Durante el análisis de este proyecto de ley, la Comisión acordó solicitar, por escrito, el parecer sobre el mismo a la Excma. Corte Suprema, a la Defensoría Penal Pública y al Ministerio Público.

Se deja constancia que a la fecha de este informe se han recibido los siguientes documentos, cuyo contenido esencial se transcribe a continuación:

INFORME DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Mediante oficio N° 60-2018, de 13 de junio de 2018, el Máximo Tribunal de la República, comunicó, en síntesis a la Comisión, que la consulta formulada exorbita los contornos del informe normado en el artículo 77 de la Carta Fundamental, razón por lo que acordó no emitir pronunciamiento sobre esta iniciativa de ley y de la indicación sustitutiva del señor Presidente de la República.

No obstante lo anterior, el mencionado informe contiene una prevención que señala lo siguiente:

“Acordada con el voto en contra del Presidente señor Brito y de los Ministros señores Dolmestch, Künsemüller y Dahm, quienes estuvieron por informar desfavorablemente el proyecto de ley y la indicación sustitutiva, teniendo presente para ello las razones expresadas en la respuesta al Oficio N° 148-2016 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la H. Cámara de Diputados –las que se reiteran y se dan por reproducidas- y, además, las siguientes:

1º) Que la declaración de una prescripción de la acción penal o de la pena corresponde a un órgano jurisdiccional, que incluso debe hacerlo de oficio, de acuerdo al artículo 102 del Código Penal. Se trata, en consecuencia, de una materia directamente relacionada con las atribuciones de los jueces y debería, por lo tanto, ser informada por esta Corte;

2º) Que, más allá de las influencias que en el parecer jurídico pudieran ejercer –sin tener que hacerlo– las consideraciones críticas motivadas por determinados casos judiciales u otros, en particular, es menester, tener cuidadosamente presente lo que sigue:

a) La prescripción aparece como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito, mediante el transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a ejecutar la ya impuesta; ambas tienen una condición común; el decurso de un plazo, después del cual la sociedad olvida y considera inútil la persecución del delito o la ejecución de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el derecho de ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin. (Jiménez de Asúa, 1992, 637).

b) La prescripción se inserta en una exigencia de seguridad jurídica, ella está al servicio de la firmeza, de la seguridad de la vida jurídica. El imperativo práctico de hacer factible la convivencia humana, impidiendo una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas (Von Liszt, 403) puede que contradiga los requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho.” (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro I, Editorial Jurídica, 2002, p. 461).

c) Plazos demasiado largos de prescripción o la franca imprescriptibilidad de delitos y penas introducirían en un Código Penal “el mayor defecto que cabe en una ley; el defecto que no se ejecutará y la paz de la comunidad”. (Pacheco, 506)

d) La opinión nacional dominante se pronuncia en los mismos términos, en consonancia con la tradición liberal del penalismo chileno. (Cury II, 430; Etcheberry II, 256; Labatut I, 297; Novoa II, p. 486; Vargas, 118; Yuseff, 33).

e) Mantener a un ciudadano indefinidamente bajo el yugo de una acusación o la inminencia de una pena, contrasta con la apremiante exigencia de humanidad aspecto de la idea del derecho sobre cuya importancia para el Derecho Penal contemporáneo huelga insistir. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, cit., p. 462);

3º) Que uno de los más connotados especialistas nacionales en las materias del Derecho Penal sexual ha expresado, a propósito del artículo 369 quáter (que inicia el plazo de prescripción desde la mayoría de edad del sujeto pasivo), lo siguiente:

“Varias críticas se han formulado en torno a la disposición que nos ocupa. Entre ellas, que no se aprecia la razón para reducir su ámbito de aplicación únicamente a la criminalidad sexual, en circunstancias que respecto de otros delitos que afecten a menores pueden existir las mismas razones político-criminales que subyacen al precepto del artículo 369 quáter. Tampoco existe ninguna razón para circunscribir una disposición como ésta a los menores de edad, si hay otras personas y situaciones que también merecerían el mismo trato (v. gr., en razón de alguna enfermedad), o para que ella se aplique por igual a delitos que revisten gravedades muy diversas. Todo ello sin contar con que la ampliación de los plazos de prescripción no necesariamente opera a favor de un respuesta investigativa y jurisdiccional eficiente, sino más bien al contrario.” (Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, 2ª. edición, Editorial Jurídica, 2014, p. 408).

Estas razones son plenamente aplicables –con mayor intensidad– a la propuesta de imprescriptibilidad;

4º) Que, el precepto del artículo 250 del Código Procesal Penal, que impide el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles, no resulta un fundamento útil para sostener la propuesta de que se trata, toda vez que actualmente está referido únicamente a los delitos de “lesa humanidad”, de naturaleza y gravedad totalmente distintas a las propias de los ilícitos a que se vinculan las modificaciones propuestas;

5º) Que, la garantía constitucional de igualdad ante la ley se verá lesionada con la aprobación de las normas propuestas, desde que los responsables de delitos de mucha mayor gravedad –atentatorios de la vida humana autónoma e integridad física de las personas (mutilaciones y lesiones gravísimas)– tendrán a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción penal y, en cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos mencionados en las iniciativas (al menos, los de carácter únicamente sexual).”.

INFORME DE LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

Mediante oficio N° 335, de 15 de junio de 2018, la Defensoría Penal Pública, comunicó a la Comisión, su parecer sobre esta iniciativa de ley. Su texto es el siguiente:

Observaciones al proyecto de ley “que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores” (Boletín 6956-07)

I. Introducción

El presente informe aborda el proyecto de ley “que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores” (Boletín 6956-07), y en particular, el texto del proyecto aprobado en general y en particular por la comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, y la indicación sustitutiva realizada por el Ejecutivo. Lo anterior, como una contribución al análisis de esta iniciativa legislativa, sin perjuicio de los comentarios y observaciones que se puedan realizar durante el desarrollo de su tramitación, si fueren requeridos.

El proyecto, iniciado en una moción del año 2010, tiene como objetivo declarado hacerse cargo de situaciones que no se tuvieron en consideración con la ley 20.207 a propósito de la prescripción de delitos sexuales , tales como aquellas en que personas de avanzada edad, denuncian haber sido víctimas de delitos de connotación sexual mientras fueron menores de edad, pero que debido a la enorme distancia temporal con los hechos, las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad penal se encuentran prescritas.

Si bien se destaca que la Ley 20.207 constituyó un avance contra la impunidad de delitos sexuales en las que víctimas sean menores de edad y que por diferentes circunstancias no podían o no querían denunciar los hechos, esta norma hoy es insuficiente a la luz de casos como los abusos a menores cometidos por algunos miembros de la Iglesia Católica que han sido denunciados por las víctimas 30 años después de ocurridos, pero no han podido ser sancionados producto de la prescripción.

Posteriormente, el Ejecutivo formuló el 3 de mayo de 2018 una indicación sustitutiva en la que se expone que por distintas razones, un gran número de víctimas menores de edad tienden a ocultar el hecho a veces por siempre o ya transcurridos varios años desde la comisión del ilícito, lo que sumado a las dificultades probatorias que caracteriza la investigación de estos delitos, contribuyen a crear condiciones de impunidad para quienes cometen la agresión y a su entorno de protección. La indicación busca a través de una norma de imprescriptibilidad poder conciliar la tutela judicial efectiva con aquellas particularidades subjetivas y personales que afectan a las víctimas. De esta forma, se pretende que la víctima pueda denunciar el hecho cuando se encuentre en condiciones de sobrellevar los procesos sicológicos, emocionales y judiciales, y así, asegurar la persecución de los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad y evitar que el transcurso del tiempo favorezca la impunidad del agresor.

II.- Texto aprobado e indicación sustitutiva del gobierno.

1.- El texto aprobado en general y particular por la Comisión Especial Encargada de Tramitar Proyectos de ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes deroga el artículo 369 quáter del Código Penal e incorpora un nuevo artículo 94 bis, el cual se puede resumir de la siguiente forma:

a) Que en determinados delitos sexuales, y en las violaciones cometidas con ocasión o motivo de una sustracción de menores o un robo con violencia o intimidación, la acción penal no prescribirá para la víctima, el autor y Ministerio Público siempre que la víctima al momento de la perpetración del hecho sea menor de 18 años.

b) Que el plazo de prescripción de la acción penal del delito de comercialización, distribución y adquisición maliciosa o almacenamiento de pornografía infantil, comenzará a computarse respecto de la víctima, el autor y el Ministerio Público, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.

2.- Por su parte, la indicación sustitutiva presentada por el Ejecutivo propone en síntesis: a) Suprimir el artículo 369 quáter del Código Penal y, b) agregar un nuevo 94 bis al Código Penal, convirtiendo en imprescriptible la acción penal de crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

III. Sobre la prescripción de la acción penal.

Es posible distinguir tres tipos de fundamentos de la prescripción, uno de naturaleza procesal, otro material y, por último, uno de carácter mixto.

Para quienes tratan la prescripción como una institución procesal, lo que suprime el transcurso del tiempo es la acción y no los elementos vinculados con el delito mismo. De acuerdo con este fundamento, la prescripción se justifica por las dificultades probatorias que el distanciamiento temporal entre la comisión del delito y el procesamiento traería aparejadas, situación que podría traducirse en sentencias erróneas. En ese sentido, el profesor Enrique Cury señala que para una parte importante de la doctrina se trata de una institución procesal justificada, porque, con el correr del tiempo, tanto las pruebas de cargo como las de descargo desaparecen o se hacen más difíciles de encontrar, más imprecisas y, por consiguiente, menos fiables, de modo que la prescripción opera como una garantía de seguridad jurídica y de restricción ante la posibilidad de un error judicial.

El fundamento material califica a la prescripción como institución inherente al derecho penal, porque afecta al delito en sí mismo o a sus consecuencias, y no sólo a la acción que de él deriva para su procesabilidad. Con el transcurso del tiempo la necesidad de la pena va disminuyendo hasta diluirse en pos de la seguridad jurídica y de la paz social. La alarma e inquietud producidas por el delito desaparecen, por otro lado, el delincuente no ha sido sancionado y sin embargo no ha incurrido en reiteración de comportamientos análogos; esto significaría que se ha reinsertado en el ámbito social, lo que hace aconsejable no modificar ese estado de cosas.

El fundamento estaría entonces, en que luego de transcurrido un período de tiempo más o menos prolongado, la exigencia de retribución fundada en la culpabilidad por el injusto y la necesidad de imponer o ejecutar la pena para servir a la prevención general se atenúa hasta desaparecer casi completamente. A causa de esto mismo, la necesidad social de castigar se reduce hasta ser inferior a la también apremiante -y en estas circunstancias prevalente- necesidad social de preservar la paz social mediante la consolidación de la situación jurídica.

Por otra parte, un fundamento mixto sostiene que la prescripción tiene naturaleza material y procesal, porque el transcurso del tiempo, junto con afectar a la necesidad de pena, se crean dificultades de orden probatorio. En ese orden de ideas, las dificultades de prueba y defensa que se producen con el correr del tiempo contribuyen, entre otros factores, a determinar la actitud del conglomerado social frente al delito ya medio olvidado. Pero estas consideraciones se inscriben en un todo más amplio, dentro del cual predomina el punto de vista político-criminal relativo a la ineficacia a inoportunidad del castigo tardío.

IV.- Problemas de la imprescriptibilidad.

En primer lugar, el establecimiento de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad implica hacerse cargo de justificar tanto la proporcionalidad de la medida como la necesidad de dar un tratamiento especial a estos ilícitos, a diferencia de otras figuras penales que traen aparejada una mayor sanción, o resultan tanto o más difíciles de investigar, como los femicidios, violencia intrafamiliar, colusión, corrupción, tráfico de drogas o delitos económicos. Actualmente, la figura de la imprescriptibilidad es excepcional y está reservada a delitos de lesa humanidad, tales como el genocidio, los crímenes de guerra y aquellos más graves en el marco de la comunidad internacional cuyo fundamento jurídico y político reside, entre otros, en alcanzar la convivencia y paz social. En definitiva, en el proyecto no se vislumbran argumentos que expliquen de qué forma los delitos sexuales cometidos contra menores de edad afectan la paz social en términos comparables a los efectos de los delitos de lesa humanidad, ni tampoco se ofrece mayor argumentación acerca del por qué se les debe otorgar un tratamiento diferente a otros ilícitos de difícil develación o de mayor penalidad, de modo que la propuesta queda expuesta a ser calificada de arbitraria y desproporcionada.

El planteamiento del proyecto también suscita problemas a nivel constitucional en relación a la garantía de la "igualdad ante la ley" prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República y al principio de proporcionalidad. En efecto, una medida como la propuesta establece un catálogo de tipos penales “beneficiados” con la imprescriptibilidad y sin atender a la necesidad concreta de cada caso, produciéndose un desbalance respecto a otros delitos de gravedad. Asimismo, al establecerse la imprescriptibilidad se afecta de forma arbitraria la garantía de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable conforme al artículo 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Por otra parte, el establecimiento de la imprescriptibilidad genera problemas en relación a la eficacia probatoria y el correcto funcionamiento del sistema de justicia criminal. Teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos sexuales y su dificultad de prueba, el transcurso del tiempo es un factor que diluye la efectividad y la calidad de la evidencia tanto para la defensa como la parte acusadora, de modo que con la introducción de normas que aseguren la imprescriptibilidad, el sistema enfrentará serias dificultades probatorias y un consecuente aumento de sentencias absolutorias y también aumentar la posibilidad de un incremento de las sentencias condenatorias fundadas en evidencia de cuestionable calidad. En este escenario, la propuesta también contribuye a crear en la ciudadanía expectativas desmesuradas sobre lo que se espera del sistema y que luego no se podrán cumplir, con los costos de legitimidad que eso supone.

Al no existir una obligación para el Ministerio Público de mantener y custodiar las evidencias de forma indefinida, si la evidencia es desechada o destruida, la defensa no tendrá acceso ella para preparar su teoría del caso y controvertir la prueba de cargo en caso que se inicie o reactive una investigación criminal tras un largo tiempo.

Si bien el Estado tiene la obligación de ejercer la persecución penal, esa potestad encuentra sus límites en las garantías procesales que configuran el debido proceso. En ese sentido, la prescripción no solo responde a razones de seguridad jurídica, sino que también opera como una forma de garantizar el juzgamiento en un plazo razonable, e impedir la instrumentalización del ejercicio de la acción penal, pues de otro modo, se da cabida a investigaciones donde una persona tendría la calidad de imputado por una duración indefinida, con las consecuencias e incertidumbres que ello implica en el ejercicio de sus derechos.

V.- Problemas de la imprescriptibilidad respecto de delitos cometidos por adolescentes.

Tanto la indicación sustitutiva, como el texto aprobado por la comisión especial no hacen distinción alguna respecto a si la persona que comete un ilícito que se pretende declarar imprescriptible es adulto o adolescente. Esta situación es problemática cuando dicho delito se atribuye a una persona que lo habría cometido siendo adolescente.

Sobre el punto, ya existe doctrina nacional que cuestiona la aplicación del actual artículo 369 quáter del Código Penal a los adolescentes por lo que, a fortiori, dichos argumentos son absolutamente pertinentes para oponerse al proyecto de ley en análisis, especialmente en este caso.

Así, en un trabajo del profesor Juan Pablo Mañalich, se sostiene que los principios de “tolerancia especial” y “celeridad de la materialización de la reacción punitiva” inspiran el sistema penal de adolescentes y que son la ratio, por ejemplo, del artículo 5° de la Ley 20.084 de responsabilidad penal de los adolescentes (LRPA) que establece plazos menores de prescripción para los crímenes y simples delitos cometidos por personas mayores de 14 años y menores de 18.

Sostiene Mañalich , recurriendo a von Hirsch, que el paso decisivo a favor de una auténtica alteración de las convenciones que relacionan gravedad (de los delitos) y severidad (de las penas), en el marco de la configuración de un régimen de responsabilidad jurídico-penal aplicable respecto de menores de edad, consiste en asumir el significado de la adolescencia (o “juventud”) como un periodo de experimentación, y más precisamente, como un periodo “para probar límites” y, por ende, “para cometer errores”. Ello tendría que favorecer la adopción de un principio de “tolerancia especial” para con el comportamiento delictivo de menores de edad, cuyo fundamento último no sería otro que una apuesta, a saber: “que muchos o la mayoría de los menores que abusan de tales oportunidades, cuando maduren, aprenderán mejor a vivir en forma autónoma —y no deberían ser cargados indebidamente con las consecuencias penales de sus malas elecciones anteriores”.

Para justificar el tratamiento diferenciado de la criminalidad adolescente, Couso desarrolla una explicación evolutiva y psicosocial, recurriendo a nuevas evidencias surgidas de las neurociencias y a la perspectiva psicoanalítica y psicosocial. Algunos de los aportes desde estas disciplinas se pueden resumen de la siguiente forma:

• Los adolescentes tienen una menor capacidad de auto-administrarse, pues experimentan con mayor frecuencia, y de modo más intenso, cambios en su estado de ánimo, lo que se traduce en una mayor impulsividad y en mayor dificultad de regular tales estados de ánimo, y sus impulsos y comportamientos.

• El hecho de que los adolescentes estén en una fase de desarrollo, en la que su personalidad está todavía en formación, sirve de base para poner en duda la asunción de que su crimen refleja rasgos permanentes de su carácter, sus valores y actitudes ante los demás y la sociedad.

• Las decisiones criminales de un infractor juvenil típico son distintas de las de un adulto no sólo porque la decisión, en sí misma, es deficiente como consecuencia de una inmadurez de juicio, sino también porque la acción criminal del adolescente no es expresiva de un carácter negativo del agente.

• El resultado es que los adolescentes, aun cuando sean capaces de reflexionar y decidir casi como un adulto respecto de determinados asuntos y en ciertos contextos o situaciones que favorezcan un abordaje racional de la decisión y una deliberación relativamente libre de fuertes influencias emocionales o sociales que afecten la capacidad de juicio (como en el caso de decisiones sobre tratamientos médicos o sobre cursos de acción legal, si cuentan con algo de tiempo para ponderar las circunstancias y un adulto con quien discutirlas – médico, asesor legal, padres), tendrán sin embargo dificultad para decidir reflexivamente en relación con otro tipo de asuntos y en otras situaciones que suscitan reacciones impulsivas, que están típicamente caracterizadas por altos niveles de excitación emocional o coerción social, o que no favorecen la discusión previa de la decisión con un experto o alguien con mayor experiencia (como involucrarse en un delito – respondiendo a una ofensa o agresión – o aprovechar una invitación o una oportunidad espontánea que promete satisfacción inmediata – adquirir alcohol o drogas, conducir, tener sexo sin protección, etc.).

Por otra parte, es necesario complementar lo anterior con el “principio de celeridad de la materialización de la reacción punitiva” a la cual puede quedar sometido un menor de edad. Este principio se deja entender como una implicación del hecho de que la sanción penal susceptible de ser impuesta sobre un adolescente tenga que constituir una respuesta punitiva adecuada a la culpabilidad expresada en el hecho delictivo a él imputable. De acuerdo a Mañalich, el principio antes referido se encuentra en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, entre otras manifestaciones, en la fijación de plazos de prescripción de la acción penal y de la pena que resultan considerablemente más breves que aquellos previstos por el Código Penal ; por tal razón, la efectiva vigencia de este principio se ve radicalmente puesta en cuestión si el art. 369 quater fuese interpretado de modo tal de resultar aplicable para el cómputo de plazos de prescripción establecidos en el art. 5º de la Ley 20.084 , y con mayor razón, si se establece la imprescriptibilidad en los términos expuestos en el proyecto.

El hecho de que los adolescentes estén en una fase de desarrollo, en la que su personalidad está todavía en formación, sirve de base para poner en duda la asunción de que su crimen refleja rasgos permanentes de su carácter, sus valores y actitudes ante los demás y la sociedad. Las decisiones criminales de un infractor juvenil típico son distintas de las de un adulto no sólo porque la decisión, en sí misma, es deficiente como consecuencia de una inmadurez de juicio, sino también porque la acción criminal del adolescente no es expresiva de un carácter negativo del agente.

La evidencia empírica justifica un tratamiento penal diferenciado, aunque parezca contraintuitivo, especialmente respecto de hechos que de ser cometidos por adultos merezcan ser tratados con la mayor severidad. Lo anterior implica que todos los aspectos que conforman la reacción punitiva deben ser menos severos y, entre esos aspectos, se encuentra las normas sobre prescripción. Recordemos también que la prescripción también debe tener en cuenta que “la personalidad del autor puede cambiar con el tiempo, sobre todo en caso de adolescentes y jóvenes”.

Para que la reacción penal respecto de hechos cometidos por adolescentes sea pertinente (y, por lo tanto, justa) debe ser oportuna, particularmente cercana al hecho cometido, lo que también entra en conflicto irremediablemente con la imprescriptibilidad que el proyecto de ley propone.

VI.- Sugerencias respecto del texto actual del proyecto.

Lo anteriormente expuesto fundamenta la opinión de la Defensoría Penal Pública contraria a la imprescriptibilidad que propone el proyecto. Sin embargo, en el evento que esta iniciativa legislativa prospere nos permitimos sugerir algunas modificaciones coherentes con su propósito declarado:

1.- La exclusión de los autores adolescentes por la razones expuestas anteriormente.

2.- En razón a que el proyecto busca establecer imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, no resulta coherente con este propósito la inclusión de los delitos de secuestro con violación (art. 141 del Código Penal) y el de comercialización, distribución y adquisición o almacenamiento malicioso de pornografía infantil (art. 374 bis).

Respecto del delito de secuestro con violación, cabe señalar que la víctima solo puede ser mayor edad, mientras que para los casos en que la víctima sea menor edad existe la figura de sustracción de menores calificada del art. 142 del Código Penal, la cual ya se encuentra incluida en el proyecto.

En cuanto al delito del art. 374 bis ya referido, se debe tener en consideración que quien comercializa distribuye, almacena o adquiere material pornográfico infantil no participa de su producción (delito del art. 366 quinquies ya incorporado al proyecto). En todo caso, declarar la imprescriptibilidad de la adquisición o almacenamiento de material pornográfico (inciso segundo del artículo mencionado) parece absolutamente desproporcionado respecto de las características de la conducta sancionada.

3.- Constituyendo la dificultad en la develación y la gravedad de los hechos los fundamentos centrales de la iniciativa legislativa en comento, se sugiere que al menos para la procedencia de la imprescriptibilidad se establezca la concurrencia de una o varias circunstancias que efectivamente dificulten la develación del hecho, tales como:

a) Cuando el autor, por sentencia ejecutoriada, haya sido condenado, previamente por uno de los delitos que se declararían imprescriptibles.

b) Cuando al momento de la comisión del delito o de cualquiera de los hechos si hay reiteración, la victima fuera económica, emocional, físicamente o de otro modo semejante, dependiente del ofensor y/o el autor se haya visto favorecido por una asociación u organización que le proporcione impunidad.

c) Cuando se trate de delitos que se declararían imprescriptibles, respecto de los cuales no haya mediado sentencia ejecutoriada, cometidos contra víctimas diversas, por uno o varios autores concertados al efecto.”.

Finalmente, se deja constancia que otros documentos presentados por los invitados a las sesiones de la Comisión se incorporan como documentos anexos al presente informe.

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DISCUSIÓN EN GENERAL

Al iniciarse el estudio de esta iniciativa de ley, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, concedió el uso de la palabra al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín, quien en nombre del Gobierno agradeció la invitación a participar en la discusión de este asunto e inició su presentación manifestando que para el Ejecutivo la preocupación por la niñez es una materia central, y por ello ha puesto hincapié en avanzar en varias iniciativas vinculadas a este tema, como las medidas para acelerar los procesos de adopción y el proyecto de ley en estudio.

Manifestó que en los últimos años se ha intensificado el número y gravedad de los abusos sexuales contra menores, y ello obliga a revisar nuestra legislación para encarar esta situación.

Explicó que una cuestión central en esta materia es hasta cuándo se puede perseguir la responsabilidad penal por la comisión de estos hechos. Señaló que en este ámbito ha habido cierta evolución en la legislación. Recordó que hasta el año 2007 la acción para perseguir estos delitos prescribía en los plazos comunes establecidos por el Código Penal para los crímenes y simples delitos. En ese año se dictó la ley N° 20.207, que introdujo en el Código Penal el artículo 369 quáter. Esta disposición introdujo una excepción al sistema general de la prescripción de la acción penal, estableciendo que para el caso de los delitos sexuales cometidos contra menores el plazo se contará desde que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad.

Hizo presente que este avance legislativo ha resultado insuficiente, pues las circunstancias demuestran que comúnmente el victimario es una persona cercana a la víctima y mantiene respecto de ella una relación de dependencia o subordinación.

Añadió que el Ministerio que dirige ha recopilado mucha información sobre el tema, consultando a especialistas e informándose sobre la regulación comparada, y propone avanzar introduciendo la regla de imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir los delitos sexuales contra menores.

Puntualizó que en este ámbito la evidencia científica es útil porque muestra que los menores que han sido víctimas de estos abusos quedan con secuelas que no se resuelven con el mero transcurso del tiempo, por lo que la posibilidad de hacer una denuncia se torna particularmente difícil. En razón de ello, se revisó la legislación comparada, y se detectó que en algunos países existen plazos mayores para que las víctimas denuncien o, se eliminó todo tipo de limitación temporal para hacerlo.

Indicó que la evidencia también muestra que quienes cometen estos delitos lo hacen en forma reiterada contra varias víctimas, por lo que es necesario que se facilite su detención. En esta misma línea, recordó que no se deben perder de vista las posiciones de poder que comúnmente detectan estos delincuentes respecto de las víctimas pasadas y presentes, lo que también justifica la necesidad de limitar las cortapisas para detener las carreras delictuales de estos victimarios.

Además, recordó que en estas situaciones también está de por medio la responsabilidad del Estado de tutelar los derechos de las personas y la obligación de facilitar el ejercicio de sus prerrogativas. Manifestó que al ordenamiento jurídico no solo le corresponde poner a disposición de todos el acceso a la justicia, sino también proveer paz, entendida como la certeza de las consecuencias de las relaciones sociales, y por ello la prescripción es una institución relevante, ya que subsana las situaciones de hecho que naturalmente se van dando en distintos ámbitos. Explicó que, por ello, incluso en el ámbito penal, la regla general es que las acciones prescriban. Pero en situaciones excepcionales se rompe esta regla debido a que hay ciertos ilícitos que reúnen determinadas condiciones que no deben quedar impunes. Debido a lo anterior, explicó, el Gobierno decidió dar un paso y apoyar esta iniciativa.

Manifestó que originalmente se había considerado proponer una ampliación del plazo actual, pero se optó en definitiva por secundar la idea de la imprescriptibilidad porque es mucho más grave dejar libre a un abusador consecutivo que el posible problema de prueba que probablemente se les presentará a los jueces de la instancia.

Sostuvo que en este momento (mayo del año 2018) hay seis boletines en tramitación en el Congreso Nacional que tratan esta materia, por lo que se optó por reconocer y aprovechar el avance legislativo de uno de ellos, y presentar una indicación a la iniciativa más antigua, que ya tiene un informe previo de la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes.

A continuación, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, ofreció el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos señor Sebastián Valenzuela, quien señaló que la nueva propuesta del Ejecutivo comprende las siguientes figuras delictivas:

1.- Secuestro con violación (art. 141 inciso final).

2.- Sustracción de menores con violación (art. 142 inciso final).

3.- Violación (art. 361).

4.- Violación de persona menor de 14 años (art. 362).

5.- Estupro (art. 363).

6.- Abuso sexual agravado (art. 365 bis).

7.- Abuso sexual (art. 366).

8.- Abuso sexual de persona menor de 14 años (art. 366 bis).

9.- Corrupción de menores (art. 366 quáter).

10.- Producción de material pornográfico infantil (art. 366 quinquies).

11.- Promoción o facilitación de la prostitución infantil (art. 367).

12.- Obtención de servicios sexuales de menores de edad (art. 367 ter).

13.- Violación con homicidio (art. 372 bis).

14.- Comercialización, importación, exportación, distribución, difusión, exhibición, almacenamiento o adquisición maliciosa de material pornográfico infantil (art. 374 bis).

15.- Robo con violación (art. 433 N°1).

Explicó que la proposición original de la moción consideraba solo los delitos contenidos en los párrafos 5° y 6° del Título VII del Libro Segundo del Código Penal. Seguidamente, en la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes se añadió a este listado, el delito de sustracción de menores con violación (art. 141 inciso final), y el robo con violación cuando la víctima fuese menor de edad.

Manifestó que la indicación Ejecutivo propone añadir a lo anterior tres figuras penales extra:

1) El secuestro con violación de un menor de 18 años. Explicó que ello se debe a que la doctrina ha distinguido entre la situación de un menor que es sustraído de una esfera de resguardo, como su hogar familiar o su escuela, del que es secuestrado fuera de ese ámbito, como por ejemplo el caso del niño que estaba previamente abandonado en la calle o perdido.

2) Violación con homicidio, que tampoco está en los dos párrafos citados por la moción original. El funcionario explicó que esta figura es importante porque permitirá perseguir penalmente al autor cuando se descubre un cadáver de un menor de edad 30 años después de su muerte y las pericias tanatológicas muestran que previamente el occiso fue víctima de violación.

3) Comercialización, distribución y actividades anexas vinculadas con la pornografía infantil.

Añadió que la formulación del proyecto suprime para el futuro el artículo 369 quáter introducido en el año 2007 -que actualmente señala que los plazos de prescripción en estos casos se cuentan desde que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad-, pero lo mantiene vigente, en una disposición transitoria, para los delitos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta reforma.

Explicó que este mecanismo busca evitar que un imputado por un hecho anterior a la entrada en vigencia de la ley intente hacer valer en su favor, de forma retroactiva, la derogación del artículo 369 quáter, para salir indemne de una persecución penal iniciada después de que la víctima cumplió 18 años en virtud del estatuto especial del citado artículo.

Finalmente, expresó que en el proyecto despachado por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, la norma de imprescriptibilidad estaba otorgada sólo para la víctima individualmente considerada, el autor y el Ministerio Público, y no respecto de otros intervinientes del proceso penal como los sucesores de la víctima en caso que ella hubiera fallecido. Manifestó que este problema está enmendado en la indicación del Ejecutivo.

A continuación, hizo uso de la palabra la Honorable Senadora señora Rincón, quien agradeció al Ejecutivo su opción de apoyar la moción parlamentaria. Expresó que ello muestra un reconocimiento a la autoría legislativa.

Señaló que en el trámite reglamentario previo se ofició a la Corte Suprema consultando su parecer sobre esta iniciativa, y si ahora se presenta una indicación sustitutiva que añade nuevas figuras delictivas a la imprescriptibilidad, es necesario reiterar ese oficio.

En otro orden de materias, manifestó que la idea matriz de este proyecto no es un invento de sus autores, sino que presenta una actualización de la legislación penal nacional para dejarla acorde con la regulación internacional en esta materia que considera la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores. Connotó que incluso en Inglaterra esta regla se aplica respecto de todos los delitos sexuales, aun cuando la víctima sea mayor de edad.

Enseguida intervino el Honorable Senador señor De Urresti, quien manifestó que este proyecto otorga herramientas para terminar con los delitos sexuales contra menores. Expresó que para el buen despacho de esta iniciativa es necesario que la Comisión escuche a los actores académicos y judiciales más relevantes, y a quienes representan a las víctimas.

Indicó que la discusión de este proyecto tiene lugar en paralelo con la develación del encubrimiento institucional que la Iglesia Católica ha llevado a cabo respecto de estos delitos cuando han estado involucrados eclesiásticos. En este marco, consultó al Ejecutivo que otras iniciativas, además de este proyecto, están en carpeta para afrontar este tema y de otros ámbitos donde habitualmente tienen lugar esos abusos.

A continuación, intervino el Honorable Senador señor Harboe, quien expresó que es muy bueno que tenga lugar en el Senado la discusión de un proyecto como este. Indicó que para su mejor despacho la Biblioteca del Congreso Nacional debe preparar un estudio pormenorizado sobre legislación extranjera en esta materia que no solo identifique a los países que tienen una norma como esta en su ordenamiento, sino que además exponga los efectos que esa norma ha tenido en el combate y la reducción de los abusos contra menores de edad. Subrayó que es imprescindible legislar con evidencia empírica y no sobre la base de la pura creencia.

Añadió que para una mejor dilucidación de este asunto debe recabarse la opinión del Fiscal Nacional del Ministerio Público -que según el informe emitido en el trámite reglamentario anterior se excusó de participar en la discusión-, y tiene que escucharse la opinión de la Corte Suprema y no sólo de su Secretario.

Connotó que en este proyecto se debe hacer un esfuerzo técnico especial porque no puede ocurrir que se creen expectativas en la ciudadanía que después no sean cumplidas por la normativa que despache el Congreso Nacional.

Seguidamente, la Honorable Senadora señora Rincón manifestó que esta iniciativa se presentó en el año 2010 como respuesta a los abusos contra menores en el seno de la Iglesia Católica, que son de larga data pero respecto a los cuales pocos se atrevieron a opinar o intervenir en su momento. Por ello, expresó que es muy relevante que la Corte Suprema emita su parecer oficial respecto de este proyecto.

A continuación, hizo uso de la palabra el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Larraín, quien en respuesta a las inquietudes del Honorable Senador señor De Urresti manifestó que este es uno de los muchos proyectos de ley en tramitación que impulsa su cartera. Señaló que varios de ellos avanzan en la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, y buscan como objetivo común de mejorar el estándar de protección para los menores de edad.

Por otra parte, relató que en el Ministerio que dirige está trabajando una comisión técnica que revisa el proyecto de nuevo Código Penal para introducir en nuestra legislación un sistema de penas efectivo que sancione de manera coherente los ataques sexuales contra menores y evite la impunidad.

Recordó que este proyecto tiene suma urgencia, por lo que solicitó cierta celeridad en su discusión. Observó que sus disposiciones no tratan materias orgánicas o que impliquen nuevas atribuciones para los tribunales de justicia, por lo que la consulta a la Excelentísima Corte Suprema no es obligatoria e incluso ese Máximo Tribunal podría no darla si se la requiere.

Finalmente, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, llamó la atención respecto a la constitucionalidad de esta iniciativa. Recordó que en la legislación chilena no hay una ley común que establezca la imprescriptibilidad de la acción penal, y esa característica sólo está presente en los tratados internacionales de derechos humanos sobre delitos de lesa humanidad que han sido suscritos por nuestro país e ingresaron al ordenamiento jurídico nacional a través de la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República y, por tanto, podría estimarse que tendrían un rango distinto a la ley común.

En razón de lo anterior, solicitó al Ejecutivo que dilucide este asunto para despejar cualquier duda que se pueda levantar y que impida la aplicación futura de esta ley.

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En una sesión posterior, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, otorgó, en primer lugar, el uso de la palabra a la profesora de derecho penal señora María Elena Santibáñez, quien agradeció la invitación a participar en la discusión de esta iniciativa e inicio su presentación manifestando que su experiencia en la materia se funda, entre otros aspectos, en haber sido la primera directora de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, en el año 2000, y posteriormente haberse dedicado profesionalmente al tema como abogado querellante, y como profesora universitaria.

Añadió que en el año 2007 participó en la discusión de la ley N° 20.507, que introdujo en el Código Penal el artículo 369 quáter. Relató que en ese trámite se observó la necesidad de establecer una regla especial de prescripción para la acción de la víctima menor de edad, tal como algunos países ya lo habían hecho a esa fecha.

Manifestó que hay varios mecanismos para este fin en la legislación comparada: hay plazos ampliados de prescripción para estos ilícitos, sistemas de suspensión como el que se adoptó por nuestra legislación, e incluso la regla de la imprescriptibilidad.

Expresó que esta modificación supuso introducir un estatuto de duplicidad de plazos de prescripción, lo que ha conllevado algunas dificultades de aplicación práctica. A su turno, la experiencia recopilada en estos años también ha mostrado que las víctimas de estos atentados no están en condiciones de iniciar un proceso penal recién cumplidos los 18 años, y más bien muestra que ello comúnmente tiene lugar cuando la víctima alcanza los 45 años.

Señaló que esta evidencia empírica secunda la idea de la imprescriptibilidad, la que se justifica no por la gravedad del delito sino por la imposibilidad de las víctimas de efectuar la denuncia. Ello no tiene que ver únicamente con haber alcanzado la mayoría de edad ni con salir del ámbito de influencia del agresor, sino con su capacidad psicológica de reconocerse como víctima y perseguir la responsabilidad penal de los responsables.

Por otro lado, manifestó que a su juicio la institución de la prescripción es de carácter penal sustantiva, por lo que rige respecto de ella lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, y según el mandato constitucional solo podrá aplicarse a hechos que tuvieron lugar después de su promulgación.

Refiriéndose al contenido de la indicación sustitutiva del Ejecutivo, manifestó que alguno de los tipos considerados en esta regla especial no se justifican. En primer lugar, la referencia al delito de secuestro, descrito en el artículo 141 del Código Penal, pues sólo tiene lugar respecto de mayores de 18 años.

En segundo término, también solicitó que se descartara del listado el delito de violación con homicidio, pues en ese caso debería regir la regla general de la prescripción del homicidio.

En tercer lugar, sostuvo que también se debía analizar en detalle la referencia a los ilícitos contemplados en el artículo 374 bis, que incluye el delito de almacenamiento de material pornográfico con menores de edad, pues este tipo penal ha sido objeto de algunas observaciones por la doctrina nacional respecto del bien jurídico tutelado.

En otro orden de materias, llamó la atención sobre la equivalencia del plazo de prescripción de la acción penal y de la pena, lo que a su juicio no tiene justificación alguna.

Finalmente, manifestó que la introducción de una norma como la que se propone va a incrementar a la larga el número de denuncias y procesos por estos delitos, y el Estado debe estar preparado para ello, con recursos apropiados para la investigación y para el sistema judicial.

Seguidamente, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, concedió el uso de la palabra al profesor de derecho penal señor Gabriel Zaliansnik, quien manifestó que personalmente no tiene experiencia en tramitación de causas por estos ilícitos, y su aproximación al proyecto es desde el Derecho Penal sustantivo y procesal y no desde los derechos de las víctimas. Desde esa perspectiva el Derecho Penal se erige como una garantía de los ciudadanos, y como contrapeso del ejercicio del poder punitivo del Estado.

Indicó que no le parecen persuasivas las argumentaciones que se plantean para postular la imprescriptibilidad de los delitos que incluye este proyecto, pues entiende que el Derecho Penal tiene fines distintos al de la reparación del mal sufrido por las víctimas. Lo anterior no implica desconocer el daño que provocan estos ilícitos ni la necesidad de que el Estado provea medios para subsanarlos.

Explicó que acoger una hipótesis de imprescriptibilidad como la que se propone abre la puerta para que en un futuro cercano se planteen reglas similares para otros ilícitos, lo que implicaría una verdadera transfiguración de nuestro ordenamiento penal.

Puntualizó que si las medidas que propone este proyecto se analizan desde la óptica de la gravedad de las figura involucradas, se observan serios problemas de proporcionalidad con las demás figuras típicas del ordenamiento penal, respecto de las cuales no se predica una regla de imprescriptibilidad, y también con el conjunto de atentados sexuales contra menores que comprende delitos con una valoración muy disímil.

También connotó que las hipótesis de imprescriptibilidad acrecientan las posibilidades de error judicial por el puro efecto del transcurso del tiempo entre la comisión del hecho delictivo y el inicio de la persecución procesal. Esto contrasta con el reconocimiento que hace el Estado de Chile de uno de sus valores fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional: la dignidad de la persona, de lo cual se colige, entre otros, el derecho del imputado por esta clase de ilícitos de acompañar al proceso en su contra pruebas de descargo. Indicó que este derecho se hace más difícil con el paso del tiempo.

Manifestó que el proyecto incluye figuras pluriofensivas en las que el mayor disvalor que implica la agresión sexual, asociada al ilícito principal, no justifica la modificación de la regla de prescripción para la figura base, pues en ella no existen las dificultades especiales para la denuncia del ilícito.

Por otro lado, señaló que el proyecto iguala situaciones muy disímiles, como la que tiene lugar en comunidades tradicionales con fuertes vínculos religiosos donde el victimario es un eclesiástico que ocupa una posición de autoridad ante la víctima, de otros casos en que ninguno de los elementos anteriores existe.

Recordó que el alegato por la prescriptibilidad de la acción penal se basa en la idea de que el Derecho Penal busca resolver conflictos entre el individuo imputado y la comunidad, y no la contienda particular entre víctima y victimario. En esta línea, agregó que el conflicto social que produce el delito disminuye con el paso del tiempo, y el ejercicio de la potestad punitiva del Estado contra el ciudadano después que han transcurrido décadas desde la comisión de los hechos que la motivan puede ser desproporcionada, debido a la dificultad para el ejercicio del derecho de defensa que ello importa, y al aumento de la posibilidad del error judicial. Por lo anterior, argumentó, la doctrina sostiene la limitación temporal de la persecución penal.

A continuación, presentó a algunas estadísticas relevantes para esta discusión, provenientes del tablero penal de la página web del Poder Judicial.

Adicionalmente, presentó la desagregación por años de las sentencias sin condena para ese mismo período. Los datos son los siguientes:

Señaló que esos antecedentes demuestran que con la legislación actual la mayor parte de las causas iniciadas por los delitos que trata esta iniciativa no terminan con una condena para el imputado.

Expresó que estos datos contrastan mucho con la situación de la adopción de la medida de prisión preventiva, que en estos casos sobrepasa el 87% de los formalizados.

Estos números muestran que si levanta la limitación temporal para el inicio de la persecución penal, es esperable que una proporción aún mayor de causas no terminen con una sentencia condenatoria y que se repita la constante de un alto número de medidas cautelares de prisión preventiva contra imputados que, a la larga, no serán condenados, pero con una gran cantidad de formalizados. En relación a este último punto, señaló que la legislación vigente no establece requisitos para que el Ministerio Público lleve a cabo este trámite procesal, pese al estigma social que provoca en el imputado. Añadió que, en parte, la desmesurada proporción entre la cantidad de formalizados por delitos sexuales contra menores y las condenas finales parece estar relacionado con cierto uso instrumental de estas denuncias en el contexto de conflictos familiares.

Enseguida, se refirió a las disposiciones involucradas en esta iniciativa. En primer lugar, observó que no hay una armonización clara entre la iniciativa y lo prescrito en el artículo 369 del Código Penal y el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal. Explicó que la primera norma prevé que no se puede proceder en caso de delitos sexuales sin una denuncia previa de la víctima a la justicia, al Ministerio Público o a la policía. La segunda establece una excepción a la primera regla: cuando la víctima de estos abusos es menor de edad habrá acción penal pública.

Señaló que el problema del proyecto con estas disposiciones es la situación en que queda el adulto que fue agredido sexualmente cuando aún era menor de edad ¿rige en ese caso la regla general del artículo 369 del Código Penal y entonces no se puede proceder sin la denuncia de la víctima? ¿O se aplica el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal y por tanto se puede iniciar el proceso sin requerir la aquiescencia de la víctima? Observó que esto no es un asunto baladí, porque de por medio está el derecho a la privacidad de la víctima adulta que podría ser profundamente violentada si se inicia en contra de su voluntad una persecución penal pública, por una agresión sexual que presuntivamente habría sufrido en su niñez.

En segundo lugar, connotó que el proyecto extiende la regla de la imprescriptibilidad a casos que no son propiamente violaciones o abusos sexuales, sin una justificación clara para ello. También parece desproporcionada esta regla excepcional a delitos pluriofensivos en los que el bien jurídico principal no es la indemnidad sexual sino, por ejemplo, la propiedad.

El Honorable Senador señor Allamand consultó qué delitos, a juicio del profesor, debería reducirse la aplicación de la regla excepcional que propone la moción.

En respuesta a esta inquietud, el señor Zaliasnik expresó que se debería limitar a los tipos establecidos en los artículos 361, 362, 363, 365, 366 y 366 bis del Código Penal. Las otras hipótesis del proyecto no se justifican.

A continuación, se refirió al artículo transitorio de la iniciativa, relativo a la aplicación o no de esta regla excepcional de prescripción con efecto retroactivo.

Señaló que en Alemania se discutió una regla similar a la actualmente vigente en Chile sobre esta materia, que cuenta el plazo de prescripción para perseguir los abusos sexuales contra menores desde que la víctima ha alcanzado la mayoría de edad. En esa discusión se consideró que la regla sobre contabilización de la prescripción tenía una naturaleza adjetiva o procesal, por lo que era perfectamente aplicable con efecto retroactivo. Manifestó que esto permitió reabrir causas pendientes.

Connotó que lo anterior muestra que el punto de la aplicación retroactiva de este proyecto puede ser muy controvertido, incluso aunque la norma transitoria intente zanjar el asunto.

A continuación, se refirió a las posibles alternativas para alcanzar los objetivos que plantea el proyecto.

Observó que, aunque la imprescriptibilidad en principio puede aparecer como una postura más popular, no se debe perder de vista que en el fondo ella aboga por quitar una de las limitaciones del poder punitivo del Estado, permitiendo la persecución penal permanente e ilimitada en el tiempo. Observó que ello equivale a una postura conservadora que puede ser tenida incluso como totalitaria, y que contrasta mucho con la posición liberal garantista que busca limitar y regular el poder punitivo del Estado.

Señaló que hay alternativas a la persecución criminal, que en nuestro caso no es un capricho pues Chile ocupa el cuarto lugar en la OCDE de personas privadas de libertad, en proporción al número total de habitantes, por lo que ya ha llegado la hora de plantearse alternativas a las sanciones de privación de libertad como solución a los problemas que afectan a nuestra sociedad. En razón de lo anterior, sugirió estudiar la posibilidad de establecer la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil para indemnizar los daños provenientes de estos hechos, o considerar un plazo mayor para la prescripción de la acción penal.

Al concluir su intervención, el profesor señor Zaliasnik expresó que es necesario ser cuidadosos en esta materia porque si se adopta esta iniciativa además de los problemas anteriormente anotados, se abre la puerta para que otros grupos aboguen por la inclusión de la regla de imprescriptibilidad respecto de otros delitos, lo que a la larga importaría una profunda alteración de los principios liberales tradicionales del Derecho Penal.

A continuación, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, ofreció el uso de la palabra al profesor de Derecho Penal, señor Juan Pablo Hermosilla, quien agradeció la oportunidad de participar en esta discusión e inició su presentación relatando que se tituló como abogado en el año 1984, y desde esa fecha le ha tocado litigar en muchas causas de abusos sexuales. Consignó que en paralelo ha desarrollado una actividad académica donde ha estudiado dogmáticamente éste y otros temas relacionados.

Señaló que la experiencia demuestra que la mayor parte de los victimarios de abusos sexuales contra menores ostentan situaciones permanentes de poder sobre las víctimas, como es el caso de padres, profesores y sacerdotes.

Indicó que hasta el año 2007 la inmensa mayoría de los abusos sexuales contra niños y niñas prescribían cuando la víctima aún era menor de edad y estaba sometido jerárquicamente a su abusador, lo que convertía a estos ilícitos en delitos casi imposibles de perseguir. Esta situación, palmariamente abusiva, jamás fue observada por la doctrina penal nacional, lo que es inexplicable y merece una autocrítica importante de la comunidad académica nacional.

Recordó que el origen del garantismo penal, tal como hoy lo conocemos, nace tras el término de la Segunda Guerra Mundial y la constatación de los horrores del Holocausto. Manifestó que la persecución a las minorías, que tuvo lugar en la Alemania nazi y en la Italia fascista, se ejecutó por medio de las instituciones penales, y por eso el juicio de Nuremberg también fue un juicio contra los jueces del régimen anterior.

Expresó que a partir de este antecedente nace la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948. En ella se obliga a los Estados signatarios a reconocer una serie de prerrogativas a las personas; se señala que esos derechos son anteriores al Estado y por ello operan como límite a sus potestades. Manifestó que este es el origen del garantismo moderno: un conjunto de prerrogativas comunes para todos los seres humanos que no pueden ser invadidos por el ejercicio de las potestades del Estado, y que se erigen como límites a las mismas. Añadió que esta misma Declaración, que es la base de los ordenamientos jurídicos modernos de occidente, establece, en el párrafo 2° de su artículo 25, que los niños tienen derecho a cuidados y asistencia permanente.

Manifestó que en virtud de la disposición antes citada, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño, que fue aprobada por nuestro país en el año 1990. Observó que el artículo 19.1 de ese tratado obliga a adoptar todas las medidas legislativas y administrativas para proteger a los niños de toda forma de abuso físico o mental -incluido expresamente el abuso sexual- e impetrar la intervención judicial para cuando esos abusos tienen lugar. En consecuencia –continuó- el Estado tiene la calidad de garante directo de dichas prerrogativas y que esta obligación se debe cumplir en el marco del Derecho Penal garantista.

Señaló que la referida Convención establece que los niños requieren un estatuto especial de protección debido a su fragilidad, lo que, entre otras cosas, elimina cualquier posibilidad de expandir estas garantías a otros grupos, e implica que se debe descartar por infundado el temor a que el mecanismo de la imprescriptibilidad se expanda a otros ámbitos.

Observó que ambos cuerpos normativos forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Pese a ello la doctrina penal nacional no considera sus contenidos, ni funda en ellos las concepciones teóricas de su doctrina.

En otro orden de materias, señaló que cuando se exponen dogmáticamente los abusos sexuales comunes es fácil notar que los delitos de esta índole los bienes jurídicos comprometidos son la libertad de la autodeterminación sexual y la indemnidad sexual. Pero cuando se cometen estos delitos en contra de menores, también es fácil observar que esos bienes jurídicos no calzan.

Seguidamente, indicó que, aunque no se hace la distinción, la práctica demuestra que hay una diferencia esencial entre un abuso sexual contra un adulto que uno efectuado respecto de un menor de edad. Explicó que el adulto que sufre uno de estos ultrajes no pasa un tiempo prolongado encerrado dentro de sí mismo para intentar dar algún sentido a lo que le pasó, como ocurre con los niños vulnerados.

Manifestó que el adulto que ocupa una posición de poder frente a un niño o niña y logra traspasar sus febles defensas establece un vínculo abusivo que puede dar pie a un sinnúmero de ultrajes sexuales posteriores; por eso el daño es devastador, e importa una suerte de arrasamiento del proyecto de vida del menor, que le impide hacer frente a su abusador hasta que hayan transcurrido mucho tiempo. Por eso, recalcó, los bienes jurídicos antes señalados no encajan en el caso de los abusos sexuales contra menores.

Aseveró que la experiencia demuestra que la mayor parte de los abusos sexuales contra menores tienen carácter reiterado y son cometidos por alguien de su entorno cercano que ejerce una función de resguardo del niño, por tanto el abuso pervierte el vínculo de protección.

Seguidamente, preguntó a quién le interesa que se mantenga la actual regla de prescripción. Desde luego no a la víctima, sobre todo cuando no está en posición de denunciar, ni tampoco a la persona que es imputada falsamente como autora, pues ella quiere recurrir a la autodenuncia y forzar un proceso penal en su contra para lograr la desestimación completa de los cargos que se le formulan. El único que está interesado en la regla de la prescripción es el autor real del ilícito, que por medio de ella pretende sustraerse a la acción de la justicia.

En otro orden de materias, expresó que en la dogmática tradicional comúnmente se señala que la prescripción es un mecanismo que garantiza la seguridad jurídica. Connotó que partiendo de la base que esta moción no busca revisar procesos judiciales concluidos, la única seguridad jurídica que parece que debería prevalecer es la del autor material de estos abusos. Señaló que otra de las argumentaciones que se esgrimen a favor de la prescripción es la de la estabilidad de las relaciones sociales; pero ello sólo significa estabilizar una relación de abuso de la víctima.

Por otra parte, indicó que este proyecto no interfiere de modo algunos con las garantías del imputado, porque nadie ha sugerido que esto implica rebajar la exigencia de la convicción probatoria más allá de la duda razonable para la condena, o que decaiga la presunción de inocencia, o que cedan las garantías del debido proceso. Sobre este último acápite subrayó que el debido proceso penal no considera como prerrogativa reconocida el supuesto derecho a ser juzgado dentro de un plazo cercano a la comisión de los hechos delictivos, tal como lo atestigua la circunstancia de que en el derecho comparado, por regla general, el homicidio es imprescriptible. Añadió que el Estado ejerce el ius puniendi cuando tiene noticia criminis, y mientras ello no ocurre no hay afectación alguna al debido proceso por el solo transcurso del tiempo

Seguidamente, manifestó que el paso del tiempo es una dificultad para la investigación, pero no un impedimento completo, y la criminalística pone a disposición del proceso métodos de investigación especiales que permiten allegar prueba fehaciente. Señaló que, en principio el menor víctima es vulnerado por alguien que deba darle protección, cae en un estado de fuerte confusión -debido al brutal ataque que recibe por quien supuestamente debe protegerlo-, y después se requiere un largo tiempo para procesarlo, en cuyo transcurso las vivencias de la infancia salen a la superficie de forma clara. Como resultado de lo anterior tiene lugar un fenómeno de solidificación de la prueba, depurada de la confusión original. Afirmó que una situación de este tipo no se produce en otros ilícitos y, por eso, el análisis del proceso de develación de la víctima es particularmente útil para verificar la credibilidad de la denuncia. Por ello, y aunque no parezca evidente, el tiempo protege la prueba.

En la misma línea, manifestó que la criminalística demuestra que la prevención general negativa no funciona, o sea, que un aumento de la penalidad de una o más figuras determinadas, no trae aparejada una disminución de la comisión de delitos. Expresó que esta afirmación sólo tiene dos excepciones: los delitos económicos y los abusos sexuales contra menores. Señaló que la posibilidad de comisión de ambos grupos de ilícitos está en función directa de la posibilidad de que el hecho sea llevado a la justicia y de que penda el riesgo cierto de aplicación de una sanción corporal efectiva, debido a que quienes potencialmente pueden cometer estos ilícitos tienen mucho que perder si son sometidos a un juicio público por ello.

Al concluir a su intervención indicó que la pregunta detrás de esta iniciativa es la siguiente ¿cuál es la mejor forma de proteger a los niños y niñas de nuestro país de los abusos sexuales, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales sobre la materia y con pleno respecto de las garantías de las personas? Añadió que, a su juicio, la respuesta es establecer una regla de imprescriptibilidad para las conductas que ha descrito precedentemente.

A continuación, se ofreció el uso de la palabra a la profesora señora Santibáñez, quien se refirió a los datos del profesor de derecho penal señor Zaliasnik mostrando que en la práctica es muy difícil que lograr que un fiscal formalice por este tipo de causas.

Añadió que este proyecto busca erradicar cierta cultura de nuestro foro que mira con suspicacia las denuncias hechas con muchos años de diferencia con la comisión de los hechos. Por otra parte, recordó que el ordenamiento jurídico procesal abre en estos casos la puerta a reconocimientos espontáneos de culpabilidad de los agresores -que no son extraños en este tipo de delitos-, y los procesa por medio de las reglas del juicio abreviado. Esto no es posible si hay una regla de prescripción de por medio.

Expresó que el fundamento de esta iniciativa es la dificultad que tienen las víctimas de esta clase de ilícitos para ejercer sus derechos y, en ese contexto, el alegato de la proporcionalidad o gravedad no corresponde en este caso, pues aunque es evidente que hay otros ilícitos más graves que no contarán con una regla especial de prescripción, la de la imprescriptibilidad se justifica por las características de las víctimas.

Si bien reconoció que puede haber situaciones de denuncias falsas, eso corresponde a otra época. Puntualizó que en los numerosos casos que ha conocido, sólo en ocho oportunidades pudo comprobar que la denuncia presentada tenía otra finalidad.

En otro orden de materias, manifestó que coincidía con el abogado señor Zaliasnik respecto de la necesidad de dejar fuera de este proyecto los ilícitos de violación con homicidio y de robo con violación, especialmente la figura asociada al robo que no tiene nada que ver con estos delitos. En todo caso, debiera mantenerse la violación contra menores, que justifican una regla especial de imprescriptibilidad.

Puntualizó que este proyecto no se hace cargo de la situación del agresor sexual una vez que termina el proceso en su contra. Relató que otros ordenamientos jurídicos se han planteado medidas de seguridad severas, tratándose de sujetos peligrosos para la sociedad. En este punto, recordó la discusión acerca de la inocuización como finalidad de la pena. Planteó que en Chile esta situación sólo tiene lugar cuando se aplica la inhabilidad absoluta y perpetua para desempeñarse en ámbitos educacionales. Por lo mismo se preguntó ¿qué hacemos con los sujetos muy peligrosos cuando han cumplido la pena?

Finalmente, sostuvo que no es una verdadera solución a este problema plantear como alternativa la imprescriptibilidad civil para reclamar perjuicios, porque se trata de asuntos de difícil prueba, y sobre todo porque alimenta un tipo de defensa que comúnmente alega motivaciones gananciales de las víctimas.

A continuación, se volvió a ofrecer la palabra al profesor de derecho penal señor Zaliasnik. En primer lugar, manifestó que la exposición del profesor Hermosilla es sociológicamente convincente, pero no lo es penalmente. Observó que es un sofisma afirmar que el tiempo protege la prueba, cuando la evidencia muestra, sobre todo en el caso del derecho del imputado a presentar prueba de descargo, que el trascurso del tiempo dificulta la actividad procesal provechosa. Subrayó que esta precariedad de la prueba aumenta la posibilidad de error judicial, además que plantea la pregunta sobre la capacidad institucional que ofrece el sistema procesal penal nacional para satisfacer las expectativas que este proyecto crea.

Manifestó que la única manera de conciliar la pretensión del profesor señor Hermosilla con nuestro sistema procesal es debilitar el estándar de convicción y emplear el Derecho Penal para finalidades que no le son propios, entablando hipótesis abiertas que no conducen a nada.

Añadió que la formulación del proyecto tampoco se hace cargo de asuntos límites, como el caso de un único ataque sexual cometido en contra de un adolescente de 17 años y 11 meses, versus la misma vejación que sufre otra joven con dos meses más de edad.

Indicó que los propulsores de la iniciativa pueden contra argumentar expresando que lo que se tuvo en mente fueron los abusos reiterados cometidos por personas respecto de las cuales el victimario tiene una relación de dependencia o cuidado, pero ello no se desprende del texto del proyecto, que no hace distinción alguna al respecto. Señaló que este asunto podría abordarse, pero partiendo de una retipificación que recoge las peculiaridades de ese tipo de casos.

Finalmente, manifestó que no son pertinentes las alegaciones que hacen equivalente estos ilícitos a las violaciones de derechos humanos, porque en este caso el victimario no es un agente del Estado.

Seguidamente, intervino el profesor señor Hermosilla, quien señaló que el punto en discusión es el cumplimiento del contrato social nacional, cuyo contenido jurídico está en la Carta Fundamental, los tratados internacionales vigentes y la legislación interna. Si este cuerpo jurídico no permite proteger adecuadamente a los niños y, en cambio, asegura la impunidad de quienes cometen estos delitos, no cabe sino concluir que nuestro sistema jurídico fomenta la vulneración de derechos.

Enseguida, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, ofreció el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Sebastián Valenzuela, quien señaló que la reflexión previa de los profesores justifica el largo curso de tramitación que ha tenido esta iniciativa.

Expresó que estas exposiciones han denotado la especificidad de situaciones que este proyecto pretende abordar, por lo que no hay riesgo que en base a lo que acá se sostenga se pueda, en el futuro, plantearse otras reglas de imprescriptibilidad para otro tipo de situaciones, pues los delitos considerados no se distinguen por su gravedad sino por las especiales condiciones de las víctimas que los padecen, que necesariamente requieren tiempo para develar lo que les ocurrió.

Manifestó que en su minuto se consideraron soluciones distintas, como un plazo de prescripción más largo, o establecer que el término común para ejercer la acción penal se contaría desde que la víctima estuviera en condiciones de hacer una denuncia. Todo lo anterior se desechó porque implicaba enfrentar otros problemas que sí tenían la potencialidad de afectar las garantías procesales de las partes y, en definitiva, se optó por el texto que se somete a consideración de la Comisión en la indicación sustitutiva.

Señaló que existe un riesgo real de que después de transcurridas décadas de la comisión del ilícito el juicio criminal que se inicie no pueda llegar a puerto por la falta de pruebas, pero se estimó que ello era una posibilidad en base a la cual el Estado no podía fundar una suerte de presunción de derecho que hiciera imposible el juicio. Manifestó que es mejor que en cada caso el juez pueda aquilatar la evidencia que se logre obtener, con pleno respeto a las garantías procesales.

En relación con la objeción de la inclusión del robo con violación de un menor de edad, entre los delitos respecto de los cuales procedería la imprescriptibilidad, indicó que en su minuto se analizó el caso de un suicida que en su carta final develó que había sido víctima de un ilícito de esas características. Ello motivó a que se planteara el debate en la Comisión Especial de Infancia del Senado, la que amplió el concepto de víctima para que los sucesores también pudieran perseguir la responsabilidad penal en ese caso.

Finalmente, señaló que es muy relevante el tema que ya se indicó sobre la necesidad de reestudiar las medidas de seguridad. Expresó que esa materia excede las ideas de esta iniciativa, y deberían considerarse en un futuro proyecto sobre cumplimiento penitenciario que considere las posibilidades de reincidencia específica.

A continuación, hizo uso de la palabra el Honorable Senador señor Allamand, quien agradeció la claridad de las exposiciones presentadas.

Connotó que hay un núcleo de figuras penales que justifican la regla de imprescriptibilidad que se propone, pero hay otras que parecen no calzar, como es el caso de los delitos de almacenamiento de pornografía. Al respecto, solicitó una aclaración por parte de los invitados sobre este punto.

Puntualizó también que de las exposiciones se ha notado visiones disímiles sobre el efecto del transcurso del tiempo en la disponibilidad y calidad de la prueba. Sobre el punto, solicitó que también haya una exposición más detallada.

En seguida, volvió a hacer uso de la palabra la profesora señora Santibáñez. En respuesta a lo observado por el Honorable Senador Allamand manifestó que los tipos que sancionan la producción de material pornográfico con menores de edad son completamente atingentes a esta iniciativa. No así los de comercialización y almacenamiento de estos productos, que son situaciones de agotamiento del ilícito que han sido cuestionados por la doctrina.

En relación con las figuras complejas que se incluyen en el proyecto, postuló que la imprescriptibilidad solo debería considerarse para el componente de abuso sexual contra menores.

Finalmente, manifestó que la experiencia forense demuestra que en estos casos la prueba se consolida con el tiempo, pues el atentado sexual contra un menor genera un daño muy significativo, y eso sí puede acreditarse.

A continuación, hizo uso de la palabra el Honorable Senador señor Pérez, quien también agradeció las exposiciones presentadas. Señaló que de ellas se concluye que el Derecho Penal tradicional no tiene una respuesta adecuada a los casos que trata esta moción, y que no da cumplimiento a la necesidad de establecer un estatuto especial de protección a los niños.

Manifestó que hay varias formas de cumplir con esta obligación, y una de las vías posibles es establecer la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Añadió que si se opta por esta fórmula es necesario precisar, porque tal como lo explicó de forma clara el profesor Hermosilla, una regla de imprescriptibilidad tiene sentido cuando se trata de abusos sexuales cometidos de forma reiterada por alguien del entorno cercano a la víctima, y que ocupa ante ella una situación de autoridad y una obligación de cuidado. Debido a lo anterior, observó que la pregunta que cabe es sí la elección de los tipos cubiertos por la regla de imprescriptibilidad que se proponen atañen de forma directa a la situación en la que se quiere intervenir.

A continuación, intervino el profesor señor Hermosilla, quien reiteró que en esta materia el Derecho Penal no ha estado a la altura de los tiempos. Manifestó que en otras áreas, como el de las garantías, esta rama del derecho muestra su lado fuerte, y sus deficiencias a la hora de ofrecer una solución a los menores víctimas de estos delitos.

Añadió que la necesidad de un nuevo estatuto penal para estos casos, en cumplimiento de las Convenciones ya mencionadas, no ha sido considerada por la doctrina o por el legislador, y en la práctica, se actúa como si estas obligaciones no existieran.

Manifestó que este déficit no es exclusivo del Derecho Penal y también se nota en la política pública en general, y de ello el SENAME es un trágico y claro ejemplo.

En respuesta a la observación del Honorable Senador señor Pérez, indicó que el derecho penal sustantivo no tiene un tipo especial que sancione al adulto, que abusando de una posición de tutela frente a un menor, le infringe vejaciones sexuales de forma reiterada.

Añadió que Chile debe empezar a cumplir con sus obligaciones internacionales, y este proyecto es un paso en este sentido.

Indicó que en la actualidad su oficina de abogados interviene pro bono en más de 50 causas de este tipo en virtud de un convenio firmado con la Fundación para la Confianza. Expreso que a lo menos tres cuartas partes de esas causas están prescritas, y se está apelando a la garantía constitucional de acceso a la justicia para que a lo menos se inicie una investigación en cada caso.

Expresó que si el ordenamiento jurídico nacional impide de forma consistente a las víctimas de este tipo de ultrajes el acceso a la justicia, es de esperar que recurran a vías paralelas de solución al conflicto penal, lo que sería muy complejo y propiciaría la violencia social.

Recordó que el objetivo final del ius puniendi es lograr la paz social obteniendo el máximo de protección de los bienes jurídicos con la menor afectación de las garantías de los ciudadanos. En esa línea, y para este caso, el nivel básico de protección del bien jurídico del niño o niña víctima de abusos sexuales reiterados por parte de un adulto de su círculo social que supuestamente debía cuidarlo, es garantizarle el acceso a la justicia, cuando esté preparado para hacer la denuncia correspondiente, lo que se logra levantando la limitación actual de la prescripción.

En respuesta a la consulta del Honorable Senador señor Allamand, manifestó que acá se presentan situaciones paradojales respecto del paso del tiempo. Relató que, por una parte, cuando hay revelaciones prematuras de estos ilícitos -como por ejemplo cuando el victimario es sometido en flagrancia-, comúnmente la víctima menor de edad está en un estado tal de confusión que no es capaz de aportar a la denuncia. Pero por otro lado, y debido a la brutal conmoción que estos ataques reiterados generan en la psique del menor afectado, se provoca un fenómeno que se llama "huellas némicas", que son impresiones nítidas de los hechos acaecidos, que salen a la luz en los procesos sanos de develación.

A continuación, hizo uso de la palabra el Honorable Senador señor Huenchumilla, quien señaló que en Chile, como en el resto de los países del mundo, está sumido en intensos cambios culturales, y en ellos se enmarca la inquietud que motiva este proyecto.

Manifestó que también es atingente la filosofía que sustenta la regla vigente de la prescripción, del indulto y de la amnistía, y por ello consultó a los invitados si los motivos que fundan estos proyectos también alcanzan a esas instituciones.

En respuesta a esta inquietud el profesor señor Hermosilla explicó que hasta hace diez años atrás la prescripción como institución era un dogma incuestionable para la doctrina, lo que denotaba una falta de reflexión relevante.

Manifestó que el fundamento histórico de la prescripción de las acciones penales tiene dos fuentes reconocibles. En primer término el derecho romano, que en el contexto de una concepción que mezclaba el derecho público y el privado, pensó la prescripción como una forma de estabilizar las relaciones sociales, pero desde una perspectiva contractual y del derecho de propiedad.

La segunda fuente es la Ilustración. Indicó que en ese período se pensó la institución de la prescripción como una forma de evitar la persecución indefinida del Estado absolutista en contra del ciudadano.

En base a lo anterior, expresó que en la actualidad la prescripción en materia penal se fundamenta en la estabilización de las relaciones sociales y en la seguridad jurídica.

Manifestó que, a su juicio, la prescripción no es una institución del derecho penal sustantivo, sino que tiene carácter netamente procesal, ya que no se discute sobre la configuración del delito sino que sobre su persecución.

Explicó que esta fundamentación se mantiene hasta la actualidad y no ha sido objeto de una apreciación crítica. Señaló que para el caso de este proyecto, y partiendo de la base que no se quiere afectar la intangibilidad de las sentencias firmes, no se observa con claridad cuáles son las relaciones jurídicas que en este caso se quieren o se deben asegurar; además parece evidente que en estas situaciones no hay seguridad jurídica que válidamente se pueda alegar contra una víctima menor de edad que está imposibilitada de dar noticia del abuso del que fue objeto.

Sostuvo que es un error que el Derecho Penal deba imponer una regla de prescripción para evitar las acusaciones falsas, pues los hechos demuestran que son pocas y, además, ante ellas se erigen las garantías penales que evitan que ellas se transformen en condenas.

En relación con la consulta del Presidente de la Comisión sobre el indulto y amnistía, puntualizó que anteriormente había afirmado que los abusos sexuales contra menores de edad se parecen a las violaciones de derechos humanos, no porque detrás de ellos hayan agentes del Estado que atenten contra las personas, sino porque en virtud de lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño el Estado es garante y está obligado a adoptar todas las medidas del caso, entre las que se cuentan las de carácter legislativo y judicial, para perseguir los abusos contra menores.

Recordó que el indulto es una institución de la Edad Media europea, y tuvo originalmente por función ser un remedio contra el abuso y el error judicial; pero hoy, en un contexto de debido proceso, puede que haya perdido valor.

A continuación, intervino el profesor señor Zaliansnik, quien explicó que el fundamento de la prescripción del derecho penal va más allá de la simple idea de una suerte de estabilización de las relaciones sociales. Explicó que lo que importa es imponer en la persecución penal lo que el derecho anglosajón llama "fairness", que opera como una suerte de límite a los órganos del Estado para evitar el ejercicio abusivo de sus potestades, como sería el caso de investigaciones penales artificialmente alargadas por motivos ajenos al derecho. Explicó que lo anterior supone que la persecución penal estatal no puede ser justa e indefinida a la vez.

Señaló que no tiene elementos para evaluar la afirmación anteriormente vertida en esta Comisión que considera que en estos casos el paso del tiempo refuerza el testimonio y no lo debilita -como en principio se podría pensar-. Con todo, observó que sí es posible sostener que el paso del tiempo debilita de forma notoria la prueba pericial, que es muy relevante para los casos de abuso sexual.

Expresó que nuestro país está sumido en contexto cultural distinto al calvinista del norte de Europa, donde la palabra dada tiene un valor relevante. En cambio, entre nosotros no hay un reproche social relevante cuando los testimonios no se ajustan a la verdad y son utilizados para otros fines. Explicó que lo anterior también se refleja en nuestra cultura jurídica, que históricamente no ha sancionado la litigación maliciosa ni la instrumentalización de los procesos judiciales. Por ello es necesario tener una regla de prescripción penal porque es lo único que puede otorgar a los ciudadanos algún nivel de certidumbre.

Añadió que si en nuestro medio se pone en duda un límite claro como la prescripción, se abre una puerta para que tengan lugar maniobras extorsivas permanentes de sacar a la luz una circunstancia del pasado, incluso contra la propia víctima.

Señaló que hay que ser especialmente cuidadoso con la consideración de una regla como la que se propone, porque ello es ajeno a nuestra tradición jurídica y no tiene en cuenta la manera cotidiana cómo se comportan nuestros operadores del sistema procesal penal.

En la misma línea sostuvo que más allá de las críticas que se tengan al respecto, en nuestra historia la circunstancia de que el Estado renuncia a la persecución de ciertos hechos cuando ya ha pasado un tiempo prudente es parte de nuestro contrato social. Añadió que para el caso de los abusos sexuales contra menores lo anterior puede ser discutible, pero el problema es que en la actualidad (junio del año 2018) hay 17 proyectos de ley pendientes en la Cámara de Diputados que modifican las reglas de prescripción respecto de tipos penales completamente distintos.

Seguidamente, hizo uso de la palabra la profesora señora Santibáñez, quien manifestó que la justificación de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad reside en la dificultad de llegar a los culpables y exponer a la luz los delitos que cometieron.

Recordó que en nuestro ordenamiento la víctima tiene derechos, y el principal es el derecho a denunciar, y por ello es que hay que tener especial cuidado con los casos en que la víctima no puede ejercer esta prerrogativa básica, como sucede en los casos de abusos sexuales contra menores de edad. Subrayó que, en este caso, el valor que se tiene que asegurar es el derecho al proceso, y ello no puede quedar mediatizado por los eventos circunstanciales de debilidad de la prueba.

Puntualizó que este derecho a la imprescriptibilidad de la acción penal sólo debe ser para la víctima, quien tiene el derecho a resguardar su intimidad cuando estando en condiciones de ejercer la acción penal decide no hacerlo. Señaló que ello evita incluso situaciones de extorsión a la propia víctima que no quiere hacer público el abuso que le tocó vivir cuando era menor de edad.

En relación con la conducta sobre el indulto y la amnistía, manifestó que en este caso no deben ensayarse reglas generales, lo que también vale para las salidas alternativas, ya que ellas permiten que incluso en circunstancias de debilidad de la prueba en el proceso se impongan medidas de protección en favor de la víctima.

A continuación, volvió a intervenir el profesor señor Zaliasnik, quien expresó que otro problema de esta iniciativa es la situación en la que queda el agresor que también es menor de edad, respecto del cual la ley N° 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, prevé una regla de prescripción restringida que tiene plena justificación en vista de la situación especial en la que se encuentran los adolescentes. Observó que este proyecto nada dice sobre esta materia, lo que podría tener efectos muy graves.

En respuesta a esta inquietud, el profesor señor Hermosilla recordó que la Convención de los Derechos del Niño también se aplica a los menores infractores de la ley, por tanto, respecto de ellos es válido no aplicar la regla de imprescriptibilidad que promueve este proyecto de ley.

Seguidamente, la profesora señora Santibáñez añadió que lo anterior está doblemente justificado porque la práctica también demuestra que a diferencia de los adultos, los agresores sexuales que son menores de edad son rehabilitables. En consecuencia, las normas de imprescriptibilidad no se deben aplicar a los infractores menores de edad.

En una sesión posterior se ofreció el uso de la palabra al médico cirujano señor James Hamilton, quien agradeció la invitación a participar en el debate de esta iniciativa.

Manifestó que el eje de su presentación trata de mostrar que el daño que genera el abuso sexual prolongado a niños o adolescentes no es meramente mental o psíquico, sino que también orgánico.

Explicó que la circunstancia que importa no es la señal de alerta que el cuerpo desencadena ante una situación pasajera de peligro, sino cuando se trata de un suceso de alta intensidad que se extiende en el tiempo, como los que viven quienes son víctimas de un cataclismo. Señaló que una situación de estas características genera un fenómeno que se denomina "estupor", que implica graves y permanentes cambios orgánicos a quien lo padece.

Indicó que una vivencia de peligro impacta primeramente la amígdala central, el hipocampo y la hipófisis; enseguida, esa glándula produce la hormona ACTH, que opera sobre el sistema simpático y la glándula suprarrenal. Esta última produce adrenalina y cortisol, que son las hormonas que preparan rápidamente al cuerpo la reacción de alerta.

Sostuvo que en una situación normal cuando pasa el peligro el mecanismo anterior logra retrotraerse y el organismo vuelve a la normalidad. Pero cuando la vivencia de peligro es demasiado intensa y permanente, como ocurre en las situaciones de abuso provenientes de personas que están a cargo del niño víctima, se produce el fenómeno del estupor, que tiene graves consecuencias orgánicas como las siguientes:

1) Se bloquea el mecanismo de desactivación del sistema de alerta.

2) Se producen alteraciones epigenéticas que afectan la forma como se expresa la información genética. El médico indicó que este aspecto es particularmente importante, tal como lo muestra el artículo "Quantitative Analysis of population-scale family trees with millions of relatives", de Joanna Kaplanis et al, de la revista Science de marzo de 2018, que concluyó que la expectativa de muerte depende en más del 70% del ambiente y menos del 30% de la genética original.

3) Se adelanta y se intensifica la poda neuronal. Explicó que en la infancia el cerebro hace naturalmente una suerte de selección de las conexiones neuronales más utilizadas y descarta las demás. Añadió que en situaciones de abuso este proceso se torna mucho más profundo y violento, y genera una disminución irreversible de las capacidades cognitivas, daño en el hipocampo (vinculado a la memoria tempo-espacial), en la amígdala cerebral (regulación de la respuesta a la alarma) y en la corteza prefrontal (vinculada a la planificación, coordinación y a la regulación de las conductas de riesgo).

Explicó que la alteración de este fenómeno fisiológico en las estructuras cerebrales antes mencionadas genera en el sujeto afectado incapacidad de evaluar la realidad y los roles, confusión acerca de sí unos determinados hechos están ocurriendo o ya ocurrieron, y en definitiva la incapacidad de la víctima de resistirse o liberarse. Indicó que este fenómeno se llama stress post traumático, y se traduce en una serie de conductas por quien lo sufre, que tienen impacto profundo en su calidad de vida, una morbilidad más alta que el resto de la población, y en la generación de situaciones de riesgo social, tal como ampliamente se ha documentado en estudios poblacionales científicamente acreditados.

Expresó que la correlación entre situaciones de abuso infantil (ACEs por sus siglas en inglés) y el abuso de drogas, alcoholismo, intento de suicidio y depresión crónica en la edad adulta, es consistentemente directa, tal como se muestra en las siguientes láminas:

Manifestó que los efectos anteriores se potencian según la edad de la víctima, la repetición del mismo, la violencia asociada, y la situación de dependencia y vínculo entre ella y su victimario.

Explicó que el abuso también provoca modificaciones en la herencia genética, y lamentablemente el efecto nocivo de las experiencias de daño en la madre tiene la potencialidad de traspasarse a los hijos en gestación cuando el impacto es muy fuerte. Expresó que mucho de los niños en riesgo social que actualmente pueblan el SENAME son hijos de estas circunstancias.

Expresó que esta información permite hacer una equivalencia entre los efectos de las situaciones de abuso infantil y la tortura, aunque la víctima sabe porque lo están maltratando y, en general, los episodios de tortura no duran una década como el abuso infantil.

Señaló que cuando recién ha tenido lugar el abuso la víctima entra en un proceso profundo de desconcierto y confusión, se siente culpable de lo que pasó, se recluye, aísla e incomunica. El daño y la confusión que provoca este abuso sólo pueden ser tratados con un proceso largo de reparación y contención, tras el cual se hace recién posible el ejercicio de la acción penal. Subrayó que este proceso es el que debe ser protegido con la regla de la imprescriptibilidad penal, y no el hipotético bien de la justicia.

A continuación, se refirió al tema de la prueba, la memoria y el paso del tiempo. Afirmó que el saber común muestra que, en general, hay un vínculo inverso entre la claridad de los recuerdos y el paso del tiempo. Sostuvo que lo anterior es verdad, pero tiene una importante excepción cuando se trata de situaciones traumáticas que quedan impresas en la memoria de forma nítida e indeleble pese al tiempo. Señaló que ello fue estudiado por el neurocientífico Eric Kandel. El citado autor inició su pesquisa científica problematizando la claridad prístina del recuerdo de infancia de su cumpleaños número 8; esa celebración coincidió con la ocupación Nazi de su Austria natal, y la expulsión de él y de su familia de su hogar porque eran judíos. El profesor Kandel estudió el efecto orgánico que producen en el cerebro infantil esos sucesos traumáticos y logró desentrañar el proceso bioquímico por el cual estos recuerdos quedan impresos en las neuronas, como un mecanismo de memoria de largo plazo. En virtud de estos descubrimientos el profesor Kandel fue galardonado con el premio Nobel de medicina en el año 2000.

Hizo presente que lo anterior refuerza la evidencia a favor de la credibilidad de los relatos de las víctimas de abusos de gran intensidad y extensión temporal durante la infancia.

En conclusión, aseveró que el abuso sexual infantil y adolescente es un crimen similar a los de lesa humanidad; su sanación y reparación requieren de un proceso para que el relato pueda expresarse y que exista una posibilidad de hacer justicia; y como contrapartida su impunidad, falta de prevención y de opciones para el tratamiento y la intervención de los tribunales de justicia corroen las raíces mismas de nuestra sociedad. En razón de lo anterior, indicó que la ley debe prever para estos casos una regla de imprescriptibilidad para la acción penal.

A continuación, el Presidente de la Comisión ofreció la palabra al profesor señor Jean Pierre Matus, quien agradeció la invitación a participar de la discusión de esta iniciativa. Inició su presentación señalando lo siguiente:

1. La justificación del proyecto

Expresó que la lectura de la Moción que lo inicia permite concluir que, para sus autores, respecto de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, en nuestra sociedad existiría “la más absoluta convicción de que este tipo de delitos son especialmente graves, y por ende reprochables, pues su sola comisión desencadena tales trastornos en la personalidad, que difícilmente éstos llegan a superarse en el transcurso de la vida”. Esta convicción se vería reflejada en los cambios en las penalidades de estos delitos ocurridos en las últimas décadas y, respecto de la prescripción, en la introducción del actual artículo 369 quáter, que suspende su cómputo hasta que el menor afectado cumpla 18 años de edad, introducida por la ley Nº 20.207, de 31 de agosto de 2007.

Indicó que la Moción añade que, a pesar de esa modificación, la realidad ha puesto de manifiesto que, producto de condicionamientos sociales y psicológicos, algunas víctimas sólo se atreven a denunciar pasados con creces los términos de la prescripción, aun cuando se empiece a contar a partir de su mayoría de edad, como habría sucedido con el caso que mencionan de un hombre de 50 años que solo a esa edad pudo hacerlo.

En cuanto al argumento de la gravedad del hecho, indicó que nuestro sistema efectivamente reserva para los delitos más graves los plazos de prescripción más amplios, a saber, según el artículo 94, tratándose de crímenes castigados con penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos, quince años; y tratándose de los demás crímenes, diez. Además, nuestra jurisprudencia había aceptado que, tratándose de crímenes de genocidio, crímenes de guerra y otros delitos de lesa humanidad no existiera plazo alguno de prescripción, tal como posteriormente se estableció en el artículo 40 de la ley Nº 20.357 que vino a regular entre nosotros esta clase de delitos. Ello es compatible con el pensamiento liberal clásico, pues como sostiene Beccaria, “aquellos delitos atroces que dejan en los hombres una larga memoria, si están probados, no merecen prescripción alguna a favor del reo que se ha sustraído con la fuga” (De los delitos y de las penas, Cap. 30).

Observó que, sin embargo, la legislación establece sólo para los delitos de violación y estupro penas de crímenes, cuya prescripción podría ser de diez años, desde el momento en que el menor cumple 18 años, tiempo que, efectivamente, en ningún caso, permitiría perseguir un hecho de carácter sexual denunciado por una persona de 29 o más años, ocurrido cuando era menor de edad. Por tanto, si no se estima oportuno y conveniente aumentar la pena de los delitos que se tratan, la justificación del aumento del plazo de la prescripción debería comprender alguna variable adicional. En la discusión norteamericana esta variable es señalada como el carácter oculto del delito: su facilidad de ocultamiento frente a las agencias persecutoras. Y el caso que mencionan los autores de la moción parece apuntar en esa dirección: delitos cometidos en situaciones contumeliosas donde las víctimas están sujetas a presiones psicológicas y sociales que se mantienen en el tiempo.

Indicó que la existencia de estos dos factores conjugados -gravedad y carácter oculto del delito-, parece explicar por qué, con modulaciones locales dentro de cada sistema, los plazos de prescripción en delitos de carácter sexual que involucran a menores de edad han sufrido modificaciones independientes de la gravedad que importa la pena asignada. Así, en la legislación alemana, desde el año 2015, se amplío la suspensión de la prescripción (una regla similar a la de nuestro actual 369 quáter) de los 21 hasta el cumplimiento de los 30 años, tratándose de víctimas de delitos sexuales, generalmente menores de edad. Por su parte, en la española, se mantiene una regla similar a nuestro 369 quáter en el artículo 132.1. de su Código Penal, pero ampliando su ámbito de aplicación a otros delitos diferentes a los de carácter sexual tradicionales: “tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”.

Por su parte, en el derecho común de los Estados Unidos los estatutos de limitaciones que, por regla general excluyeron el delito de asesinato de la prescripción, también han visto modificaciones importantes a raíz de los ataques descubiertos a menores de edad; según la información proporcionada por la organización Child USA, a fines del año 2017, al menos 39 jurisdicciones eliminan del todo la prescripción por estos delitos, en todo caso o, al menos, cuando su pena es equivalente a un crimen en primer grado o existe evidencia de ADN que permita la identificación del perpetrador.

Explicó que en algunos casos, los estatutos de limitaciones toman un camino intermedio -no explorado en el sistema continental-, consistente en suspender la prescripción hasta la denuncia de la víctima: sólo corre el término de prescripción si tras la denuncia no puede probarse la participación del denunciado. Observó que en todos esos casos se trata de limitar la actividad persecutoria del Estado, pero no la pretensión de las víctimas de que ésta se ponga en marcha, precisamente porque sin su intervención los hechos difícilmente o nunca llegarían a conocimiento de las autoridades. Añadió que el sistema federal establece una regla general de no prescripción en casos de sustracción de menores y abusos sexuales en su contra y reglas para el resto de los casos, una regla que hace imprescriptibles todos los delitos contra menores de edad durante la vida de la víctima y hasta 10 años tras su muerte (18. U.S. Code § 3283 y 3299), y también hace inaplicable los estatutos de limitaciones en delitos de carácter sexual, con independencia de la edad de la víctima, en caso de contarse con evidencia de ADN (18. U.S. Code § 3282 y 3297).

Expresó que entonces -y en términos generales-, es posible considerar que el proyecto en análisis no se encuentra fuera de los marco de las regulaciones de los estados democráticos actuales pues no existe algo así como un derecho humano a la prescripción, sin perjuicio de que, como han declarado las Cortes norteamericanas, los abusos maliciosos de los fiscales en la dilación de los procesos podría afectar otros derechos, como el debido proceso y el de ser juzgado dentro de un plazo razonable, si tales dilaciones impiden la presentación de pruebas y una defensa adecuada del acusado.

2. El contenido del proyecto en su estado actual

A continuación, se refirió al contenido de la indicación sustitutiva del Ejecutivo. Expresó que ese texto simplifica la redacción del anteriormente aprobado en la Comisión Especial de infancia, pues incorpora plenamente el caso del artículo 374 bis a la regulación. Añadió que es muy meritorio que esta reforma se haya trasladado de la regulación específica de los delitos de carácter sexual y asentado en la parte general del Código, con el propósito de escapar de los estrechos márgenes del Título VII del Libro II del Código Penal, como demuestran las referencias a los Arts. 142 y 433 Nº 1 de dicho cuerpo legal.

Con todo, manifestó que parece extraño que siendo general el propósito de proteger a los menores de edad, el homicidio, el parricidio y el asesinato de cualquiera de ellos sí mantengan la regla de la prescripción general. Podrá decirse que en tales casos no hay una motivación de carácter sexual. A su turno, el texto del Ejecutivo introduce una referencia extraña -al inciso final del artículo 141-, que a su juicio no es aplicable directamente a menores de edad.

Indicó que también es debatible que el texto propuesto no amplíe los plazos de prescripción de los delitos de tráfico y trata de personas con finalidades sexuales (artículos 411 ter y 411 quáter del Código Penal).

3. La conveniencia de otorgarle un carácter general del cambio en las reglas de prescripción

Indicó que la Moción contiene, en sus párrafos finales, las siguientes frases esclarecedoras del momento por el que atraviesa en Chile y el mundo la discusión acerca de los plazos de prescripción de determinados delitos:

“El debate, H. Senado, está abierto. No son los delitos sexuales contra menores los únicos que no deberían prescribir en nuestro sistema.

Está también el caso de un homicidio que se descubrió a sólo días de que se cumpliera el plazo de prescripción; y la pregunta que surgió entonces, es que hubiera ocurrido si ese reprochable crimen se descubre dos días después. Creemos que hay crímenes cuyas acciones penales no deben prescribir, y entre ellos, sin dudas, están los de connotación sexual perpetrada contra menores de edad.”

Lo anterior llama a la reflexión pues si la vida es el bien más preciado del que dependen todos los demás, ¿por qué es prescriptible un abuso sexual y no un asesinato? ¿Cómo es que los delitos más atroces, según su penalidad, a saber, secuestros con homicidio, lesiones graves o violación (Art. 141, inc. final); violación con homicidio (Art. 472 bis); y robo con homicidio, lesiones graves o violación (Art. 433 bis), prescribirán si las víctimas tienen más de 18 años cumplidos y no en caso de ser menores?

4. Propuesta de redacción

Teniendo en consideración las observaciones anteriores, sugirió la posibilidad de profundizar la generalización y simplificación de los textos en discusión y, en consecuencia, para evitar lagunas y situaciones desproporcionadas y difícilmente comprensibles, aprobar el siguiente texto sustitutivo:

"Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos cometidos contra menores de edad, cuando esta circunstancia se haya considerado en la ley al establecerlos o sancionarlos. Tampoco prescribirá la de los crímenes contemplados en los artículos 141 inciso final, 372 bis y 433 N° 1, cualquiera sea la edad de la víctima.".

A continuación, el Presidente de la Comisión, ofreció el uso de la palabra a la psicóloga señora Vinka Jackson, quien agradeció la invitación a participar de esta discusión e inició su presentación manifestando que la discusión de este proyecto tiene lugar al mismo tiempo que la develación del encubrimiento de los abusos a menores que ha realizado la Iglesia Católica en favor de sus clérigos y la irrupción del movimiento feminista. Manifestó que estas circunstancias sociales históricas permiten que afortunadamente no sea necesario dar una justificación mayor de la necesidad del derecho al tiempo para las víctimas.

Señaló que los niños se miran a sí mismos y a su lugar en el mundo con una inocencia que le es propia y que, en general, no está mediatizada por elementos de juicio u otro tipo de filtros, por lo que tiene un acceso más directo a la realidad. Esa característica deja a los niños particularmente indefensos frente al abuso.

Precisó que en Chile dos niños, niñas o adolescentes son abusados cada hora, y ello tiene lugar en un país que no está en guerra ni está sometido al hambre o a otro tipo de calamidades similares. Lamentablemente el abuso infantil y adolescente es una constante en Chile.

Indicó que durante el tiempo que son abusadas las víctimas tienen que lograr estrategias de sobrevivencia que les permitan convivir con sus agresores porque la mayor parte de las veces no tiene forma de escaparse de su control, lo que supone vivir en una situación constante de vigilia y riesgo inminente. Señaló que lo anterior produce un trauma profundo que se arrastra hasta la vida adulta. Expresó que este proceso es propio en cada víctima, y tiene que ver con las circunstancias familiares y sociales en las que se produjo el abuso.

Manifestó que la terapia es una de las herramientas para enfrentar el trauma, pero además de estar poco disponible para todos los afectados por razones de costos, por sí misma no es suficiente. En resumen, expresó que las víctimas de estas vejaciones enfrentan dos dificultades básicas:

- la complejidad psicológica que implica la elaboración del relato del abuso.

- la dificultad de la reparación.

En seguida, relató que una de sus pacientes víctima de abuso sexual infantil la ha autorizado para leer ante la Comisión una carta en la que relata el peso que carga sobre su existencia a raíz del abuso que sufrió cuando era niña. El texto de la misiva es el siguiente:

"Tengo 37 años y no recuerdo haber vivido un "antes del abuso"..., todo lo contrario..., mi primer recuerdo de vida es el azote de un papá enfurecido porque "lloraba y no quería dormir con él". Con ese golpe se acabaron las lágrimas. Tenía no más de 3 años y eso definió todo...a quién debía temer, de quién tenía que cuidarme, a quién no debía hacer enojar, quién era el más fuerte y quién es más débil. Mi mamá, una mujer de poca firmeza y nada de carácter, me recogió en el suelo y llorando me metió en su cama. La pieza donde dormíamos no tenía más de 3 metros cuadrados, sin embargo ello "nunca vio ni escuchó nada". Contradictoria resulta esa necesidad de protección y de desconexión en lo que se refería a mi cuidado.

Hasta los 12 años fui abusada en incontables ocasiones por él y por otros, por muchos otros. El haber vivido abuso sexual desde mi infancia temprana, me predispuso a normalizar la situación y a ser víctima una y otra vez hasta mi primera regla (10 de enero de 1994). De ahí en adelante el infierno siguió con tocaciones, roces, maltrato físico y psicológico, bulying y miedo, mucho miedo. A él no le importaba nada, si estaba enferma o pasando una gran pena....Dormía casi nada y estaba alerta todo el tiempo.

Más adelante, entre mis 15 y 16 años, comenzó a involucrar a dos de mis hermanos menores de 3 y 8 respectivamente, sujetándome y diciéndoles, a modo de jugo, que toqueteen mi cuerpo. Me inmovilizaba mordiendo mis manos, mientras me defendía rasguñándolo y llorando en silencio para que ellos no se asustaran (espero no lo recuerden jamás). ¿Y mi mamá? "nunca vio ni escuchó nada".

No disfruté mi infancia, adolescencia y juventud. Nunca fui a una fiesta, nunca tuve pololo (ni lo he tenido), mis primeros amigos y salidas son de mis años de universidad. Nunca tuve intimidad (y no sé si la tendré), nunca tuve una vida. Llevo años de terapias con distintos profesionales y recién en los últimos 5 pude dar con los indicados y contar mi historia en todos sus matices.

Las secuelas del abuso en mi vida van desde la ideación e intento de suicidio, pasando por la fibromialgia, estrés postraumático, dispareunia, crisis de pánico, fobia social, depresión aguda, aversión sexual, pero también una gran valentía y fortaleza.

Mi caso está prescrito, pero el trauma no....Duele ver como hace 3 días cumplí 37 años y aún no puedo rehacer mi vida, pese a los incansables intentos de las personas que me acompañan en este proceso. Mi camino es muy lento, sin embargo, pese al dolor, veo mis avances y los celebro. Este es uno de ellos... un día antes de mi cumpleaños decidí escribir mi testimonio a modo de justicia, la única que puedo prodigarme.... Si el día de mañana se abre una ventana para denunciar casos prescritos, lo voy a hacer porque merezco reparación. Porque no voy a pagar las secuelas y con mis recursos económicos algo que no provoqué. Porque me robaron la mitad de mi vida con actos violentos y la otra mitad con un dolor atorado en mi cuerpo. Porque la ley resguarda al victimario y no a la víctima. Porque el dolor no prescribe. Porque recién estoy aprendiendo a vivir.

Por todas esas víctimas que no pudieron seguir viviendo y por las que lo hacemos aunque literalmente duela existir.

María Fernanda, Junio 2018."

Explicó que el relato anterior es fruto de un trabajo psicológico de años que ha permitido que esa víctima verbalice su trauma. Explicó que la enorme mayoría de los niños y niñas que pasan por ese trance no tienen esas herramientas para relatar lo que les pasó porque no logran asimilar el horror al que fueron expuestos.

Manifestó que el entorno tampoco ayuda, porque las víctimas típicamente muestran además problemas de adaptación escolar, por lo que deben lidiar con las etiquetas y discriminaciones es su establecimiento educacional, donde generalmente no hay profesionales capaces para desentramar el drama de base de estos niños, ni tampoco hay quienes se atrevan a hacer las denuncias correspondientes.

Puntualizó que las víctimas tienen que pasar por todos estos escollos vivenciales y sólo un puñado de ellas logra en la edad adulta, tras años de terapia, verbalizar lo que les ocurrió. Y después de esta verdadera odisea existencial, la justicia cierra sus puertas aduciendo que la acción penal está prescrita, lo que se traduce en la percepción de que al sistema judicial no le importan las víctimas.

Expresó que para los pocos casos en que la justicia es posible porque la acción penal aún no está prescrita, la víctima involucrada tiene que entrar en un proceso en el que sufrirá, además, un fuerte descrédito por el victimario y por la sociedad.

Indicó que la reparación no sólo requiere terapia sino también una comunidad disponible para escuchar lo que pasó, que le de crédito a la víctima y solidarice con ellas. Por ello negar a la víctima la posibilidad de acceso a la justicia o dificultarla excesivamente no es sólo una violación de derechos sino además significa imposibilitar su reparación aunque haya tenido lugar una terapia, porque impone la necesidad de vivir callado y hace sentir que el tiempo corre a favor del victimario.

Agregó que la reparación depende del reconocimiento público del daño y del trauma, de la contención y de la solidaridad, y de la acción concreta de la sociedad para asignar responsabilidades mediante la justicia y de esa forma mitigar el sufrimiento y las heridas perdurables o irreversibles de las víctimas.

Manifestó que la preocupación legislativa de esta Comisión ha sido una luz de esperanza para las víctimas, porque significa decirles que el Estado las escucha, que cree en su relato y que está dispuesto a hacer algo para remediar su situación. Añadió que el deber ético de proporcionar cuidado y de garantizar el acceso a la justicia son dos caras de la misma moneda. Expresó que además del acceso a la justicia es imprescindible que la salud pública tome cartas en el asunto y explore la posibilidad de que el tratamiento del trauma por el abuso sexual infantil quede cubierto por el Programa de Garantías Explícitas de Salud.

Expresó que este proyecto supone también una toma de partido por las víctimas. Manifestó que en este tema no hay neutralidad posible, y ante el Congreso está la opción de ponerse del lado de los niños, niñas y adolescentes afectados o mantener la situación actual que beneficia de forma directa a los agresores y asienta al paso del tiempo como refugio de la impunidad y de la no reparación.

A continuación, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador Huenchumilla ofreció el uso de la palabra al abogado señor Nicolás Espejo, quien también agradeció la posibilidad de participar de esta discusión. Inició su presentación señalando que las exposiciones anteriores muestran la necesidad y pertinencia de este proyecto. A continuación, se refirió a los siguientes aspectos:

1) Datos sobre el abuso sexual en Chile a niños, niñas y adolescentes

Explicó que, según la información recopilada por el Ministerio Público, cerca del 90% de los abusos sexuales denunciados son cometidos contra menores de edad, y de ellos una parte importante corresponde a víctimas menores de 14 años. Agregó que se considera que la cifra negra de ataques no denunciados sextuplica los ingresos al sistema, que en el año 2016 ascendieron a 17.615 denuncias, por tanto de forma conservadora se puede estimar que al año tienen lugar 100.000 abusos de estas características.

Expresó que la edad promedio de la víctima abusada sexualmente en nuestro país es 8 años y medio.

Respecto del perfil del abusador explicó que el 75% de los victimarios son hombres, el 88,5% son conocidos de la víctima y el 50,4% de ellos son familiares directos. Explicó que estos últimos dos datos hacen aún más complicada para la víctima la posibilidad de revelación.

2) Implicaciones de los delitos de abuso sexual contra menores

Manifestó que se trata de crímenes particularmente graves en razón de la entidad de la agresión (afectación del bien jurídico de indemnidad física, psíquica y moral del niño); por su dinámica caracterizada por la asimetría y el abuso de poder; por su carácter de situación inconfesable que produce terror en la víctima; por el impacto actual y futuro que genera el abuso, y por la impunidad que cubre a estos delitos, tal como lo demuestra la baja tasa de condena.

Frente a ello señaló que la Convención de los Derechos del Niño impone al Estado de Chile la obligación de actuar con la debida diligencia (artículos 19, 34, 35 y 39), lo que en concreto supone el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparara.

Expresó que, ante un fenómeno similar al chileno, el Estado de Australia instituyó la Royal Commision into Institutional Responses to Child Abuse, que en el año 2017 consideró la necesidad de asegurar a las víctimas de estos abusos las siguientes garantías relativas al sistema procesal penal:

a.- Garantizar a las víctimas el acceso a la justicia,

b.- Proveer seguridad y protección las víctimas, testigos y familiares.

c.- Garantizar una investigación seria.

d.- Otorgar a la víctima la posibilidad de dar su testimonio formal y que los hechos se reconozcan como tales independientemente de la sanción que se pueda aplicar.

e.- Declarar como ilícitos los actos de connotación sexual ejercidos sobre un niño.

f.- Sancionar a los responsables.

g.- Enviar una señal preventiva a la sociedad en general y a los abusadores en particular.

A continuación, pasó revista a las principales barreras de acceso a la justicia criminal que han señalado las víctimas de estos ilícitos:

a.- Bajas tasas de detección, develación y denuncia debido a las dinámicas abusivas y el temor a las consecuencias en el que estos abusos comúnmente tienen lugar.

b.- La tardía revelación es especialmente esperable cuando los ofensores son familiares del círculo cercano a la víctima y cuando concurren circunstancias de polivictimización o maltrato físico asociado.

c.- Entre el 30% y el 80% de los abusados develan su situación en la adultez. El plazo de promedio para ello dura más de 20 años, y hay casos que se requieren 40 y 50.

d.- Falta de voluntad de la policía o fiscalía para presentar un caso o tomarlo en serio.

e.- Falta de confianza en la efectividad del sistema de justicia penal para proteger y obtener una sanción.

f.- Experiencias negativas previas de la víctima o de terceros.

g.- Miedo del sobreviviente o víctima de no ser creído o de ser tratado con hostilidad.

h.- Reglas procesales que impiden el acceso al procedimiento penal y a una indemnización de los prejuicios sufridos, una vez que la víctima devela el abuso (prescripción).

En relación con las reglas vigentes de la prescripción, el abogado manifestó que el Comité de Derechos del Niño, en sus observaciones finales a Chile, de 2015, expresó que:

“47. El Comité? recomienda al Estado parte que:

Promulgue legislacio?n que penalice los delitos sexuales, entre ellos la explotacio?n sexual, cometidos contra nin?os, y que especifique que esos delitos no prescriben;”.

Agregó que debido a la gravedad de estos delitos y la naturaleza de las barreras al acceso a la justicia, se les puede hacer equivalente a otros ilícitos graves, como los de lesa humanidad, que imponen la necesidad de la imprescriptibilidad y la prohibición de indultos. Expresó que todo lo anterior supone, evidentemente, la plena vigencia de las demás normas generales como el debido proceso y presunción de inocencia, y la procedencia de la condena, cuando la convicción del juez se forma más allá de toda duda razonable.

Subrayó que por su propia naturaleza el Derecho Penal es una herramienta limitada, y por ello no es posible esperar que sea la única solución para erradicar este abuso, pero sí -y dentro de las garantías que ese estatuto establece-, el Estado debe hacer todo lo posible para enjuiciar y condenar a los victimarios.

A continuación, se refirió a los plazos de prescripción de la acción civil. Recordó que la regla general en nuestro derecho para hacer valer la responsabilidad extracontractual es de 4 años a contar desde el hecho, lo que para este caso muestra que la legislación penal nacional es más extensiva que la civil pese a que en ella la restricción de garantías es más intensa. Indicó que lo anterior es un contrasentido.

Con todo, y en base al texto del artículo 2509 del Código Civil, alguna jurisprudencia de nuestros máximos tribunales ha permitido que se suspenda la prescripción civil en estos casos, mientras el demandante sea menor de edad, pero esta fórmula tiene como tope máximo 10 años, como lo establece el artículo 2520 de ese Cuerpo Legal. Manifestó que esto también es más restrictivo que la norma penal, y por ello si este proyecto avanza en su trámite legislativo, el Senado debería establecer, a lo menos, los mismos plazos de prescripción para la acción civil y la penal, pues la Convención de los Derechos del Niño requiere que en estos casos, además de la sanción correspondiente, la víctima sea reparada. Indicó que esta regulación ha sido recogida en estos términos por el derecho comparado.

Finalmente, planteó dos cuestiones finales. En primer término, abordó el asunto de la irretroactividad del mecanismo de imprescriptibilidad. Al respecto manifestó que, si se considera que el mecanismo que propugnan esta ley sólo puede hacerse valer para el futuro, el deber del Estado de hacerse cargo de las víctimas menores de edad que fueron vejadas sexualmente en el pasado sigue vigente y debe canalizarse por una vía alternativa a la penal.

En segundo término, expresó que el combate al abuso infantil requiere una estrategia integral que no tenga por única respuesta la represión penal, sino también las acciones de prevención y erradicación de la violencia contra los niños. Para ello las Naciones Unidas, con la colaboración de la Organización Mundial para la Salud, ha planteado la estrategia "INSPIRE", que requiere de los Estados signatarios de la Convención una Política Nacional, un Plan de Acción y una Hoja de Ruta para lograr estos objetivos.

A continuación, el señor Presidente de la Comisión, ofreció el uso de la palabra al abogado señor Pablo Becerra, quien agradeció la posibilidad de participar en esta discusión e inició su presentación manifestando que los antecedentes entregados demuestran que los menores víctimas de abusos sexuales están imposibilitados de hacer la denuncia correspondiente en los plazos que actualmente establece la ley.

Indicó que pese a ello se han levantado argumentaciones variopintas para justificar la mantención de la regla actual de prescripción. Señaló que estas razones se pueden reunir en cuatro grupos:

1.- Argumentos procesales, de debido proceso y de prueba

Explicó que el argumento central de esta razón es que con el paso del tiempo, y de manera inexorable, la prueba decae o se pierde, lo que dificulta o hace directamente contraproducente la consecución de un proceso penal.

Indicó que la afirmación anterior debe problematizarse, porque las presentaciones anterior han demostrado que en algunos casos el transcurso del tiempo no influye para nada en la disposición de la prueba, por lo que el tiempo no debería levantarse como una objeción general ex-ante, sino como un elemento que tiene que ser considerado en cada caso, como una ponderación inicial en el trámite de admisibilidad de la querella o en la aquilatación del peso de la prueba que debe hacerse respecto del fondo del asunto en la sentencia.

Por otro lado, destacó que la consideración del tiempo y la prueba no justifica el sistema vigente de prescripción de la acción, que está ordenado únicamente en razón de la pena asignada al delito y no por las dificultades procesales que conlleva su persecución o la viabilidad del proceso penal por razones probatorias.

Manifestó que independientemente del paso del tiempo, cualquier acción penal se sustenta en un mínimo material de evidencia de cargo que justifique el ejercicio de la acción penal. Explicó que esta circunstancia no está en discusión en este proyecto, lo que de paso permite descartar de plano las objeciones que algunos han levantado respecto de que con esta iniciativa se abre la puerta a condenas sin prueba. Subrayó que no se cambian las reglas generales sobre la formación de la convicción condenatoria en materia penal ni los parámetros generales de valoración de la prueba.

Señaló que también se ha levantado como objeción la posibilidad de condena a inocentes. Sobre el particular explicó que la experiencia internacional ha identificado con claridad las razones de este error judicial, y en ninguna parte se ha observado que se produce por las reglas de prescripción. Indicó que, más bien, se debe a una mala identificación inicial del imputado (por ejemplo errores en el reconocimiento en rueda de presos); actividad débil en la valoración crítica de la evidencia introducida a juicios; y problemas de indefensión que tienen sus propios mecanismos de garantía, entre los cuales no se encuentra la prescripción.

Indicó que otro de los supuestos problemas que se han esgrimido es la posibilidad de dilaciones indebidas del proceso penal. Explicó que la jurisprudencia sobre esta materia siempre ha buscado y encontrado la causa de este problema en el incorrecto funcionamiento del sistema de justicia o en elementos anómalos o externos que han motivado la actividad de los órganos persecutorios, pero no en los casos en que la acción no puede ejercerse porque la víctima estaba imposibilitada de hacerlo.

Finalmente, subrayó que ni la Constitución Política de la República o los tratados internacionales vigentes muestran que existen algo así como un derecho fundamental a la prescripción, o que ella forma parte del catálogo del debido proceso.

2.- Objeciones relativas a la plausibilidad de la pena

Seguidamente, aseveró que históricamente la doctrina penal ha levantado algunas justificaciones doctrinarias para el catálogo de conductas tipificadas y retribuciones asociadas en el ordenamiento jurídico. En este esfuerzo justificativo las reglas sobre prescripción tienen poco que decir, salvo que se sostenga que el puro paso del tiempo es una forma de expiación del delito cometido por la posibilidad que pende sobre el autor de ser objeto de una persecución penal. Observó que lo anterior no es demostrable ni menos justificable como razón para afirmar que el mero transcurso del tiempo equivale retributivamente a una sanción efectiva.

Agregó que desde la perspectiva de la prevención como justificación de la pena el mero transcurso del tiempo tampoco equivale a una sanción penal, pues por sí mismo no tiene efecto resocializador demostrable. Por su parte, observó que la prevención especial siempre presupone que el condenado sea públicamente reconocido en la sentencia como un partícipe culpable de la acción típica y antijurídica, y sólo desde ahí puede iniciarse un proceso de resocialización. Lo anterior también supone que la única prescripción justificable desde esta perspectiva es la de la pena y no la de la acción penal.

Expresó que algunos han manifestado que este proyecto no apunta al fondo del asunto pues no impide la comisión de nuevos ilícitos. Connotó que lo anterior se puede contestar teniendo en vista que la prescripción tampoco cumple ningún papel preventivo y en cambio actúa como un límite absoluto para la reparación de las víctimas pues para los casos que trata este proyecto está acreditado científicamente que el paso del tiempo no debilita el conflicto social subyacente a este ilícito y, en cambio, aumenta el daño a la víctima.

Por otro lado, observó que la prevención general de las penas se funda en el poder comunicativo que tiene la sentencia y su certeza, y desde esta perspectiva la prescripción ataca la efectividad social del derecho penal, porque justamente evita que la sentencia tenga lugar.

Finalmente, indicó que las reglas de prescripción obedecen a consideraciones político criminales relativas a la mejor forma de enfrentar el fenómeno criminal, y en este caso la evidencia científica demuestra claramente la utilidad de la persecución penal.

3.- Apelación a la idea de la certeza jurídica

Seguidamente explicó que esta perspectiva está ligada al derecho civil, y se vincula a situaciones de incertidumbre de derechos subjetivos. En materia penal ello sólo puede predicarse como justificación en caso de inactividad o negligencia del ejercicio de la acción penal imputable al Estado, y no cuando esa inactividad tiene lugar por la imposibilidad de la víctima de ejercer sus derechos.

4.- Apelación a la idea de por qué estos delitos sí y otros no

Al respecto manifestó que el punto se debe a la gravedad de los delitos para los cuales se predica la regla que se propone, en contraste con los ilícitos que queda fuera de ella.

Finalmente, señaló que la comparación ontológica entre conductas típicas es de suyo difícil más allá de las consideraciones político criminales que se tuvieron en cuenta al construir los marcos penales correspondientes. Añadió que para este proyecto la gravedad del delito no es la justificación principal de la nueva regla de imprescriptibilidad, sino la especial consideración de las víctimas aludidas, que está justificada por la evidencia científica.

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A continuación, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, ofreció el uso de la palabra a los miembros presentes de la Comisión para que formularan observaciones y consultas a los cuatro últimos expositores mencionados.

En primer lugar, intervino el Honorable Senador señor Harboe, quien destacó que ante la Comisión se ha exhibido evidencia a favor de la imprescriptibilidad y en contra de la impunidad de las conductas que trata el proyecto.

Expresó que la experiencia internacional es muy positiva en este punto, logrando bajar la impunidad en este tipo de delitos y mejorando consecuencialmente la paz social, lo que es el mejor índice de reparación para las víctimas.

Connotó que las normas de la Convención de los Derechos del Niño nos imponen obligaciones como Estados parte, que se traducen en el deber de adoptar medidas legislativas en esta materia.

Observó que también ha quedado claro que la imprescriptibilidad en estos casos no favorece la incerteza jurídica o socava alguna prerrogativa legítima relevante. En razón de lo anterior se mostró partidario de aprobar en general esta iniciativa, para, posteriormente, estudiar en detalle su contenido.

Enseguida, intervino el Honorable Senador señor De Urresti, quien se sumó a la idea de votar en general esta iniciativa. Añadió que los antecedentes entregados justifican este proyecto. Agregó que le llamó poderosamente la atención el fenómeno del "estupor" que, a su juicio, es el elemento que mejor caracteriza la necesidad de esta regla, y que acerca este tema a situaciones de la magnitud de las violaciones de los derechos humanos.

Sostuvo que otro asunto relevante para esta discusión es la participación de organizaciones en el encubrimiento de estos hechos.

A continuación, intervino el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, quien señaló que con este proyecto de ley el Congreso Nacional podría alterar una regla general sobre la prescripción y, por eso, interesa tener el máximo de elementos de juicio antes de resolver. Teniendo en vista lo anterior, realizó las siguientes preguntas a los expositores:

- Al señor Nicolás Espejo le solicitó que precise los elementos de responsabilidad extracontractual que le pueden corresponder al Estado, a raíz de su falta de protección a las víctimas de estos abusos.

- Al señor Pablo Becerra le consultó lo siguiente: si no existe un derecho a la prescripción extintiva de la acción penal, ¿se puede concluir que la víctima tiene derecho a la denuncia indefinida?; ¿implica, lo anterior, la posibilidad de incoar procedimientos respecto de hechos acaecidos con anterioridad a esta iniciativa?

- Al señor James Hamilton le planteó si ¿el estudio del "estupor" como fenómeno sólo tiene lugar respecto a la posición de víctima de este tipo de abusos o también lo padecen los niños que son testigos o que sufren otras vejaciones de gravedad similar?; ¿o el "estupor" es un fenómeno particular de las víctimas de abuso sexual infantil?

En respuesta a las inquietudes y cometarios anterior se concedió el uso de la palabra a los expositores.

En primer lugar, intervino el abogado señor Espejo, quien señaló que en general para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado debe identificarse un juicio de imputabilidad entre el acto estatal y el daño. Explicó que para el caso de este proyecto lo anterior se configura en dos hipótesis: a) si un funcionario a cargo de niños es quien ejecuta el ataque sexual -por ejemplo un caso de violación contra un menor cometido por un funcionario del SENAME-, o b) cuando el autor, que puede ser un funcionario fuera del ámbito de su competencia o un privado, perpetra el abuso bajo la aquiescencia del Estado, que no intervino debiendo hacerlo. El abogado sostuvo que la segunda hipótesis es la más habitual, pero en ambas hay lugar a indemnización.

En respuesta a la observación del Honorable Senador señor Harboe explicó que la Convención de Derechos del Niño no establece directamente la obligación de la imprescriptibilidad de la acción para el caso de abusos contra menores. Explicó que lo que ha tenido lugar es que el Comité de Derechos del Niño creado en esa Convención, a la luz de las disposiciones de la misma y en vista de las circunstancias particulares de los delitos sexuales contra menores, ha sugerido que Chile integre en su ordenamiento una regla especial que sancione la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

A continuación, intervino el abogado señor Becerra, quien se refirió a la aplicación retroactiva de esta ley.

Connotó que el texto despachado en el trámite reglamentario anterior y la indicación sustitutiva del Ejecutivo consideran una regla expresa de aplicación futura y no retroactiva del texto propuesto. Manifestó que esta idea es discutible, pues por una parte supone que -debido a la dinámica de los abusos sexuales contra menores y al proceso de develación de las víctimas-, habrá que esperar muchos años antes de que se observe un efecto concreto de esta disposición. Por otra, esta idea no mejora en nada la posición de las víctimas actuales.

Relató que en su minuto el Ejecutivo consideró una formulación alternativa, que en vez de la imprescriptibilidad proponía un plazo de prescripción extendido de 30 años, pero estableciendo de forma expresa el efecto retroactivo de la iniciativa.

Sostuvo que, si no se considera una regla sobre retroactividad, se podría discutir si estas disposiciones son de naturaleza procesal o penal. Añadió que alternativamente se podría proponer una regla de retroactividad acotada, que otorgue sólo a las víctimas actuales cuya acción ha prescrito, un plazo excepcional para hacer su denuncia.

A continuación, intervino el señor James Hamilton, quien enfatizó que uno de los derechos expresamente reconocidos en nuestra Constitución Política es el derecho a la salud. Expresó que el análisis sobre la retroactividad debe hacerse a la luz del aseguramiento o negación de esa prerrogativa fundamental, y no sólo desde el aspecto jurídico del proceso.

Manifestó que en estos casos el daño inhibe la voluntad de denuncia, y ello explica la amplia cifra negra de no denuncias. Expresó que lo anterior justifica la necesidad de que el Estado tenga herramientas para detectar e intervenir en estos abusos.

Respecto de la observación sobre el fenómeno del estupor, explicó que él se asocia al riesgo vital inminente, según la interpretación de la víctima, y por eso comúnmente se observa en situaciones de catástrofe o de abuso contra niños proferido por quienes están a su cargo.

Expresó que la gravedad del delito no es el elemento relevante, sino el impedimento que tiene la víctima para denunciar.

En seguida, hizo uso de la palabra la señora Jackson, quien expresó que el principal problema que produce en las víctimas el abuso sexual infantil es el grado de confusión que deja en las víctimas. Connotó que a las víctimas de estos abusos les cuesta mucho librarse de ese estado y por ello quedan expuestas a situaciones de suicidio mayores a otras que también sufrieron situaciones de violencia.

Finalmente, el Honorable Senador señor Harboe puntualizó que lo que está en discusión es la introducción de una regla excepcional de imprescriptibilidad de la acción penal, respecto de un conjunto acotado de víctimas en una situación de especial vulnerabilidad. Añadió que estos ilícitos equivalen, en el derecho internacional, a los delitos de tortura y de lesa humanidad.

Señaló que lo anterior se debe tener en vista a la hora de ensayar cualquier argumentación respecto de otros ilícitos en los cuales hay grados apreciables de impunidad, pero no las condiciones particulares antes anotadas.

En una sesión posterior, la Comisión recibió el parecer de los profesores de Derecho Constitucional, señores Fernando Atria y Arturo Fermandois.

En primer lugar, intervino el señor Fernando Atria, quien comenzó su intervención haciendo algunas precisiones generales acerca de la institución de la prescripción en el ámbito penal.

El tal sentido, expresó que la moción que dio origen a la iniciativa que ocupa a la Comisión aduce que la prescripción se estatuye en la necesidad de vivir en un estado de paz, en la que subyace la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos es porque han renunciado a ellos. Sin embargo, a partir de esa premisa los autores obtienen una justificación para su propuesta de imprescriptibilidad, pues considerar que un menor de edad víctima de un delito sexual que no ejerce las acciones durante un tiempo ha renunciado a sus derechos, es no entender las más elementales nociones de justicia y ni al ser humano en su integridad.

Asimismo, connotó que la Defensoría Penal Pública señaló que en la doctrina la prescripción penal se ha entendido de diversas maneras y se ha justificado de dos modos distintos: primero, en atención a que el transcurso del tiempo hace más difícil la prueba del delito y, segundo, porque con el correr del tiempo la necesidad de la pena va disminuyendo, hasta diluirse en pos de la seguridad jurídica y de la paz social.

Por su parte, agregó, el voto de minoría del informe de la Corte Suprema emitido en relación con el presente proyecto de ley sustenta la prescripción penal en el objetivo de impedir una perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas, ya consolidadas y extendidas; ignorar aquello podría contradecir los requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho.

Entonces, afirmó que la idea de que la inacción de la víctima configura una renuncia de sus derechos se debe desechar. En efecto, que la prescripción se funde en una supuesta voluntad presunta del que tiene derecho a ejercerlo sólo tendría, en principio, plausibilidad en el caso de la prescripción extintiva de los derechos personales o los créditos. No obstante, previno que incluso en esa situación se constata una argumentación demasiado superficial, toda vez que no hay razón para aplicar dicha institución al acreedor que por desconocer el domicilio de su deudor por ocultamiento no ha podido demandar a tiempo. La misma razón se verifica en el caso de la propiedad, en que resulta absurdo indicarle al dueño de una cosa que le han robado y que no la ha reivindicado porque desconocía su paradero, que si aquella aparece después de once años ya no puede reclamarla, dado que se entiende que renunció voluntariamente a esa facultad.

Sostuvo que en materia penal la noción de renuncia es absolutamente inaplicable, por cuanto los delitos, por regla general, son de acción pública. De hecho, aunque la víctima renunciase expresamente a la persecución de la acción penal, esa expresión de voluntad sería inoperante.

Seguidamente, se refirió a la dimensión constitucional de la prescripción penal y, en ese contexto, planteó que las alegaciones que justifican el mecanismo de la prescripción sobre la base de la dificultad progresiva de la prueba, la desaparición de la necesidad de la pena o la perturbación de las nuevas relaciones tienen en común el hecho de que la discusión acerca de la prescripción descansa en un juicio de razonabilidad, oportunidad y prudencia para el cual solamente el legislador tiene competencia. En efecto, corresponde indudablemente al legislador determinar cuándo el tiempo ha afectado tan significativamente la posibilidad de producir prueba fiable que permitir la persecución se transforma en un riesgo inaceptable de error judicial; cuándo deja de haber necesidad en la persecución penal, o cuándo deben respetarse las nuevas relaciones surgidas en el tiempo intermedio.

Adicionalmente, continuó, resulta claro que, así entendida, la prescripción no corresponde a un derecho de las personas que pueda ser exigido constitucionalmente en contra del legislador. Por tanto, a su juicio la tercera explicación que la Corte Suprema efectúa, invocando la autoridad de Von Liszt, es la que mejor provee de orientación respecto de la prescripción; en la especie, ella toma en cuenta el hecho de que la vida de las personas transcurre en el tiempo y que, el paso del mismo, aun cuando es teóricamente irrelevante, constituye algo decisivo en las vidas humanas. A medida que el tiempo pasa, las vidas se van realizando en un sentido o en otro y llega un momento en que el sujeto que es perseguido puede ser suficientemente distinto de su “yo” pasado.

Por cierto, complementó, el derecho en general asume una identidad personal a lo largo del tiempo y, por tal motivo, la prescripción no se instaura como un derecho del individuo. Empero, el legislador puede declarar que transcurrido cierto tiempo el sujeto penado es suficientemente distinto de quien realizó la acción ilícita y por esa razón se pone un límite temporal a la posibilidad de la persecución penal.

Añadió que los antecedentes precedentemente señalados tienen consecuencias para la realización del análisis constitucional del proyecto de ley en debate.

El primero de ellos, enfatizó, es la determinación acerca del momento en que se justifica esa demostración de humanidad, cuestión que queda enteramente entregada al juicio legislativo, sujeto sólo a límites formales y al régimen constitucional de trasfondo.

Consignó que en este punto resulta relevante hacer referencia a la posible discriminación arbitraria entre los actores de los delitos que se propone declarar imprescriptibles y los otros ilícitos. Al respecto, acotó que una afirmación de ese tipo es equívoca, puesto que el legislador puede estimar razonable que la necesidad de respetar el curso y decurso de las vidas humanas impediría interferir con ellas luego de pasado cierto tiempo, salvo en determinados delitos en los que por razones particulares ese razonamiento no se aplicaría. Así, al tratarse la prescripción como una demostración de humanidad, no se puede pretender que las mismas consideraciones sean atingentes en todos los delitos sin distinción.

Postuló que, en su opinión, la queja de la discriminación arbitraria solo tendría sentido en el evento de una regla que haga más intensa la persecución penal respecto de un grupo identificable y por consideraciones adicionales y anteriores al delito respectivo. Es decir, en la medida en que la clase sea la de los autores de determinados delitos, la queja no tendría asidero. Por el contrario, sería fundamentada sólo si pudiera sostenerse, por ejemplo, que hay una correlación especial entre los delitos de que se trata y una determinada clase social o etnia o un grupo identificable, con prescindencia de su condición de infractores de la ley. No siendo este el caso, el reparo asentado en la eventual discriminación arbitraria no surge, sentenció.

En otro orden de ideas, hizo hincapié en que tampoco afecta la imprescriptibilidad un supuesto derecho al que hizo presente la Defensoría Penal Pública en el informe emitido sobre la presente iniciativa legal, esto es, a ser juzgado en un plazo razonable, que se fundaría en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicho precepto se refiere, como lo hace explícito su texto, al derecho de toda persona detenida o retenida. Así, se configura como una garantía procesal respecto de la duración de un proceso penal que ya ha significado medidas precautorias en contra de un imputado en particular y no como una garantía genérica para toda persona.

De consiguiente, arguyó, resulta evidente que la imprescriptibilidad no perturbaría ese derecho e, incluso bajo el imperio de esa regla, todo imputado retenido o preso seguirá teniendo derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Por lo demás, la Defensoría Penal Pública ha reconocido que se trata únicamente de un derecho del imputado sometido a medidas cautelares.

A mayor abundamiento, puso de manifiesto que aun interpretando el referido derecho de forma amplia, para todo imputado, quedaría claro que se trata de una garantía que no tiene relación con el asunto que aborda el proyecto de ley.

A continuación, observó que la proposición de ley dispone que la nueva regla solo será aplicable a los delitos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, postura que no sería objetable desde una perspectiva constitucional. Sin embargo, pese a lo que hoy parece de sentido común, no habría a su juicio inconstitucionalidad en el establecimiento de una premisa opuesta, es decir, una regla que declarara imprescriptibles los delitos en cuestión con independencia del momento anterior o posterior a la entrada en vigencia de la ley bajo cuyo imperio se hubieren cometido. En efecto, a las reglas sobre prescripción de la acción penal o la pena no les es aplicable la garantía de irretroactividad de la ley penal, contenida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Fundamental, que dispone lo siguiente:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”.

Ahondó al respecto y señaló que dicha disposición se refiere a la tipificación legal de una conducta como delito y a la atribución a la misma de una pena determinada. Por su parte, las reglas sobre prescripción no se vinculan con esa materia, por cuanto en cualquiera de sus justificaciones dicha institución procesal no dice relación alguna ni con la caracterización de la conducta punible ni con la magnitud de la pena intimada por la ley. En consecuencia, asumir -como probablemente acaeció en la redacción del proyecto- que una regla como la propuesta no podría regir respecto de los hechos realizados antes de su entrada en vigencia denota una interpretación exagerada y textual y jurídicamente injustificada del texto constitucional.

Por otro lado, mencionó que la moción originalmente explicaba la propuesta de eliminar la prescripción tratándose de los delitos sexuales perpetrados contra menores sobre la base de la especial irreprochabilidad de esos actos. De hecho, los autores señalaban expresamente:

“Estamos convencidos que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad son acciones tan deleznables, tan reprochables, tan miserables, que no pueden quedar entregadas a la suerte de que transcurrido cierto tiempo, estos delitos sencillamente prescriban.”.

Aseveró que esa racionalidad, sin embargo, no explica la regla especial tratándose de los delitos sexuales contra menores, dado que los ilícitos penales se definen como acciones que, entre todas las otras, se distinguen por ser especialmente atentatorias contra el orden social y, en ese sentido, deleznables. Por tanto, si lo que justifica la moción es la especial reprochabilidad de ciertos actos y la idea de que acciones especialmente reprochables no admitirían la prescripción, carecería de fundamento disponer que no prescribirán los delitos sexuales contra menores. En efecto, la manera en que se identifica a esas conductas particularmente “deleznables” es de acuerdo con la magnitud de la sanción y, por ello, las acciones que son punidas con las penas más altas son las más reprochables.

En definitiva, conforme a esta lógica, resultaría pertinente hacer imprescriptibles los delitos sancionados con las penas más altas. Por lo mismo, explicó que la racionalidad del proyecto se encuentra en otra parte y no en la que plantean sus autores, a saber, en el hecho de que los delitos sexuales contra menores tienen una peculiaridad que los distingue de los demás, toda vez que dadas ciertas consideraciones generales sobre la psicología humana, se trata de ilícitos en que es común que la víctima no se entienda como tal y que reprima el recuerdo de la agresión. En los casos normales, el agredido habitualmente se sabe en esa condición y al menos está dispuesto a colaborar en el sentido mínimo de no negar el delito; empero, respecto de los ilícitos infringidos a menores no resulta extraño que la víctima niegue su calidad y que la asuma sólo después de transcurrido un tiempo considerable.

En síntesis, en estas circunstancias hay algo especial acerca de estos delitos que justifica que las reglas sobre prescripción no se les apliquen como a todos los demás.

Finalmente, dio cuenta de sus observaciones sobre tres asuntos específicos que aborda la iniciativa legal.

En primer término, sostuvo que la remisión a la figura delictiva del secuestro con violación del artículo 141 del Código Penal no se condice con la finalidad de declarar imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores y, en ese contexto, la innovación introducida por la indicación del señor Presidente de la República resulta incoherente. Explicó que el delito contenido en la disposición antes citada tiene en el artículo 142 una figura agravada si se comete en contra de un menor de 18 años, a saber, la sustracción de menores. Consiguientemente, incluir el secuestro restringiendo la referencia únicamente a los casos en los que dicho delito se ejecuta contra menores de edad es incoherente, porque se trata de un hipótesis vacía, pues si la víctima está en ese grupo etario no hay secuestro propiamente tal, sino que sustracción de menores. Añadió que ese argumento no sería aplicable en el caso del robo con violación, tipificado en el artículo 433 del Código Penal, en el que sí tiene sentido circunscribir la referencia sólo a los casos en que la víctima es menor de edad.

En segundo orden, hizo alusión a la inclusión de la comercialización o distribución de material pornográfico, contenida en el artículo 374 bis del Código Penal. Sobre ese punto, connotó que la moción originalmente hacía referencia al delito contenido en el artículo 366 quinquies, esto es, la producción de material pornográfico con utilización de menores, pero la indicación del señor Presidente de la República incluyó también el delito de comercialización y distribución de material pornográfico. Al respecto, la proposición de enmienda considera una genérica circunstancia limitativa definida por el hecho de que al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad, premisa que en este caso no tiene sentido. En efecto, el “hecho” es la distribución o comercialización de un material en cuya producción el agente no participó -si lo hizo le sería aplicable la regla del artículo 366 quinquies-, por lo que extenderle la regla de imprescriptibilidad y vincularla con la minoría de edad de quien no está directamente involucrado en el hecho delictivo no parece aconsejable.

Por último, aseguró que el proyecto de ley no distingue entre el hechor mayor de edad y el que tiene menos de 18 años, cuestión que en su parecer no parece aconsejable. Consignó que la explicación antes ofrecida para la prescripción, que reconoce por razones de humanidad que sancionar a alguien mucho tiempo después de cometido el ilícito es en alguna medida sancionar a alguien distinto de quien realizó el hecho, es aplicable con muyo mayor razón al hechor adolescente. Asimismo, la minoría de edad tiene sentido precisamente porque durante ese período el sujeto no es plenamente responsable de sus acciones.

Seguidamente, hizo uso de la palabra el académico de Derecho Constitucional, señor Arturo Fermandois.

Al comenzar su exposición, reflexionó acerca del fundamento jurídico de la prescripción como institución y señaló que, tal como lo sostuviera Carnelutti, “el precio de la certeza es nada menos que la injusticia”. Así, agregó que la prescripción, en su origen, tiene ese sentido y se configura como una transacción entre dar a cada uno lo suyo y el otorgamiento a la sociedad de certezas para proteger y consolidar las relaciones jurídicas que se crean con el curso del tiempo.

Informó que el tratadista Tinti postuló que la prescripción era “el precio para la paz que se logra al romper la cadena interminable de controversias con la cosa juzgada”. Por tal razón, la tarea del derecho es hacer cada vez menos caro ese precio y acortar la distancia entre la certeza y la justicia.

Desde el punto de vista constitucional, arguyó, no se constata un derecho preciso a la prescripción, pero sí existe el derecho a la certeza jurídica, del cual emanan todas las instituciones que buscan la estabilidad de las situaciones jurídicas. Debido a esa razón, los tribunales constitucionales –incluido el chileno- han discernido sobre el valor de la prescripción penal. En ese escenario, el Tribunal Constitucional español ha señalado:

“La institución de la prescripción encuentra su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica…..puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y la de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de la relaciones jurídicas…..y que se acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas…”.

Agregó que el numeral 2 del artículo 24 de la Constitución española otorga a sus destinatarios el derecho a un proceso público, sin dilaciones indebidas, garantía que se replica en la Carta Política nacional en el derecho a un justo y racional procedimiento.

En síntesis, puntualizó que en el contexto internacional, el derecho constitucional considera a la prescripción como una herramienta importante para la certeza jurídica, debiendo analizarse con cuidado las circunstancias precisas de las iniciativas que pretenden reducirla o eliminarla, en pos de la búsqueda de la justicia.

Hizo presente que la imprescriptibilidad es una excepción, dado que impide que se alcance un momento en el cual se consolide una determinada situación jurídica. En este caso en particular, dicha circunstancia se justificaría para castigar hechos deleznables, miserables y execrables, como los delitos sexuales cometidos en contra de menores.

Entonces, dado que se trata de una situación excepcional, obliga a una racionalidad calificada para su establecimiento. En ese marco, es preciso identificar qué derechos eventualmente podrían verse afectados.

En primer lugar, mencionó el derecho al procedimiento e investigación justos y racionales. Racionales en el sentido de que persigan cumplir el bien de política pública pretendido y justos en el afán de retribuir a las personas lo que realmente merecen. Connotó que esa garantía es de una configuración compleja y de alcance pluri conceptual, pero que se relaciona estrechamente con la propuesta que efectúa la moción en debate.

También hizo alusión al derecho a ser juzgado sin dilaciones excesivas, que se recoge en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Planteó en el Tribunal Constitucional nacional está en estudio un caso de carácter patrimonial en que se han impuesto ciertos criterios en este sentido, debido a que los juicios eternos o los procedimientos que no tienen una conclusión definida no son del gusto de la Carta Fundamental. En efecto, los procedimientos deben encaminarse a un cierre efectivo.

Un tercer derecho en juego, añadió, es la presunción de inocencia, puesto que quien puede resultar en definitiva inocente de los hechos que se le imputan nunca alcanzaría un estado de certeza y de paz personal.

Por último, citó el derecho a la certeza jurídica, que se extrae del ordinal 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En torno al proyecto de ley y su relación con las disposiciones constitucionales, explicó que la regla general es que el legislador es soberano para determinar la reprochabilidad de un delito, es decir, para crear ilícitos y asignarles penas. No obstante, el principio de proporcionalidad que emana del derecho alemán ha dicho que el legislador debe cuidar la proporcionalidad intrínseca, la que tiene lugar cuando la excesiva severidad de la pena o del marco legal en la que se impone-eventualmente la imprescriptibilidad- resulta desmedida e inidónea para los fines que se buscan.

Observó que esa premisa ha sido seguida por el Tribunal Constitucional en una sentencia que analizó los efectos de la denominada “Ley Emilia”, en que señaló que la imposición del cumplimiento efectivo obligatorio de la sanción de dos años, toda vez que vulnera de esa manera la naturaleza de las penas sustitutivas, resulta incongruente con los principios de proporcionalidad en la aplicación de las penas. En resumen, el Tribunal exige que los castigos penales sean idóneos para el fin perseguido.

Por tal motivo, continuó, la ley no puede usar la imprescriptibilidad –herramienta extrema y severa- si pueden obtenerse los fines con otros medios menos gravosos, menos intrusivos o menos severos. En la misma línea se enmarca lo señalado por la profesora estadounidense Suzette Malveaux, que en su artículo denominado “Statute of Limitations: a policy analysis” ofrece cinco herramientas a las que recurre la legislación comparada para aplicar plazos diferidos de prescriptibilidad. Son las siguientes:

1.- Accrual: Consiste en la suspensión del cómputo del inicio del plazo de la prescripción hasta que la persona ofendida esté en situación objetiva de poder demandar y denunciar.

2.- The discovery rule: Difiere el inicio del cómputo del plazo de prescripción hasta que se encuentra una prueba que permite acreditar el delito.

3.- The continuing violatios doctrine: Se presenta cuando el ofensor continúa delinquiendo, caso en el cual el plazo de prescripción comienza a contarse desde que se comete el último de los ilícitos.

4.- Equitable Estoppel: El plazo de prescripción no comienza a correr si el culpable continúa realizando acciones para que la víctima no denuncie.

5.- Equitable Tolling: Se difiere el plazo de inicio de la prescripción por razones de equidad.

En definitiva, se trata de combinaciones que posibilitan trabajar en pos de la justicia, pero sin sacrificar completamente la prescripción.

En seguida, subrayó que otro principio que debe resguardarse es el de igualdad y no discriminación arbitraria. En ese contexto, hizo presente que de aprobarse la imprescriptibilidad para los delitos que se individualizan en la iniciativa legal, es necesario especificar algún indicio acerca de su reprochabilidad que permita hacer una ponderación adecuada.

Adujo que actualmente los delitos imprescriptibles son los que instituyó el Estatuto de Roma de 1998, a saber, lesa humanidad, genocidio, agresión y guerra. Por tal motivo, es apropiado preguntarse si el catálogo de delitos imprescriptibles consignado en la indicación sustitutiva formulada por el Ejecutivo salvaguarda el principio de no discriminación arbitraria.

Sostuvo que uno de los indicios para determinar la reprochabilidad es la pena asignada. Sin embargo, en los delitos que aborda la iniciativa no hay un parámetro igualitario en ese sentido e incluso algunos tienen penalidades que comienzan en los 541 días. Entonces, si bien el legislador tiene amplia flexibilidad para disponer sistemas de reprochabilidad debe seguir alguna pauta uniforme e igualitaria, porque, de lo contrario, se arriesga a que se formulen reparos constitucionales.

En definitiva, recomendó que en el análisis de la iniciativa también se consideren otros instrumentos que con la misma eficiencia permitan obtener la reparación para la víctima y la sociedad que no sea la imprescriptibilidad y así mantener el balance entre certeza jurídica y justicia.

Una vez finalizadas las exposiciones, el Honorable Senador señor Harboe explicó que de la intervención del académico señor Atria se desprende la necesidad de argumentar la racionalidad de una medida como la imprescriptibilidad, sobre la base de la falta de conciencia de los menores de su calidad de víctima y de su consiguiente imposibilidad para denunciar el delito. Por otro lado, el académico señor Fermandois planteó que la inclusión de delitos con un castigo bajo podría significar una afectación de principios constitucionales, toda vez que si el legislador ha determinado una pena relativamente baja para un ilícito, no habría razón para sancionarlo también con la imprescriptibilidad.

En ese marco, preguntó a los expositores dónde estaría el límite en cuanto a la pena asignada a los delitos que se declararán imprescriptibles, según los argumentos que han expresado.

A su turno, el Honorable Senador señor De Urresti solicitó al profesor Fermandois comentar en un plano práctico la doctrina conocida como Statute of Limitations, en relación con sus vinculaciones con aspectos procesales y de técnica investigativa. Manifestó que alguna de las alternativas planteadas por esa línea doctrinaria quizás podría utilizarse en los delitos que poseen un rango de penas más reducido.

Luego, en lo que atañe al desarrollo del principio de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, señaló que no logra comprender qué punto de referencia utilizan para emitir tal afirmación negativa respecto de la denominada “Ley Emilia”. Aludió a una excesiva capacidad creativa del Tribunal, que también se ha evidenciado en el análisis de otras normas de rango legal.

Asimismo, puso de manifiesto que existe consenso social en que las reglas actuales son insuficientes para castigar apropiadamente los delitos de índole sexual cometidos en contra de menores. Por tal razón, adujo que una de las correcciones normativas pertinentes es aquella que intenta evitar que el transcurso del tiempo opere en favor del agresor.

En otro ámbito, preguntó si, desde un punto de vista procesal, la ausencia de una regla particular de retroactividad impedirá que en el corto y mediano plazo la ley tenga real eficacia, en el objetivo de castigar a quienes han abusado de menores. Del mismo modo, consultó a los expositores acerca de la manera de establecer el límite adecuado para la determinación de aquellas figuras delictivas que merecen ser declaradas imprescriptibles. Es decir, cuáles son los parámetros para efectuar esa fijación.

En respuesta a las inquietudes formuladas, el académico señor Fermandois expuso que la imprescriptibilidad debe ser estatuida en la preceptiva legal con un sentido de igualdad, es decir, para ilícitos que compartan algún elemento común. Añadió que si bien una pauta a seguir es la entidad de la pena, también es atendible la incorporación de algunas situaciones nuevas, entre las cuales destacó la suspensión del plazo de prescripción por dependencia emocional, aun cuando la víctima alcance la mayoría de edad. La determinación de dicha circunstancia, enfatizó, será materia de la investigación respectiva, aunque, a su juicio, constituye una figura más compatible con el principio de certeza jurídica que la simple declaración de imprescriptibilidad.

Otra alternativa viable, arguyó, es la postergación del inicio del cómputo del término de prescripción hasta el conocimiento del hecho por parte de la policía o de otras autoridades estatales competentes o desde que se interpone denuncia o querella.

En síntesis, adujo que la eventual imprescriptibilidad debería aplicarse a un conjunto de delitos que compartan una naturaleza matriz. Aunque no es el único, un elemento a considerar es la reprochabilidad que se le ha asignado al ilícito.

Por último, en lo atingente al tratamiento del principio de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, hizo hincapié en que dicha máxima está en vías de desarrollo y que las sentencias en materias de control de armas y de la denominada Ley Emilia son las primeras aproximaciones hacia una construcción más definitiva. En sentido contrario, si encuentran mayor progreso la determinación de los mandatos de optimización referidos a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente tal, que sirven para evaluar si las medidas limitativas o intrusivas de derechos satisfacen un estándar de racionalidad.

Por su lado, el académico señor Atria estimó relevante en la presente discusión ubicar el debate de manera adecuada. Así las cosas, consignó que la prescripción o la imprescriptibilidad no pueden ser analizadas únicamente desde el punto de vista de la entidad de la pena. De hecho, la regla que modifica la prescripción no hace más gravosa la sanción.

De igual manera, no cabe encuadrar una eventual enmienda de la referida institución procesal en la discusión de los beneficios a que puede acceder el hechor. En efecto, la prescripción no se justifica para beneficiar al delincuente que ha sido exitoso en ocultar su delito.

En virtud de lo expuesto, sostuvo que la prescripción penal debe ser entendida de una forma radicalmente distinta de la prescripción civil, pues en esta última hay, por regla general, simetría entre distintas pretensiones sobre una cosa y se hace necesario estabilizar situaciones jurídicas. En la prescripción penal el escenario es distinto y, por lo mismo, no se trata de una institución que exista en todo caso. Incluso es posible y de ocurrencia relativamente ordinaria en la tradición del common law que ciertos delitos no prescriban.

Explicó que la prescripción penal también se fundamenta en el problema que significa para el Estado que la pretensión de punición quede abierta y frustrada, pues deslegitima el sistema. En tanto, desde la perspectiva del hechor, la institución procesal se justifica por la constatación de que años después la persona que podría sancionarse es considerablemente distinta de la que incurrió en el ilícito.

En seguida, postuló que no hay razón para señalar que la reprochabilidad, manifestada en la entidad de la pena, tenga relación con la discusión que ocupa a la Comisión. La pregunta que realmente importa es si hay justificación para tratar a los delitos sexuales en contra de menores de edad como una categoría autónoma e independiente para ciertos efectos, cuestión que parece sustentarse en que tal como la establecido la evidencia científica, en este tipo de ilícitos penales es habitual que las víctimas nieguen su condición de tales y repriman el recuerdo del hecho. Entonces, sólo en el momento en que se produce un evento que les permite vencer esa resistencia psicológica se manifiestan como víctimas.

A su juicio, la situación relatada respalda plenamente la declaración de imprescriptibilidad, sin necesidad de atender a la magnitud de la sanción asignada. Sentenció que ese criterio no es el único válido e insistió en que la prescripción no debe ser tratada como parte de la pena.

En torno al principio de proporcionalidad, acotó que es difícil anticipar el desarrollo de su formulación en el Tribunal Constitucional, pues este ente colegiado es sensible en sus decisiones a las diferencias en su composición. De consiguiente, solamente es relevante preguntarse cuál será el estatuto del presente proyecto frente a la Constitución Política de la República.

En lo que atañe a las consideraciones de temporalidad para determinar a qué delitos se aplicará la norma legal, sostuvo que en su impresión los constitucionalistas tenderán a señalar que una reforma de este tipo estará afectada por el principio de irretroactividad de la ley penal y que, por lo tanto, no podrá imponerse a los hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Juzgó un error esa postura, dado que la prescripción no es parte de la pena y por el hecho de que la Carta Política asegura la irretroactividad en cuanto a descripción del hecho punible y a la pena intimada por la ley. En ese contexto, la normativa legal podría regir in actum.

Finalmente, en lo que dice relación con las otras posibilidades regulatorias a las que se ha hecho mención, como aquella que vincula la prescripción con la dependencia emocional de la víctima con el hechor, observó una diferencia importante entre considerar esta cuestión en abstracto o en concreto. Expresó que, en su opinión, la discusión debe hacerse en abstracto, tal como lo hace la iniciativa legal, ya que el interés que está detrás del derecho penal no es el de la víctima. En efecto, la pena existe porque la conducta realizada atenta contra el orden social.

Consiguientemente, no se trata de favorecer la punición para facilitar el interés de la víctima; en la especie, lo relevante en este caso es la determinación del tipo de reacción estatal que se justifica en las circunstancias de los delitos sexuales que afectan a los menores de edad. Por lo tanto, más allá de establecer reglas que otorguen soluciones en concreto, según las condiciones específicas del caso, lo correcto es que la discusión se haga en abstracto, dada la manera en que los delitos sexuales en particular constituyen una agresión a la conformación de la personalidad de los menores.

Con posterioridad, el Honorable Senador señor Pérez compartió que la materia en debate debe ser abordada desde la perspectiva de los daños infringidos a un determinado número de personas, en este caso los niños, perjuicios que resultan extremadamente complejos de determinar por el tiempo transcurrido entre la oportunidad en que acontece el acto delictual y el momento en que es denunciado. Al respecto, hay suficiente evidencia científica para afirmar que el menoscabo sufrido se expresa mucho tiempo después de ocurrido el delito, lo cual impone al Derecho Penal la exigencia de dar una adecuada respuesta a las víctimas. En ese contexto se enmarca la propuesta legislativa sometida a la consideración de la Comisión, arguyó.

Luego, pidió mayores opiniones acerca de la eventual retroactividad de la normativa en debate y los problemas constitucionales que una medida de esa naturaleza podría causar.

De igual manera, hizo presente que el país ha suscrito variados instrumentos convencionales internacionales que lo obligan a contar con normativas propias para el oportuno resguardo de los niños, situación que también debe ser considerada en la discusión.

En otro aspecto, llamó a desestimar las aseveraciones que vinculan estrechamente la posibilidad de la imprescriptibilidad a la entidad de la pena, por cuanto la justificación está dada por la protección de los menores de edad de delitos tan deleznables como los sexuales.

Acto seguido, hizo uso de la palabra el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Sebastián Valenzuela.

El personero de Gobierno puntualizó que el fundamento de la indicación del Ejecutivo radica efectivamente en las circunstancias particulares que se detectan en las victimas y no necesariamente por la gravedad de los ilícitos detallados. Sobre la base de esa argumentación, consultó al académico señor Fermandois si persistirían sus observaciones constitucionales en ese grupo de delitos, más allá de las penas que la ley les ha fijado.

En cuanto a la aplicabilidad inmediata de la preceptiva una vez que entre en vigor, evocó la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, que posee una norma similar a la disposición transitoria de la indicación sustitutiva del Ejecutivo y que expresamente hace extensible hacia el futuro la imprescriptibilidad. Al efecto, consultó a los académicos expositores si se verificarían reparos de constitucionalidad de aplicarse in actum la regla, especialmente en lo atingente a delitos cuyos plazos de prescripción estarían vencidos con la legislación actual, pero que no hayan obtenido un sentencia declarativa en ese sentido.

Por último, connotó que la consideración de alternativas a la imprescriptibilidad, como la vinculada con la dependencia emocional, en la práctica atentarían contra la seguridad jurídica, toda vez que los juicios sobre delitos sexuales podrían extenderse por la necesidad de determinar el período en que se terminaría esa dependencia, de modo de fijar la oportunidad en que ha comenzado a correr el plazo de prescripción. Ello podría acarrear dificultades para conocer acerca de la efectividad de los hechos ilícitos, por la señalada cuestión previa.

Entonces, si bien en el plano abstracto parece una norma razonable, analizada en concreto surgen observaciones a su respecto.

A continuación, la Honorable Senadora señora Rincón expresó que en este ámbito la conjugación del derecho, la medicina y la psicología resulta compleja. Por lo mismo, instó a los miembros de la Comisión a analizar con minuciosidad la propuesta, a fin de que esa fusión resulte virtuosa para las víctimas.

En ese contexto, relató la experiencia que ha conocido de mujeres de un hogar en la ciudad de Constitución, quienes crecieron creyendo que era normal que abusaran de ellas y que después de mucho tiempo recién comienzan a develar el drama que sufrieron. A partir de esa experiencia, acotó, ha alcanzado la convicción de que en esta situación no es preciso modificar las penas, pero sí sería pertinente enmendar las reglas sobre prescripción y su eventual retroactividad.

Sobre el mismo asunto, hizo notar que al suscribir la moción que dio origen a la iniciativa en discusión no dimensionó el real efecto que podría tener y la enorme cantidad de personas a las que podría beneficiar. Consignó que, en ese entendido, se presenta una oportunidad inmejorable para contar con una buena ley, dado que los casos en los que incidirá así lo ameritan.

Finalmente, hizo hincapié que la institución de la prescripción no debe analizarse en su variante civil, sino que desde la perspectiva de la misión del Estado de cautelar y resguardar los derechos humanos de las personas, con el objeto de impedir que sean conculcados.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, en primer término, manifestó compartir la postura que indica que las sociedades requieren de certeza jurídica y, en consecuencia, la estabilidad en todo orden de cosas es un objetivo por el cual debe velar el legislador.

Asimismo, estimó atingente tener en consideración que el principio constitucional de igualdad ante la ley admite la posibilidad de que se efectúen diferencias entre los adultos y quienes aún no han alcanzado un grado de desarrollo y capacidad plenos. Por tal razón, se declaró partidario de la instauración de una discriminación positiva respecto de aquellos menores que, sometidos a actos tan deleznables como los delitos sexuales, sufren efectos psicológicos tan profundos que los incapacita para actuar de la misma forma en que lo haría un mayor de edad. De hecho, tal como se ha explicado previamente, en muchos casos la víctima no advierte su condición, dado el profundo deterioro infringido a su personalidad.

En otro aspecto, postuló que si el orden constitucional estableciese el derecho a la prescripción, una iniciativa como la que está en discusión contravendría esa garantía, ya incorporada en el patrimonio jurídico del agresor. No obstante, como ello no se ha dispuesto de esa manera, resulta plausible que una vez que entre en vigor la ley rija in actum, sin perjuicio de que es probable que origine diversas interpretaciones y controversias constitucionales a futuro. Sobre la base de ese último razonamiento, exhortó a los demás miembros de la Comisión y a las autoridades ministeriales a legislar en la discusión en particular de forma reflexiva y minuciosa, de manera de precaver los eventuales conflictos que una preceptiva como la propuesta en el proyecto de ley puede ocasionar.

Seguidamente, planteó que la esencia del proyecto de ley está representada por la naturaleza específica de la víctima, esto es, el menor, el cual, sujeto a un entorno psicológico particular producto del abuso, no está en iguales condiciones que alguien que ha alcanzado la mayoría de edad. Comentó que razones de similar gravedad han llevado al establecimiento de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional, por la entidad de la afectación que producen a las personas.

De conformidad con los argumentos antedichos puso de manifiesto que la aprobación de la idea de legislar en esta materia apunta en la dirección correcta, sin que en su actual redacción se constaten vicios de constitucionalidad a su respecto.

El académico señor Fermandois indicó que aunque el proyecto en discusión está bien orientado y fundamentado, resta un análisis detallado de su texto para reducir los riesgos constitucionales que, a pesar de las distintas apreciaciones de la doctrina, puede padecer. Lo anterior, en el objetivo de que la norma legal tenga real eficacia en su aplicación.

En esa perspectiva, afirmó que uno de los asuntos que es preciso dilucidar es si la prescripción forma parte del delito. A modo de ejemplo, adujo que si una conducta ilícita tuviese un plazo de prescripción de un día podría dudarse de si posee efectivamente la categoría de delito.

De consiguiente, observó que el establecimiento de la vigencia in actum de la ley, rigiendo hechos pasados, ocasionará controversias constitucionales serias.

Expuso que un escenario diverso podría verificarse si se consideraran mecanismos alternativos de cómputos de plazos de prescripción –como los individualizados previamente en el debate-, que tendrían un mejor pronóstico desde el punto de vista de su congruencia con el Texto Fundamental.

En último término, reiteró que la entidad de la pena efectivamente constituye un indicio de reprochabilidad y, en ese sentido, llamó a no perder de vista que una exigencia constitucional es que se verifique una razón de fondo que ligue a los delitos respectos de los cuales se declarará su imprescriptibilidad. En definitiva, la constatación de una racionalidad calificada, dada la excepcionalidad de la norma en discusión.

Con todo, comentó que ante la ausencia en el proyecto de ley de una construcción sofisticada de esa racionalidad, lo más probable es que el análisis se dirija hacia la reprochabilidad dispuesta en la pena respectiva, a fin de impedir eventuales discriminaciones arbitrarias.

El académico, señor Atria, en lo que atañe a la manifestación tardía del daño en las víctimas de delitos sexuales en la minoría de edad, expresó que si bien se constatan opiniones que tienden a señalar que el derecho no tendría instrumentos para responder convenientemente ante ese problema, no es razonable una interpretación que impida al derecho cumplir la función que le corresponde.

En ese orden de ideas, destacó que parte importante del sentido de la prescripción es impedir que continúe vigente una pretensión de punición que se ha revelado ineficaz, ya que ello desacredita la acción estatal en ese ámbito. Por el contrario, el proyecto en cuestión se fundamenta justamente en un sentido inverso, esto es, que las reglas sobre prescripción han conllevado el surgimiento de casos de alta connotación en que la pretensión punitiva ha quedado en ridículo, deslegitimación que no puede ser irrelevante para el legislador ni para la Constitución.

En torno al debate sobre la temporalidad de la imprescriptibilidad y sin ánimo de predecir lo que pudiere fallar el Tribunal Constitucional al respecto, subrayó que los eventuales problemas constitucionales sólo surgirían al momento de aplicar la normativa y, por esa razón, esa materia no debería ser discutida en sede de control abstracto de constitucionalidad, sino que en términos de inaplicabilidad.

Sostuvo que no es inusual que el legislador estipule reglas de aplicación temporal, territorial o personal de la ley.

Por otro lado, juzgó erróneo que se entienda que la prescripción es parte de la pena y, por lo tanto, está sujeta a su mismo régimen, toda vez que ello redundaría en que habría que precaver la no afectación de las disposiciones sobre irretroactividad de la ley penal.

En su opinión, no hay dificultades constitucionales en el establecimiento de una regla de aplicación in actum de la imprescriptibilidad. A pesar de ello, reconoció que esa premisa no es pacífica en la doctrina penal ni constitucional.

Luego, hizo notar su desacuerdo con la postura que afirma que existiría un derecho genérico a la certeza jurídica en la Carta Política, argumento que, según sus partidarios, sería suficiente para cuestionar la regla de la imprescriptibilidad.

Respecto del examen de otras opciones a la imprescriptibilidad, connotó que una regla en abstracto otorga una solución a todos los casos y, por tanto, todas las personas conocen del régimen de la pretensión punitiva que puede dirigirse en contra de ellos. En dirección contraria, un mandato que atienda a mantención de un estado de dependencia emocional redunda en que la acción que puede intentarse en contra de alguien esté sujeta a la contingencia y particularidad de cada ser humano.

En virtud de esas consideraciones, se mostró adepto a regular esta materia en forma abstracta, tal como la propone el proyecto de ley, precisamente por consideraciones de certeza jurídica.

Añadió que en la discusión del proyecto que dio origen a la reforma procesal penal también se debatió si regiría in actum y finalmente se estipuló una disposición expresa que autorizaba una entrada en vigencia parcelada y que no se aplicaría a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Si bien una norma de ese tipo se justifica con el fin de hacer eficaz la preceptiva en cuestión, ha tenido el resultado paradójico de que procesados en casos sobre violaciones de derechos humanos han recurrido al Tribunal Constitucional aduciendo la inconstitucionalidad que significa aplicarles a ellos el procedimiento penal antiguo, que se considera más gravoso que el vigente actualmente.

Insistió que si es inconstitucional la idea de legislar en este proyecto, ello significaría que las competencias del legislador en el derecho nacional estarían extraordinariamente reducidas.

El señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos coincidió con la idea de sancionar en general la iniciativa y dejar para la discusión en particular un análisis pormenorizado de sus estipulaciones.

Comentó a continuación que la indicación sustitutiva formulada por el Ejecutivo mantuvo la estructura planteada por la moción. Asimismo, hizo notar que también se planteó la duda acerca de la vigencia temporal de la iniciativa, es decir, si se trataba de una disposición de naturaleza procesal o si era alcanzada por la garantía de irretroactividad de la ley penal. Al respecto, no hubo unanimidad entre los expertos consultados.

En ese escenario, continuó, se decidió estatuir una disposición transitoria expresa para que a aquellos delitos ya cometidos les siguiera rigiendo la regla del artículo 369 quáter. Sin perjuicio de ese resguardo, reconoció que se trata de una materia muy discutida en la doctrina penal y constitucional y, por esa razón, resultaría pertinente que la Biblioteca del Congreso Nacional informe al respecto y se recabe el dictamen de algunos académicos especializados durante el trámite reglamentario de discusión en particular.

Opinó que, según su parecer, por la relevancia social de la materia discutida, sería deseable que tuviese efecto retroactivo, pero también es deber de las autoridades cautelar la sistematicidad y unidad de conceptos del ordenamiento jurídico. De consiguiente, la adopción de una postura requiere un macizo sustento jurídico, concluyó.

Seguidamente, el Honorable Senador señor Quintana resaltó el trabajo de todos los parlamentarios y ciudadanos que han colaborado para impulsar la iniciativa sometida al conocimiento de la Comisión y, en especial, la labor del señor James Hamilton y de la señora Vinka Jackson. De hecho, esta última ha señalado que este proyecto de ley ha resultado ser la mejor terapia para quienes han sufrido vejámenes de este tipo. Agregó que el mérito del presente debate es entender que el derecho es una ciencia viva y que muta y que la dogmática moderna pone a los derechos humanos y a los niños como una preocupación prioritaria en los sistemas legislativos. Consignó, en ese orden de ideas, que la esencia del proyecto es la naturaleza de la víctima.

Hizo notar que tanto esta iniciativa como otras que han sido aprobadas recientemente dan cuenta de un cambio de enfoque en la sociedad, por cuanto todas ellas habrían sido observadas en su constitucionalidad en el pasado.

Estimó valiosas las intervenciones de los expertos y académicos que han comparecido al debate, que ha enriquecido y perfeccionado el texto que posteriormente será sometido a la consideración de la Sala del Senado. Agradeció en ese sentido la disposición mostrada por los representantes del Ejecutivo.

A su vez, el Honorable Senador señor Harboe opinó que los problemas y la confrontación de ideas acerca de la retroactividad de la imprescriptibilidad seguirán latente en la discusión en particular. Lo anterior, en el objetivo de compatibilizar el sistema jurídico con las nuevas realidades sociales.

A mayor abundamiento, adujo que será preciso analizar con precaución los escenarios futuros que pueden ocasionarse en la aplicación práctica de la normativa. Por ejemplo, habrá que distinguir entre aquellos grupos de casos en que, habiéndose incurrido en un delito, existe un plazo de prescripción pendiente; un segundo grupo en que se ha vencido el plazo, pero no ha habido una declaración judicial, y un último conjunto de situaciones en que la prescripción ha recibido sanción judicial.

Puntualizó que el debate que se lleve a cabo cobra relevancia por las características actuales del Tribunal Constitucional, que se ha transformado en la práctica en un legislador activo, incluso enmendándole al Congreso Nacional textos aprobados y alterando la voluntad expresa aprobada en esa instancia. Puso como ejemplo la sentencia evacuada a raíz de la preceptiva que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, resolución que derechamente adoptó un carácter legislativo.

En consecuencia, instó a determinar con rigurosidad la forma en que se regulará la imprescriptibilidad porque, de lo contrario, se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional haga un cambio en la redacción que incluso sea peor que las circunstancias actuales de la legislación que persigue los delitos sexuales cometidos contra menores.

Luego, intervino el académico señor Fermandois, quien reiteró que en su parecer en el sentido de que la actual redacción del proyecto, con la inclusión del artículo transitorio, no tiene problemas de certeza jurídica ni de constitucionalidad, ya que no establece la retroactividad de su aplicación.

Sin perjuicio de lo anterior, manifestó su convencimiento de que el orden constitucional sí consigna un derecho a la certeza jurídica, lo que ha sido confirmado por numerosos fallos de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

Luego, estimó interesante la distinción de casos que efectuó el Senador señor Harboe y señaló que sólo en el caso de que el plazo de prescripción no se encuentre vencido el legislador podría instaurar algún mecanismo procesal de cómputo especial. En esta situación, arguyó, no habría una situación de certeza consolidada.

Por su lado, el académico señor Atria perseveró en que si la prescripción es parte de la pena, extender un plazo que ya ha comenzado a trascurrir sería manifiestamente inconstitucional. Así, una vez cometido el ilícito, el plazo no podría alterarse ni cambiar su base de cómputo.

Si se defiende esa postura, no cabe hacer una interpretación laxa el principio de irretroactividad de la ley penal, arguyó.

Al finalizar el debate, el Honorable Senador señor Letelier solicitó tener a la vista, durante la discusión en particular, la proposición de ley que establece la imprescriptibilidad del encubrimiento de delitos sexuales en contra de menores de edad, signada con el boletín Nº 11.588-07.

No obstante la pertinencia de la petición, el señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos precisó que el proyecto en debate no efectúa distinción alguna acerca del grado de participación en el delito que le ha cabido al hechor.

Una vez concluido el debate, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Huenchumilla, puso en votación la idea de legislar sobre esta iniciativa.

IDEA DE LEGISLAR

- La Comisión, por la unanimidad de sus miembros, Honorables Senadores señores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez, aprobó en general este proyecto de ley.

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DISCUSIÓN EN PARTICULAR

ARTÍCULO ÚNICO

Número 1)

Este número agrega al Código Penal un artículo 94 bis, nuevo, el que se dispone que no prescribirá, para la víctima, el autor y el Ministerio Público, la acción penal derivada de la comisión de los delitos consagrados en los artículos, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367 y 367 ter de este Código, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad. Agrega que tampoco prescribirá, para los referidos intervinientes, la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 y en el numeral 1° del artículo 433, ambos de este Código, cuando con motivo u ocasión de la sustracción del menor o del robo, además, se cometiere la violación de la víctima menor de dieciocho años de edad.

Añade que el plazo de prescripción de la acción penal de los delitos consagrados en el artículo 374 bis de este Código, comenzará a computarse, respecto de los intervinientes señalados en el inciso anterior, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.

Respecto de este precepto, S.E el Presidente de la República presentó una indicación para sustituirlo por el siguiente:

"Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.".

Puesta en votación esta indicación, fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

NÚMERO 2)

Este número propone derogar el artículo 369 quáter del Código Penal.

Respecto de este apartado, S.E el Presidente de la República presentó una indicación que, concordando con el propósito de esta disposición, le introduce una enmienda de forma.

Puesta en votación esta indicación, fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

ARTÍCULO TRANSITORIO

Este precepto dispone que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.

En relación a esta disposición, S.E el Presidente de la República presentó una indicación para sustituir este precepto por otro que establece que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter.

Puesta en votación esta indicación, fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

En conformidad a los acuerdos adoptados precedentemente, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de proponer la aprobación, solo en general, del siguiente:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Modifícase el Código Penal en los siguientes términos:

1) Incorpórase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

"Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.".

2) Suprímese el artículo 369 quáter.

Artículo transitorio. Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter.”.”.

-.-.-

Acordado en sesiones celebradas los días 15 de mayo, y 4, 11 y 18 de junio, todas del año 2018, con la asistencia de sus miembros, Honorables Senadores señores Andrés Allamand Zavala; Alfonso De Urresti Longton, Felipe Harboe Bascuñán; Francisco Huenchumilla Jaramillo (Presidente), y Víctor Pérez Varela.

Sala de la Comisión, a 22 junio de 2018.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES. (BOLETÍN Nº 6.956-07)

I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

II. ACUERDO: Aprobar en general y en particular esta iniciativa de ley (Unanimidad 5 x 0).

En todo caso, la Comisión propone a la Sala discutir sólo en general esta iniciativa, con el objeto de otorgar a Sus Señorías la oportunidad de precisar y perfeccionarla, con ocasión del segundo informe.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO EN GENERAL POR LA COMISIÓN: Se estructura en un artículo único y una disposición transitoria.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: No tiene.

V. URGENCIA: Suma.

VI. ORIGEN DE LA INICIATIVA: Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los exsenadores señores Rossi y Walker, don Patricio.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: primero.

VIII. INICIO DE LA TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 27 de mayo de 2010.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.

X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

1. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 2, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley; el artículo 19 N° 3, que también garantiza que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Asimismo, que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Finalmente, que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

2. Código Penal: artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación a la violación, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis; 366 quáter, 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis, 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando la víctima sea menor de edad.

3. Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 7.5

4. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 19.1.

Valparaíso, 22 de junio de 2018.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Secretario

ANEXO

MINUTA DEL ABOGADO SEÑOR FERNANDO ATRIA

MINUTA DE PRESENTACIÓN ANTE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO DEL SENADO, REALIZADA EL 18 DE JUNIO DE 2018

SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS

Se me ha pedido emitir opinión sobre la significación constitucional del proyecto, iniciado en moción de los senadores Quintana y (Patricio) Walker, Rincón y Rossi, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

La exposición se divide en tres partes: en primer lugar, haré algunas consideraciones generales sobre la prescripción penal; luego, me referiré a su dimensión constitucional; por último, haré algunas observaciones sobre el contenido del proyecto.

Para elaborar la presente minuta he tenido especialmente a la vista, además de los documentos directamente aludidos (la moción parlamentaria y la indicación presidencial), el informe de la Corte Suprema y el elaborado por la Defensoría penal, informes que he tenido a la vista.

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

Hay distintas consideraciones que se han invocado en la discusión de este proyecto de ley para justificar la prescripción de la acción penal. La moción explica una, diciendo que la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, y subyace detrás de ella, la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos.

De esta fundamentación de la prescripción los autores de la moción obtienen lo que ellos creen que es un argumento para justificarlo:

Considerar que una persona víctima de un delito sexual siendo menor de edad, que no ejerce las acciones durante un tiempo es porque ha renunciado a sus derechos, es no entender las más elementales nociones de justicia y es no comprender al ser humano.

La defensoría Penal Pública, por su parte, recuerda que en la doctrina la prescripción penal se ha entendido de diversas maneras, y se ha justificado de dos modos distintos: primero, en atención a que el transcurso del tiempo hace más difícil la prueba del delito; segundo, “con el transcurso del tiempo la necesidad de la pena va disminuyendo hasta diluirse en pos de la seguridad jurídica y de la paz social”.

El voto de minoría del informe de la Corte Suprema, por su parte, explica la prescripción penal por la finalidad de impedir una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas ya consolidada y extendidas”; lo contrario “puede que contradiga los requerimiento retributivos y la propia positividad del derecho”

No es este, por cierto, el espacio para entrar en una discusión académica sobre la prescripción de la acción penal y de la pena. Pero a pesar de eso puede decirse que la idea contenida en la moción no puede ser considerada. Dicha idea (la de que la prescripción se funda en una supuesta voluntad presunta de renunciar del que tiene un derecho) solo tiene un sentido inicialmente plausible en el caso de la prescripción extintiva de los derechos de crédito, e incluso ahí es una explicación demasiado superficial de la prescripción (¿por qué se aplica al acreedor que, por desconocer el domicilio de su acreedor por ocultamiento de éste, no pudo demandarlo a tiempo?). En el caso de la propiedad, es algo absurdo decirle al dueño a quien le han robado una cosa y que no la ha reivindicado porque no conocía su paradero que, cuando la cosa aparece a los 11 años, ya no puede reivindicarla porque se entiende que “renuncia” a su derecho a perseguirla. Y el en el caso de la acción penal o la pena, por cierto, esta idea de renuncia es totalmente inaplicable, porque los delitos son de acción pública (al menos por regla general), por lo que incluso si la victima declara expresa, no presuntivamente, su voluntad de renunciar a la persecución penal, esa renuncia es irrelevante.

SOBRE LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL

Las otras explicaciones (dificultad progresiva de prueba/desaparición de la necesidad de la pena/perturbación de nuevas relaciones) tienen en común una dimensión que es especialmente relevante cuando lo que se discute es la dimensión constitucional de una regla como la propuesta en el proyecto: hacen evidente que la decisión sobre la prescripción descansa en un juicio de razonabilidad y oportunidad para el cual solo el legislador tiene competencia. En efecto, corresponde indudablemente al legislador determinar cuándo el tiempo ha afectado tan significativamente la posibilidad de producir prueba fiable que permitir la persecución es un riesgo inaceptable de error judicial, o cuándo deja de haber necesidad en la persecución penal, o cuándo deben respectarse esas nuevas relaciones surgidas en el tiempo intermedio.

Adicionalmente, resulta claro que así entendida la prescripción no corresponde a un derecho de las personas, que pueda ser exigido constitucionalmente en contra del legislador. De hecho, a mi juicio la tercera explicación que la Corte Suprema hace invocando la autoridad de von List, es la que mejor provee de orientación respecto de la prescripción: ella toma en cuenta el hecho de que nuestras vidas transcurren en el tiempo, y que el paso del tiempo, aun cuando es teóricamente irrelevante, es para nuestras vidas humanas algo decisivo. A medida que el tiempo pasa nuestras vidas se van realizando en un sentido o en otro, y llega un momento en que el sujeto que es perseguido puede ser suficientemente distinto de su “yo” pasado. Por cierto, el derecho en general asume identidad personal a lo largo del tiempo, y por eso la prescripción no es un derecho del individuo. Pero el legislador puede declarar que transcurrido cierto tiempo el sujeto penado es suficientemente distinto del sujeto que realizó la acción, y por eso poner un límite temporal a la posibilidad de la persecución penal.

Esto tiene consecuencias constitucionales: la primera es que cuándo se justifica esa demostración de humanidad es una cuestión que queda enteramente entregado al juicio legislativo, sujeto sólo a límites formales (es decir, que debe ser mediante una ley, etc.) y al régimen constitucional de trasfondo. Es importante aquí hacer referencia a la posible discriminación arbitraria entre los actores de los delitos que se propone declarar imprescriptibles y los demás. A mi juicio, esta es una alegación equivocada. El legislador puede razonable entender que la necesidad de respetar el curso y decurso de las vidas humanas impide interferir con ellas pasado cierto tiempo, salvo en el caso de ciertos delitos en los que por determinadas razones ello no es el caso. Como se trata de una demostración de humanidad, no puede pretenderse que las mismas consideraciones de humanidad se han de aplicar a todos los delitos sin distinción. A mi juicio en estas cuestiones la queja de discriminación arbitraria solo tendría sentido cuando se tratara de una regla que hace más intensa la persecución penal tratándose de un grupo identificable por consideraciones adicionales a l delito respectivo. Es decir en la medida en que la clase sea la de los autores de determinados delitos la queja no tendría asidero, y lo tendría solo en la medida en que pudiera sostenerse, por ejemplo, que hay una correlación especial entre los delitos de que se trata y una determinada clase social, o etnia, etc. No siendo este el caso, la cuestión de la discriminación arbitraria no surge.

Tampoco afecta la imprescriptibilidad un supuesto derecho, que hace presente la Defensoría Nacional, “a ser juzgado en un plazo razonable”, que se pretende fundar en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicho artículo se refiere, como lo hace explícito su texto, al derecho de “toda persona detenida o retenida”. Es una garantía procesal respecto de la duración de un proceso penal que ya ha significado medidas precautorias en contra de un imputado en particular, no una garantía genérica para toda persona. Es evidente que una regla sobre imprescriptibilidad no afecta ese derecho. Incluso bajo esa regla, todo imputado retenido o preso seguirá por cierto teniendo derecho a ser juzgado en un plazo razonable (la Defensoría reconoce que se trata de un derecho “del imputado”; en rigor no es de todo imputado, sino solo del que ha sido sometido a medidas cautelares. Pero incluso interpretándolo como un derecho de todo imputado quedaría claro que se trata de un derecho que no tiene relación con lo que aquí se trata).

Por último, el proyecto dispone que la nueva regla solo será aplicable a los delitos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. Por cierto, no hay objeción de constitucionalidad a que el legislador disponga esto, si así lo considera conveniente. Pero es útil notar que, pese a lo que hoy parece de sentido común, no habría a mi juicio inconstitucionalidad en la regla contraria, es decir una regla que declarara imprescriptibles los delitos en cuestión con independencia del momento anterior o posterior a la entrada en vigencia de la ley en que se hubieren cometido. Es decir, a las reglas sobre prescripción de la acción penal o la pena no les es aplicable la garantía de irretroactividad de la ley penal, contenida en el artículo 19 Nº 3 inciso octavo del texto constitucional, que dispone que:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Como es claro, esta regla se refiere a la tipificación legal de una conducta como delito, y a la atribución a la misma de una pena determinada. Las reglas sobre prescripción no se refieren ni a una ni a otra cosa. En cualquiera de sus justificaciones, la prescripción no dice relación alguna ni con la caracterización de la conducta punible ni con la magnitud de la pena intimada por la ley. Por consiguiente asumir (como tengo la sospecha de que ocurrió en la redacción del proyecto) que una regla como la propuesta no podría regir respecto de los hechos realizados antes de su entrada en vigencia es, a mi juicio una interpretación exagerada y textual y jurídicamente injustificada de la regla constitucional.

ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO

La moción originalmente explicaba la propuesta de eliminar la prescripción tratándose de los delitos sexuales perpetrados contra menores sobre la base de la especial irreprochabilidad de esos actos. En efecto, decían los parlamentarios autores de la moción.

Estamos convencidos que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad son acciones tan deleznables, tan reprochables, tan miserables, que no pueden quedar entregadas a la suerte de que transcurrido cierto tiempo, estos delitos sencillamente prescriban.

Esta racionalidad, sin embargo, no explica la regla especial tratándose de los delitos sexuales contra menores. Los delitos se definen como acciones que, entre todas las otras, se distinguen por ser especialmente atentatorias contra el orden social (y en ese sentido “deleznables”). Si lo que justifica la moción es la especial reprochabilidad de ciertas acciones, la idea de que cuando se trata de acciones especialmente reprochables no puede admitirse la prescripción, entonces no tiene sentido disponer que no prescribirán los delitos sexuales contra menores. La manera en que se identifica a esas acciones especialmente “deleznables” o “reprochables” es atendida a la magnitud de la pena: las acciones que son punidas con las penas más altas son las más reprochables. La regla, de acuerdo a esta lógica, habría sido hacer imprescriptibles los delitos sancionados con las penas más altas.

Por eso hay que decir que, a pesar de sus autores, la racionalidad del proyecto se encuentra en otra parte. Es que los delitos sexuales contra menores tienen una peculiaridad que los distingue de los demás. Es que dadas ciertas consideraciones generales sobre la psicología humana, se trata de delitos en que es especialmente común que la víctima no se entienda como víctima, y que reprima el recuerdo de la agresión. En los casos normales, la víctima habitualmente se sabe víctima y busca, o al menos está dispuesta a colaborar en el sentido mínimo de no negar, el delito. Pero aquí se trata de delitos respecto de los cuales no es raro que la víctima niegue su condición de víctima, y que pueda asumirla solo después de transcurrido un tiempo considerable de la comisión del delito. En estas circunstancias, hay algo especial acerca de estos delitos que justifica que las reglas sobre prescripción no se apliquen a ellos como a todos los demás.

Dada esta justificación, hay tres observaciones que hacer al proyecto en su estado actual:

1. Secuestro con violación (art. 141). La primera es que en su redacción actual la regla no se condice con la finalidad de declarar imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores. Se trata de innovaciones introducidas por la indicación del presidente de la república que resultan incoherentes. En efecto, la regla de imprescriptibilidad incluye, en el proyecto, al delito de secuestro con violación (art. 141).

El delito contenido en el artículo 141 (secuestro), tiene en el artículo 142 una figura agravada cuando se trata de un menor de 18 años (sustracción de menores). Incluir el secuestro restringiendo la referencia solo a los casos en los que dicho delito se comete contra menores de edad es incoherente, porque se trata de un hipótesis vacía. Si la víctima es menor de edad no hay secuestro (art. 141), hay sustracción de menores (art. 142). Este mismo argumento, por ejemplo, no se aplica al caso del robo con violación (art. 433), en el que si tiene sentido incluirlo restringiendo la referencia solo a los casos en que la víctima es menor de edad.

2. Comercialización o distribución de material pornográfico (art. 374 bis). La moción originalmente hacía referencia al delito contenido en el artículo 366 quinquies (producción de material pornográfico con utilización de menores), y la indicación del Presidente de la República se incluyó también el delito de comercialización y distribución de material pornográfico. La indicación incluye una genérica circunstancia limitativa “cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad”, que en este caso no tiene sentido. En efecto, el “hecho” es la distribución o comercialización de un material en cuya producción el agente no participó (si lo hizo le es aplicable la regla del art. 366 quinquies, por cierto), por lo que extender a su respecto la regla de imprescriptibilidad y vincularla a la minoría de edad de quien no está directamente involucrado en el hecho delictivo no parece aconsejable.

3. Sobre la responsabilidad del hecho menor de edad. El proyecto no distingue entre el hechor mayor de edad y el hechor menor de edad. Esto no parece aconsejable. La explicación ofrecida más arriba para la prescripción, que reconoce por razones de humanidad que sancionar a alguien mucho tiempo después de cometido el hecho es en alguna medida sancionar a alguien distinto de quien realizó el hecho, es aplicable con muyo mayor razón al hechor adolescente. Por otra parte, la minoría de edad tiene sentido precisamente porque durante ese período el sujeto no es plenamente responsable de sus acciones.

MINUTA DEL ABOGADO SEÑOR ARTURO FERMANDOIS

CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES

Comentario ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado

Arturo Fermandois[1]

Profesor Titular de Derecho Constitucional UC

Director del Departamento de Derecho Público, Derecho UC

1. El Fundamento jurídico de la prescripción como institución.

- La justicia como sacrificio para la certeza en la prescripción.

- Carnelutti: “el precio de la certeza es nada menos que la injusticia”[2]

- Tinti: la prescripción es el precio para “la paz que se logra al romper la cadena interminable de controversias con la cosa juzgada”.[3]

- tarea del derecho: hacer cada vez menor la distancia entre certeza y justicia.

- El TC España: Sentencia del Tribunal Constitucional de España n° 157/1990: “La institución de la prescripción encuentra su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica…..puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y la de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de la relaciones jurídicas…..y que se acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas…” Cons. Jur. 3.

- La excepcionalidad jurídica de la imprescriptibilidad.

- Las dudas de política pública de la imprescriptibilidad:

- la falta de incentivo estatal para una persecución eficiente.

2. Los derechos fundamentales que resguarda la prescripción.

i. Derecho al procedimiento e investigación justos y racionales (art. 19 N°3, inciso 6° CPR Chile);

ii. El derecho a ser juzgado sin dilaciones excesivas “a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías” (Art. 24 N°2 de la Constitución de España).

iii. Presunción de inocencia (19 N°3, inciso 8°CPR Chile y 24 N°2 Constitución de España).

iv. El derecho general a la certeza jurídica (19 N°26 CPR Chile). “la seguridad que los preceptos legales que por mandato de la Constitución……no podrán afectar los derechos en su esencia”.

3. El proyecto ante la Constitución. Dos principios constitucionales que limitan la imprescriptibilidad.

i. La proporcionalidad y el principio de proporcionalidad (19 N°2 CPR).

a. La regla general en la Constitución: potestad del legislador asignar la pena a los delitos, según su exclusiva ponderación (19 N°3, inciso 8°).

b. Excepción: falta de proporcionalidad intrínseca. Tiene lugar cuando la excesiva severidad de la pena, o de del marco legal en el que se impone –eventualmente, imprescriptibilidad, por ejemplo- resulta desmedida e inidónea para los fines que se propone el legislador.

- Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, rol 2.983, de 13 de diciembre de 2016, caso “Ley Emilia”.

El principio de proporcionalidad se traduce aquí en un mandato preciso: la ley no puede recurrir a la imprescriptibilidad –herramienta extrema y severa- si pueden obtenerse los fines que se propone el legislador con otros medios menos gravosos, menos intrusivos, menos severos que la imprescriptibilidad.

¿Cuáles son estos fines?: remover los límites de tiempo cuando éstos sean barreras injustas para que las víctimas o el Estado denuncien estos delitos atroces.

La doctrina comparada: Suzette Malveaux, “Statute of Limitations: a policy analysis”, en George Washington Law Review[4] (2005), revisa diversos mecanismos que limitan la prescripción de las acciones judiciales:

- Accrual: la determinación del momento a partir del cual se puede ejercer una acción, y por tanto empiezan a correr los plazos de prescripción.[5] Existen dos mecanismos para diferir ese momento:

- The Discovery Rule: el plazo de prescripción empieza a correr desde la fecha en que la víctima o demandante descubre o debió haber descubierto la injuria.[6]

- The continuing violations doctrine: Existencia de una serie continúa y conectada de delitos, algunos de los cuales se han cometido dentro del plazo de prescripción, los cuales son tratados como un acto continuo.[7]

- Equitable Estoppel: Prohibición de alegar la prescripción en los casos que el ofensor ha ejecutado una conducta activa y malintencionada con el objeto de evitar que la víctima inicie oportunamente el procedimiento judicial.[8]

- Equitable Tolling: Doctrina que por circunstancias extraordinarias permite a un tribunal suspender el plazo de prescripción por razones de equidad, sin que necesariamente exista una conducta malintencionada del ofensor (por ejemplo, que el tribunal ha permanecido cerrado por un tiempo, o que la víctima desconocía su derecho a litigar).[9]

ii. La igualdad y no discriminación arbitraria (19 N°2, inciso 2°)

- Se traduce en un mandato preciso: la ley debe sancionar con la imprescriptibilidad delitos igualmente graves, que representen la misma reprochabilidad para la sociedad.

- Indicio para identificar la reprochabilidad o la gravedad: la pena.

- Mientras el legislador no provea esa razón más poderosa, es imposible evadir a la gravedad de las penas como el indicio para identificar la reprochabilidad social del delito.

4. Análisis concreto del proyecto:

i. Ante el Principio de Proporcionalidad: ¿Hay otros instrumentos procesales que permitan obtener la reparación para la víctima y la sociedad que no sea la imprescriptibilidad?

Se podría añadir al art. 369 quáter del Código Penal las siguientes reformas:

••La postergación del inicio del plazo hasta el conocimiento del hecho:

- Contabilizar el plazo de prescripción desde que el delito llega a conocimiento de la policía o de otras autoridades estatales competentes, o

- desde que se interpone denuncia o querella.

••La suspensión del plazo por dependencia emocional. Consiste en postergar o suspender cómputo del plazo de prescripción durante el tiempo que la víctima fuera económica, emocional o físicamente dependiente del ofensor. En otras palabras, se suspende el plazo de prescripción por el tiempo en que se mantenga la situación de subordinación o dependencia de la víctima, que es lo que impediría que esta inicie un procedimiento penal.

••La suspensión probatoria. Se posterga o suspende cómputo del plazo de prescripción cuando aparecen pruebas que pueden llevar al esclarecimiento de los hechos. Por ejemplo, en los casos que se recoge evidencia de ADN, pero se desconoce a qué individuo pertenece (EE.UU.).

••La extensión prudencial de los plazos de prescripción.

ii. Ante el principio de igualdad:

A) En el Proyecto hay 5 simpes delitos, con penas de presidio de entre 541 días y 5 años, que pasarían a ser imprescriptibles.

Este cuadro comparativo enciende una alerta constitucional, porque aun cuando se sostenga que el plazo de prescripción no es parte de la pena, es innegable que la pena de 541 días revela una reprochabilidad, una gravedad muy inferior a los delitos de la Corte Penal Internacional (genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad), como para tratar ambos cosas con la imprescriptibilidad.

B) El proyecto falla la comparación ante la ley N° 20.357 (Corte Penal Internacional). Esta ley tipifica los crímenes de lesa humanidad, de genocidio y de guerra, estableciendo su imprescriptibilidad (art. 40); los cuales incluyen conductas gravísimas y excepcionales como:

- matar o someter a grupos a condiciones de existencia con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en su calidad de tal (genocidio, art. 11).

- la comisión de una serie de crímenes (como homicidio, violación, secuestro, castración, lesiones gravísimas, tortura, reducción a la esclavitud, etc.) como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y que a su vez responda a una política del Estado o de sus agentes o de ciertos tipos de grupos armados organizados (crímenes de lesa humanidad, art. 1° y siguientes).

5. Conclusiones

- La institución de la prescripción encuentra su justificación constitucional en una serie de derechos fundamentales

i. Derecho al procedimiento e investigación justos y racionales (art. 19 N°3, inciso 6° CPR);

ii. El derecho a ser juzgado sin dilaciones excesivas (Art. 24 N°2 de la Constitución de España).

iii. Presunción de inocencia (19 N°3, inciso 8°CPR Chile).

iv. El derecho general a la certeza jurídica (19 N°26 CPR Chile).

- Los acusados (especialmente los inocentes), y no solo las víctimas, tienen derecho a la certeza que provee la prescripción.

- La imprescriptibilidad es una institución excepcional, que se encuentra establecida en nuestro ordenamiento jurídico para crímenes gravísimos como los de genocidio y lesa humanidad (ley N° 20.357).

- Para una evaluación de constitucionalidad de imprescriptibilidad para otros delitos, son útiles los principios de proporcionalidad y de igualdad (Art. 19 N° 2 CPR).

- En cuanto al principio de proporcionalidad, existe ene le derecho otras fórmulas que permiten obtener los fines de reparación para la víctima y la sociedad, distintas a la extrema medida de la imprescriptibilidad, como por ejemplo añadir al art. 369 quáter del Código Penal:

- Postergación del inicio del plazo de prescripción hasta el conocimiento del hecho por la policía o de otras autoridades estatales competentes, o desde que se interpone denuncia o querella.

- Suspensión del plazo por dependencia emocional

- Suspensión probatoria, en los casos que se recoge evidencia de ADN, pero se desconoce a qué individuo pertenece.

- Extensión prudencial de los plazos de prescripción.

- En cuanto al principio de igualdad ante la ley, la ley debe sancionar con la imprescriptibilidad delitos igualmente graves, que representen la misma reprochabilidad para la sociedad, lo que se refleja al menos como indicio en la pena que se le asigna. Desde esta perspectiva se puede constatar:

- Que según el proyecto se establecería la imprescriptibilidad para algunos simples delitos con penas de presidio menor de entre 541 días y 5 años.

- Que el proyecto, entonces, falla a la comparación con los crímenes gravísimos y excepcionales de la ley N° 20.357 (genocidio, lesa humanidad), que son imprescriptibles.

- Como conclusión de todo lo anterior, estimo más acorde con la Constitución recoger en la ley otros mecanismos, racionalmente encaminados a obtener la finalidad de permitir a la víctima reclamar judicialmente sin impedimentos injustos del tiempo (como los ya mencionados), antes que establecer una herramienta excepcional como la imprescriptibilidad.

Documento Elaborado por la Biblioteca del Congreso Nacional

Impacto de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra personas menores de edad. Experiencia, doctrina y legislación comparada.

El presente informe revisa la experiencia y legislación comparada en relación al impacto en los tribunales de justicia de la eliminación de los plazos de prescripción de la acción penal para perseguir los delitos sexuales contra personas menores de edad

Para ello se revisó la experiencia de dos casos del ámbito del common law, donde es común la imprescriptibilidad de la acción penal en delitos como el homicidio y los delitos sexuales (salvo en EE.UU., pero habría una tendencia en este sentido a nivel estatal).

Ante la preocupación de quienes se oponen a esta medida, RAINN (principal organización contra el abuso sexual en EE.UU.) señala que no habría evidencia disponible para afirmar que la eliminación de la prescripción de la acción penal tenga como consecuencia una judicialización masiva de casos. Las razones estarían dadas por la dificultad probatoria de los casos más antiguos y la histórica tendencia a la baja en la denuncia de este tipo de delitos.

Asimismo, se analizaron dos casos en el derecho comparado: Escocia y Canadá, en los cuales se derogaron las normas de prescripción de delitos sexuales. En Escocia, durante la tramitación del proyecto de ley que derogó el plazo de 3 años para perseguir la responsabilidad civil por abuso infantil (con aplicación retroactiva), el gobierno escocés defendió esta medida por las características únicas que justificarían un régimen especial de prescripción. Se acompañó al proyecto de ley, un cálculo estimado de potenciales casos.

Pero, desde la entrada en vigencia de la mentada reforma la temida “avalancha” de casos no se habría producido. Se ha estimado que ello no ha ocurrido por cuanto se trata de la persecución de la responsabilidad civil (mayor estándar probatorio que en las causas criminales), entre otras razones.

En el caso de Canadá, un estudio analizó las potenciales consecuencias que la señalada derogación podría conllevar en los países que hubieren eliminado la prescripción penal o que estuvieran en proceso de implementarla, a la luz de la experiencia canadiense. Se concluyó que los potenciales casos a presentarse se abrirán camino en el sistema durante los primeros años posteriores a la derogación y en forma paulatina, por razones probatorias y culturales. También dependerá de la actitud de policías y fiscalías en torno a los prejuicios existentes respecto de víctimas-tipo.

Introducción

En el contexto de la tramitación del proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores (boletín n° 6956-07), el presente informe aborda la interrogante referida a las potenciales consecuencias, en el ámbito judicial, de la eliminación de las normas o estatutos penales de prescripción en los casos de delitos sexuales o abuso sexual contra personas menores de edad.

Para dar respuesta a ello, se revisan las recomendaciones de organizaciones sobre la materia y las experiencias en Escocia y Canadá, dado que en países del common law la imprescriptibilidad es una institución jurídica con mayor presencia que en los países de derecho civil.

Las traducciones son propias.

I. La prescripción de los delitos sexuales en el common law

En el ámbito del common law, las normas de prescripción o Statutes of Limitations (SOL) establecen el plazo que tiene una persona lesionada (en los casos civiles) o una víctima (en los casos criminales) para demandar judicialmente, y que corre, generalmente, desde la ocurrencia del daño o la comisión del delito (Black’s Law Dictionary, 2001).

Los SOL de tipo penal afectan la persecución de los delitos de abuso sexual infantil antiguos o históricos (es decir, que terminaron de ocurrir dos o más años antes de su denuncia) o HCSA[10] por sus sigla en inglés, de modo tal que éstos no puedan ser perseguidos ??después de un tiempo determinado, a partir de un evento desencadenante (por ejemplo, 10 años después de que el demandante alcanza la mayoría de edad) (Connolly et al, 2017:168).

Este tipo de normas son comunes en los Estados Unidos de América (EE.UU.), pero no en otras jurisdicciones de common law. Actualmente no habría normas penales de prescripción en Canadá, Inglaterra, Gales, Escocia, Irlanda, Australia y Nueva Zelanda (Connolly et al, 2017:168).

Sin embargo, habría una tendencia en EE.UU. hacia derogar la prescripción de la acción para perseguir el delito de abuso sexual infantil en general o para los delitos sexuales más graves contra los niños. En 2007, 11 estados no tenían leyes penales de prescripción respecto de delitos sexuales graves contra niños, los que aumentaron a 23 en 2013, y recientemente, estarían en proceso de hacerlo, al menos, cinco estados: Nueva York, California, Colorado, Pensilvania e Illinois[11] (Connolly et al, 2017:168).

Por su parte, casi todos los estados en EE.UU. contemplan en sus legislaciones normas sobre suspensión de la aplicación de la prescripción (llamada tolling), para permitir la presentación, dentro de plazo, de una acción civil mientras la persona que ha sufrido el daño es un menor de edad. Muchos estados también han adoptado extensiones de plazo adicionales, específicamente para casos de abuso sexual infantil (NCSL, 2017).

En este mismo sentido irían las recomendaciones de organismos como RAINN[12], principal organización sin fines de lucro contra el abuso sexual infantil en los EE.UU. Éste señala que quienes se oponen a la extensión o eliminación de los estatutos penales de prescripción, también han expresado el temor de que el cambio conduzca a una “apertura de las compuertas”, inundando los tribunales con nuevos casos (RAINN, 2017:2).

Según RAINN, la evidencia disponible no sería compatible con esta afirmación, pues los estados que han eliminado sus estatutos de prescripción o que los han ampliado no han sufrido una recarga indebida en sus tribunales[13]. Esto tendría sentido por cuanto los fiscales solo perseguirán los casos en los que sea posible cumplir con la alta carga de la prueba. Además, tal recarga en los tribunales es improbable dado que históricamente los índices de denuncia de los delitos sexuales han sido bajos (RAINN, 2017:2).

Es por ello que RAINN recomienda a legisladores y tomadores de decisión de política pública, para garantizar que los estatutos de prescripción estatales sobre delitos sexuales reflejen las mejores prácticas y ofrezcan las mejores oportunidades de acceso a la justicia, que se eliminen tales estatutos respecto de los crímenes sexuales más serios y graves (RAINN, 2017:3).

II. Análisis de casos de eliminación del estatuto de prescripción penal: evaluaciones ex ante y ex post

A continuación se presentan dos casos de análisis sobre el impacto que la derogación de las normas de prescripción de la acción penal en materia de abuso sexual infantil pudiera tener en la cantidad de denuncias y el potencial aumento de casos a tramitar ante los tribunales de justicia.

En primer lugar se revisa el caso de Escocia, que analizó la materia en forma previa a su tramitación legislativa, que culminó en la derogación del plazo de prescripción para perseguir la responsabilidad civil por abuso infantil en el año 2017. En segundo lugar, se presenta el caso de Canadá, en el que un estudio del ámbito de la sicología, analiza las potenciales consecuencias que la señalada derogación podría conllevar en los países que ya hubieran eliminado la prescripción penal o que estén en proceso de hacerlo, a la luz de la experiencia canadiense.

1. Caso de Evaluación Ex ante: Escocia

La sección 17 de la ley que regula la prescripción en Escocia, del año 1973 (Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973) establecía un plazo de prescripción de tres años para presentar demandas o reclamaciones civiles por daños personales, desde que la persona cumple la mayoría de edad (16 años).

En enero de 2017, el gobierno escocés presentó a discusión parlamentaria el proyecto de Ley de Prescripción del Abuso Infantil (Limitation (Childhood Abuse) (Scotland) Bill), que eliminaba dicho plazo de presentación en el caso de lesiones surgidas de un abuso sexual, abuso físico, negligencia y abuso emocional (The Scottish Parliament, 2017-a:1).

En opinión del gobierno, los casos de abuso infantil tendrían características únicas que justificarían un régimen especial de prescripción. Estas características se derivarían de la naturaleza aborrecible del acto, la vulnerabilidad particular de la víctima y el efecto del abuso en los niños (2017:13).

Con el fin de anticipar de algún modo el impacto que la norma tendría a nivel judicial, en el memorando financiero (Financial Memorandum) que acompañó al proyecto de ley en comento se realizó un cálculo para poder llegar a una estimación del número de sobrevivientes abusados desde 1964 (ya que serían los casos a los que predominantemente se aplicaría el proyecto de ley) (The Scottish Parliament, 2017-b:2).

Esto proporcionó un total estimado de aproximadamente 40.000 casos de crímenes contra niños denunciados a la policía y para los cuales fuese probable que el proyecto fuese relevante. Esto reflejaba el número de casos de abuso infantil denunciados entre 1964[14] y 2015, eliminando una proporción estimada de los casos más recientes, que aún no se veían afectados por el período de prescripción de tres años y, por lo tanto, no necesitaban depender de los cambios realizados por el proyecto (The Scottish Parliament, 2017-b:3).

Entendiendo que no todas las víctimas de abuso sexual pretenden demandar civilmente por eldelito cometido en su contra (por falta de pruebas, stress de demandar o falta de recursos económicos por parte del demandado), se calculó que entre el 1% y el 10% de los 40.000 casos señalados pudieran entablar acciones civiles una vez que se eliminase la prescripción. Esto resultaría en alrededor de 400 a 4.000 potenciales demandantes (The Scottish Parliament, 2017-b:4).

Con el fin de contrastar esta estimación con otras fuentes de información, se realizaron comparaciones internacionales y se investigaron los datos sobre el número de sobrevivientes que actualmente se encuentran en los servicios sociales en Escocia (The Scottish Parliament, 2017-b:4).

En cuanto a la experiencia extranjera, el gobierno escocés reconoció que existiría una cantidad muy limitada de datos disponibles en otras jurisdicciones sobre demandas presentadas como resultado de la modificación de los plazos de prescripción. Sin perjuicio de lo anterior, se realizó una comparación con algunos estados en los Estados Unidos (The Scottish Parliament, 2017-b:4).

En ciertos estados se ha suspendido el plazo de prescripción para entablar acciones de abuso infantil (denominado “window legislation”), y permitir con ello que se presentaren acciones fuera de plazo. En California, Delaware, Hawaii y Minnesota, donde este tipo de normas había estado en vigor durante 1 a 4 años para casos de abuso sexual infantil, surgieron entre 125 y 1.150 demandas por estado, como resultado del levantamiento del plazo de prescripción. Esto sugeriría que tal levantamiento dio lugar a entre 8 y 187 demandas por millón de habitantes en estos estados (The Scottish Parliament, 2017-b:4).

La aplicación de este número a Escocia y la extrapolación para incluir otras formas de abuso infantil sugerirían que entre 100 y 2.400 sobrevivientes se presentarían en los tribunales escoceses una vez que se eliminase el plazo de prescripción. Esto estaría ligeramente por debajo del rango estimado arriba y sugeriría que el número verdadero se encuentra hacia el extremo inferior de este rango de 400 a 4.000. Sin embargo, el memorando financiero aclara que debía tenerse en cuenta que las estadísticas de los estados de EE.UU. se refieren a diferentes jurisdicciones y diferentes tipos de legislación (“legislación de ventanas” en lugar de una derogación de la prescripción). Estas jurisdicciones tienen regímenes de prescripción diferentes a Escocia y probablemente tuvieran diferentes culturas de litigios. Por lo tanto, estos números debían tratarse con cierta precaución (The Scottish Parliament, 2017-b:4).

En términos de modelamiento, el memorando financiero concluyó un número anticipado inicial de alrededor de 2.200 demandas (que representa el cuello de botella de las demandas que no habrían podido continuarse hasta la fecha debido a las reglas de prescripción vigentes) (The Scottish Parliament, 2017-b:5).

Pero, concluye también que es poco probable que todos los casos se presenten a los tribunales escoceses al mismo tiempo, sino que estos se escalonarían según el tiempo necesario que requieran para reunir pruebas, etc. Algunos casos ya podrían estar en una etapa avanzada en estos términos, pero otros no, y algunos reclamantes podrían querer esperar para ver cómo los tribunales deciden los casos iniciales antes de proceder. Por lo tanto, podrían pasar algunos años hasta que se presentase este grupo inicial de casos. A partir de entonces, el número de casos debiese ser significativamente más pequeño y constante (The Scottish Parliament, 2017-b:5).

De manera crítica, una opinión mayoritaria entre quienes respondieron a la consulta pública realizada por el gobierno escocés, antes de la presentación de la reforma en comento, estimó que, como resultado de la eliminación del plazo de prescripción, se presentarían más acciones(al menos en el corto plazo), más casos llegarían a los tribunales y se resolverían más casos en forma extrajudicial (Social Research - The Scottish Government, 2016:4).

Asimismo, otras opiniones en contrario fueron presentadas durante la tramitación del proyecto de ley. Entre ellas, la del colegio de abogados escocés (The Faculty of Advocates)[15], que también estimó probable un aumento en el número de acciones judiciales en caso de aprobarse la medida propuesta. También señaló como probable que estas acciones fuesen complicadas e implicasen dificultades probatorias, todo lo cual implicaría recursos para los tribunales (The Faculty of Advocates, 2017:2).

En el mismo sentido, Daniel Tyler -de la oficina de abogados Hill Dickinson LLP- manifestó, como una de las consecuencias esperadas, era que se generara un gran aumento del volumen de demandas por daños, sobre todo teniendo en cuenta que permitiría a las personas volver a plantear reclamos que se hubieran rechazado en el pasado por motivos de prescripción (Tyler, 2016). Helen Snowball, Andrew Caplan, y Rory Jackson, del estudio jurídico Kennedys[16], también alertaron en 2017 que, sin perjuicio que las estimaciones sobre el número de posibles reclamantes varía enormemente, sea cual fuere el número exacto, creía probable que hubiera un aumento en las reclamaciones (Snowball et al, 2017).

Claire White, del estudio de abogados BTO, especialistas en seguros, la estimación del gobierno escocés de los 2.200 casos potenciales derivados del abuso infantil histórico, sería una cifra “conservadora”. Ello, por cuanto es necesario considerar también otras reformas introducidas por el proyecto de ley sobre litigios civiles (Civil Litigation (Expenses and Group Proceedings) (Scotland) Bill)[17] que, de implementarse, al disminuir los costos de litigar, eliminaría la mayor parte del riesgo financiero para los demandantes (White, 2017).

El proyecto se convirtió en ley en julio de 2017 (Limitation (Childhood Abuse) (Scotland) Act 2017). Luego, en marzo de 2017, la “Law Society of Scotland”[18] realizó un seminario sobre los efectos de la citada ley (Law Society of Scotland, 2018-a). En él expuso Laura Thomson[19], abogada experta en indemnizaciones originadas en casos de abuso sexual. Ante la consulta del impacto de la reforma de 2017, la profesional recalcó que la eliminación del período de prescripción de 3 años sólo se aplicaba a los casos civiles, y no a los penales. Esta distinción es relevante en materia probatoria de potenciales nuevos casos, por cuanto en Escocia, la prueba en casos criminales requiere de “corroboración”, esto es, se exige evidencia proveniente de una segunda fuente para probar hechos esenciales (Thomson, 2018).

Señala que la doctrina de la corroboración[20], aunque controvertida [por cuanto afecta desproporcionadamente a las víctimas de delitos donde es poco probable que haya testigos, tales como la violación y el abuso doméstico (The Scottish Government, 2014)], es considerada por muchos como una salvaguarda (del principio de inocencia). De este modo, existiría una protección frente a denuncias falsas. En cambio, no existe el requisito para la corroboración en los casos civiles y el estándar de prueba también es menor (equilibrio de probabilidades en lugar de prueba más allá de toda duda razonable) (Thomson, 2018).

Asimismo, Thomson señala que se trataría de una legislación relativamente nueva y que desconoce si se habrían denunciado casos en virtud de la misma, por lo que no se habría observado una “inundación” de casos en los tribunales (como se anticipaba antes de su aprobación) (Thomson, 2018).

Por último, de acuerdo a Sarah Firth, del estudio de abogados BLM del Reino Unido, a seis meses de promulgada la reforma del 2017, los abogados escoceses habrían informado que, en términos de impacto en cuanto al número de demandas, las consecuencias de la Ley aún no se habrían manifestado plenamente. Si bien se cree que hay más de 2.000 demandas potenciales, actualmente habría pocos incentivos para litigar en el corto plazo. En parte, ello se debería -concordando con lo señalado por White (2017)- a que el mencionado proyecto de ley sobre litigios civiles aún se encuentra en tramitación en el parlamento escocés, por lo que los potenciales demandantes estarían esperando su pronta aprobación en el otoño de 2018 antes de proceder. Así, no habría habido oportunidad de tomar decisiones informadas en relación a la nueva legislación (Firth, 2018).

2. Caso de Evaluación Ex post: Canadá

En muchas jurisdicciones de common law de todo el mundo, los tribunales penales afrontan o enfrentarán pronto el desafío de juzgar casos de abuso sexual infantil sucedidos en el pasado, a menudo décadas atrás. Así, a nivel internacional, existiría un creciente interés en comprender y responder a las demandas históricas de abuso sexual infantil (HCSA) (Connolly et al, 2017:166).

Se destaca que, en 1992, la Corte Suprema de Canadá, en el caso MK v MH estableció un precedente sobre la materia, al reconocer la injusticia inherente de prohibir algunas acciones civiles presentadas por adultos sobrevivientes de abusos sexuales, contra sus autores, por no cumplir con el plazo de prescripción. Para ayudar a las víctimas, la Corte permitió a los demandantes basarse en la “doctrina del descubrimiento” (discoverability doctrine)[21] como un medio para retrasar transcurso del tiempo y evitar así la aplicación de los plazos de prescripción legal en contra del demandante. Además, la sentencia estableció una presunción legal que transfirió la carga de la prueba al acusado, a quien corresponde probar que el demandante podría haber presentado antes la acción (Mew y Lomaga, 2009:134).

Esta sentencia se convirtió en la decisión determinante de los casos de abuso sexual para todo el país, siendo seguida por cada provincia canadiense en reformas a los estatutos de prescripción respectivos (Mew y Lomaga, 2009:135; 147).

La larga experiencia canadiense con respecto a la persecución penal de HCSA, de acuerdo a los autores del estudio, permitiría analizar las tendencias a lo largo del tiempo en relación a dichos procesamientos judiciales (Connolly et al, 2017:166). Para ello se revisaron 3.035 casos de HCSA tramitados ante tribunales criminales canadienses, entre 1986 y 2012. Sobre la base de los datos recabados, los autores pudieron concluir que las jurisdicciones que recientemente han derogado o que pretenden derogar las barreras al procesamiento de HCSA (como sería la eliminación del plazo de prescripción), pudieran experimentar una acumulación de casos muy antiguos, particularmente de delitos que ocurrieron antes de mediados de la década de 1980, cuando las denuncias oportunas eran prácticamente imposibles de juzgar y condenar (Connolly et al, 2017:175).

Los autores citados concluyeron que estos casos sólo podrán perseguirse cuando sea razonablemente posible hacerlo. Pero, aclaran, los tribunales y los legisladores no deberían tomar esto como evidencia de que los primeros se verán “abrumados” con procesos muy antiguos de HCSA. Destacan que ello ya ha sido utilizado como argumento para oponerse a las propuestas de derogación de la prescripción penal en los delitos sexuales contra niños (Connolly et al, 2017:175).

En consecuencia, se concluye, en base a la experiencia canadiense, que estos casos se abrirán camino en el sistema durante los primeros años posteriores a la derogación. Además, el tiempo que lleva perseguir criminalmente los casos muy antiguos, dependería de la actitud del sistema hacia las denuncias de abuso sexual infantil ocurridos en el pasado. En Canadá, por ejemplo, habría tomado alrededor de 15 años y una declaración clara e inequívoca de la Corte Suprema en cuanto a reconocer que la lentitud en denunciar nunca puede utilizarse por sí sola para desacreditar a un (víctima) (Connolly et al, 2017:175).

En este sentido, Symone Shinton (2017:343), tomando el caso de EE.UU., recuerda que policías y fiscales tienen la facultad de no perseguir un delito cuando estiman que no existe suficiente evidencia para ello. Del pequeño número de delitos sexuales contra personas menores de edad reportados a la policía, un número aún más pequeño (14%) es llevado a juicio por la fiscalía.

Lo anterior se debería, en parte, a la visión del estereotipo que la sociedad, y por tanto también las fuerzas policiales y de persecución del crimen, tienen respecto de la “víctima icónica” (o víctima-tipo) de delito sexual. Este prejuicio determina cómo la víctima debe verse, actuar y escucharse: que la víctima no estaba bajo la influencia del alcohol o las drogas al momento del abuso, que estaba vestida modestamente, que no conocía a su abusador, y que denuncia en forma oportuna y precisa después de ocurrido el delito (Shinton, 2017:343).

Ahora bien, estos prejuicios son difíciles de cambiar y es improbable que la simple eliminación de una barrera legal las purgue, aunque éstas hayan cambiado desde la década de 1980 (Connolly et al, 2017:175).

Por supuesto, Connolly y los demás autores reconocen que siempre habrá casos de HCSA, pues la mayoría de los niños que sufre abuso sexual no lo divulga de inmediato, y una minoría considerable espera hasta la adultez para revelar el abuso sufrido (Connolly et al, 2017:175).

Referencias

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Minuta Fundación Amparo y Justicia

CONSIDERACIONES DESDE LA FENOMENOLOGÍA DE LOS DELITOS SEXUALES CONTRA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y SU IMPORTANCIA EN EL DEBATE DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

El presente documento tiene por objetivo contribuir al debate legislativo y a la toma de decisiones respecto al Proyecto de Ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. Su contenido sistematiza la principal y reciente evidencia disponible acerca de la fenomenología de las agresiones sexuales contra menores de 18 años, información que permitirá comprender las razones del tiempo diferente de develación que requieren las víctimas de este tipo de delitos.

Los fundamentos técnicos consignados a continuación, se basan mayormente en información y recomendaciones otorgadas por académicos e investigadores de reconocida trayectoria internacional, quienes han participado en seminarios organizados por Fundación Amparo y Justicia, así como también en el Diplomado “Los Derechos de los NNA Víctimas de Delitos Sexuales y el Sistema Judicial”, que imparte desde 2014 nuestra organización en conjunto con la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Antecedentes

Los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes (NNA) constituyen un tipo de violencia que se caracteriza por una dinámica compleja y que genera profundos efectos en las víctimas. Según UNICEF, una definición que reúne todos los elementos centrales del abuso sexual infantil, es aquella contenida en el Acta para la Prevención y el Tratamiento del Maltrato Infantil de los Servicios de Salud y Sociales de Estados Unidos de Norteamérica, los que se refieren al fenómeno como “la utilización, persuasión, inducción, seducción o coerción de un niño o una niña para realizar (o participar de) cualquier tipo de conducta sexual explícita, o la simulación de dicha conducta con el fin de producir una representación visual de ésta”. Se incluye también la ayuda que se pudiera prestar a otra persona para el mismo fin abusivo. La definición incorpora también “la violación, el tocamiento, la prostitución o cualquier forma de explotación sexual de un niño o niña, o el incesto”[22].

Los abusos sexuales contra NNA son transversales: existen en todas las culturas y clases sociales, perpetuándose, en muchos casos, por tiempos prolongados.[23] Alguna evidencia nacional e internacional permite caracterizar este fenómeno en Chile y el mundo:

• Según Stoltenborgh et al., a nivel mundial un 18% de niñas y un 7,6% de niños han sido víctimas de delitos sexuales[24].

•

• En la mayoría de los casos, el inicio de los abusos sexuales ocurre entre los 10 a 12 años, siendo el promedio de edad de inicio de las transgresiones los 10 años para las niñas y de 11 para los niños[25].

• En un 40% de los casos la agresión ocurre más de una vez, existiendo abusos extendidos en el tiempo. Un estudio del investigador estadounidense David Finkelhor, concluye que en promedio éstos duran siete meses y tres semanas para las niñas. Sin embargo, la misma investigación sostiene que hay casos registrados de abusos que han durado hasta 11 años[26].

• En Estados Unidos, más de la mitad de las niñas que señalaron haber sufrido un delito sexual refieren que el agresor habría sido un adulto. De éstas, un 43% refirió que el ofensor fue un miembro de la familia; un 33% habría sido sólo conocido y un 24% sostuvo que el atacante era desconocido. En el caso de los niños, un 70% sostuvo haber sido agredido por un familiar o un conocido[27]. En Chile, de acuerdo a datos de UNICEF, un 88,5% de los agresores sexuales eran conocidos[28].

• De acuerdo a los datos entregados por Ministerio Público en el año 2016, 17.615 denuncias de delitos sexuales contra NNA ingresaron a la institución, representando el 89% del total de delitos de carácter sexual a nivel nacional[29]. De estas cifras, el grupo de denuncias correspondientes a menores de 14 años, ascienden a más de 11 mil casos.

La dinámica de los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes

La dinámica de los delitos sexuales cometidos contra NNA ha sido altamente estudiada y descrita, aportando evidencia que permite comprender por qué la víctima no siempre se defiende, protesta con facilidad ni denuncia la agresión.

Una de las características de la dinámica de estas agresiones es su carácter abusivo y dispar, asociado a la asimetría de poder entre ofensor y víctima. El agresor explota la inexperiencia de la víctima, su inmadurez corporal y psíquica, su disponibilidad, confianza, credulidad y temor para satisfacer su sexualidad, transgrediendo de esta forma, los límites más personales e íntimos del menor de edad[30]. El adulto se vale de su ventaja intelectual y física, de su posición de autoridad y de su supremacía social para desarrollar una dominación en la víctima, quien queda atrapada en una “telaraña relacional que carcome su resistencia y sus posibilidades de oposición”[31], incluso después de muchos años ocurrido el delito.

Esta incapacidad de resistencia es descrita por los expertos franceses Reynaldo Perrone y Martine Nannini[32] como un proceso relacional y comunicacional que desarrolla el agresor, donde la víctima queda “hechizada”, a partir de diversas experiencias a las que la somete, y en el que logra dejarla en un estado de perplejidad, agotamiento y abandono. En otras palabras, el abusador logra ejercer una influencia sobre la víctima, sin que ésta lo sepa, para lograr transgredir sus límites corporales, psíquicos y relacionales. El agresor irrumpe en el mundo imaginario del NNA y su poder puede incluso alcanzar a destruir sus tejidos sociales, fragilizando hasta la aniquilación sus vínculos de confianza con quienes podrían protegerlo o cuidarlo.

Este estado facilita que la víctima quede atrapada y adaptada (o normalizada) a esta situación altamente nociva. Se describe como un “atrapamiento”, como si el NNA estuviera en un trance, total y absolutamente vulnerable al ofensor, sin ser consciente de aquello. La aproximación es sucesiva, paulatina, donde los límites son transgredidos de forma continua, mermando la confianza del NNA y generando, también, una represalia oculta, donde la víctima asume que cualquier intento por cambiar la situación la perjudicará a ella misma y a su entorno cercano. De esta forma, el agresor no requiere utilizar violencia para cometer sus actos, bastando una mirada o una palabra para cometer el abuso, ya que la víctima internalizó que no tiene elección ni escapatoria, sostienen los expertos Reynaldo Perrone y Martine Nannini[33].

Al generar en un atrapamiento, el agresor paraliza las capacidades de respuesta de la víctima. Lo anterior, es logrado con una larga programación, a partir de mensajes contradictorios (el agresor es bueno y malo a la vez), el abusador carece de continuidad en su repertorio de conductas y, por ende, anticipar su comportamiento resulta imposible para el NNA, dificultando que pueda reaccionar de forma tal que evite el delito.

Asimismo, el agresor modela un sistema de creencias en la víctima, haciendo sentir al NNA que tiene la culpa, normalizando la situación y logrando dominar su resistencia crítica, obligándolo finalmente a acomodarse a la circunstancia del delito.

Otra característica de la dinámica de las agresiones sexuales contra NNA es el completo secreto bajo el cual ocurren. La relación abusiva se transforma en una vivencia inconfesable, en la cual el NNA no tiene palabras para revelarla. El adulto le hace creer a la víctima que es normal que las relaciones sean de ese modo y, por medio de artimañas, hace que la víctima se sienta como la única perjudicada, que se sacrifica en pos del bienestar de su círculo íntimo.

El secreto es un rasgo primordial y esencial en la dinámica abusiva, según el especialista norteamericano, Ronald Summit[34], quien ya en los años 80 logró describir cinco patrones conductuales que se darían en niños, niñas y adolescentes victimizados: secreto; desprotección; atrapamiento y acomodación; develación tardía, conflictiva y poco convincente; y retractación. De estos cinco patrones, el secreto y la desprotección estarían siempre presentes en los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, mientras que los restantes dependerían de otras condiciones propias de la víctima y de su contexto. Summit explica que la mantención del secreto radica en la fuente de temor que conlleva el abuso, la que es transformada en una falsa promesa de seguridad, puesto que si el NNA calla lo sucedido, “todo saldrá bien”[35]. Pero tiene una doble condición, puesto que, al mantener el silencio, los vuelve cómplices responsables. El investigador añade que esta característica de las agresiones sexuales infantiles hace que los NNA queden desprotegidos e imposibilitados de defenderse. Es decir, no sólo por la asimetría de poder explicada previamente (bajo la cual la víctima no puede negarse a los pedidos de un adulto), sino que también porque la posibilidad de perder un vínculo, amor o seguridad familiar resulta más atemorizante que cualquier amenaza de violencia. De esta forma, el secreto bajo el cual se dan las agresiones, sumados a los fenómenos de atrapamiento (o hechizo) y acomodación que generan, explican por qué las víctimas de delitos sexuales no suelen defenderse ni rechazar la agresión. Incluso, se someten[36].

La experta argentina Irene Intebi, coincide con las conclusiones de Summit[37], añadiendo, además, que estas conductas rotuladas como patológicas o inentendibles, radican en una reacción natural de un niño, niña o adolescente sano, que se enfrenta a un ambiente profundamente antinatural y enfermo. Por tanto, se acomoda a las experiencias traumáticas mediante comportamientos que le permiten sobrevivir, manteniendo una fachada de “seudonormalidad”. Para conseguir esta fachada, se ponen en marcha mecanismos defensivos que se caracterizan por mantener las experiencias traumáticas y los sentimientos asociados con ellas totalmente separadas del resto de sus otras vivencias habituales[38].

Proceso de develación de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales

Lo anteriormente descrito explica la gran cantidad de casos en que las víctimas no revelan lo sucedido. Así también, en el caso de hacerlo, permite comprender su carácter tardío, la escasa consistencia de los relatos y la posibilidad de posterior retractación de las víctimas. Según Summit[39] la progresiva adaptación a la situación de abuso de parte de las víctimas y el ocultamiento de sus afectaciones favorecerá la incredulidad de los hechos por parte del entorno adulto del abusado, lo que desincentivará la develación para evitar una reacción desfavorable de los adultos (principalmente en los casos en que los ofensores son familiares o del círculo cercano de la víctima).

La develación podría definirse como el proceso en que se rompe con el silencio propio de la dinámica de la agresión sexual y otros toman conocimiento sobre la existencia de una transgresión, independiente si ésta conlleva una acción judicial o no. Múltiples investigaciones indican de forma consistente y sistemática que la mayoría de los NNA retrasan la divulgación por períodos de tiempo significativos. A saber, estudios de Roesler y Weissmann[40] constataron que sólo un 36,1% de los NNA víctimas de delitos sexuales develaron las agresiones durante su niñez y adolescencia, mientras que un 63,9% lo hicieron en su adultez. En este segmento, pueden identificarse dos grupos de divulgación, según el momento en que se realiza: adultez temprana y tardía.

Las conclusiones de ambos académicos consignan también que, los NNA que logran develar -en general- lo hacen a un familiar. Sin embargo, en un 51,9% de los casos, las agresiones continúan, dada la incredulidad del confidente. Este hallazgo es consistente con otros estudios provenientes de la Universidad de Maryland en Estados Unidos[41] que estiman que menos de la mitad (41,8%) de los cuidadores que reciben la develación de un delito sexual cometido por un familiar contra un NNA le otorga credibilidad y establece medidas para amparar al NNA. En tanto, un 30,8% no lo protege ni cree, y un 27,4% restante tendría una postura ambivalente, en el que se distinguen dos grupos de ese porcentaje: quienes otorgarían credibilidad, aunque sin movilización, y aquellos que a pesar de creer que los hechos serían inverosímiles realizarían acciones de protección. Es importante destacar que en los casos en que el agresor es ajeno a la familia, la prevalencia de creer y otorgar protección a la víctima aumentaría considerablemente[42].

Otros estudios sobre los patrones de develación, como el de Allagia[43], destacan que en los casos de agresiones sexuales ocurridos durante la infancia y cometidos por un familiar, un 58% no devela hasta la adultez, y del 42% restante, sólo la mitad de los casos evidencia una intención por parte de la víctima de señalar lo acontecido.

De los casos de víctimas que develan en la adultez se estima que en promedio pueden llegar a tardar 20 años en divulgar lo sucedido, encontrándose casos en que la dilatación de la revelación puede ser de hasta 49 años después de la última transgresión vivida[44]. En muchos casos, hay víctimas que nunca logran comentar lo sucedido a otra persona, incluso a pesar de la existencia de sospechas o incluso cuando las agresiones hubieran sido descubiertas de otra manera accidental, como a través de enfermedades de transmisión sexual y/o embarazos en niñas y adolescentes[45].

Es importante destacar, que los estudios realizados en Chile[46], no difieren mucho de aquellos internacionales antes citados, destacándose que las agresiones sexuales con un nivel de cronicidad alto y donde la forma de sometimiento es por medio de violencia implícita, son los casos que se relacionan estadísticamente de forma significativa con los indicadores de develación tardía.

Se estima que entre un 30% a un 80% de las víctimas no devela de forma intencionada antes de su adultez las agresiones sexuales acontecidas en su infancia. La diferencia de estos porcentajes radicaría en los siguientes factores[47]: sentimientos de vergüenza y de culpa típicos de la dinámica referida previamente; deseos de la víctima de no herir a su familia; miedo al rechazo familiar e incredulidad por parte de los cuidadores[48] (por ejemplo de la madre si el padre es el ofensor); creencia de que hablar sobre el abuso será más traumático que guardar silencio; miedo a lo desconocido posteriormente a la divulgación; dependencia emocional y económica del abusador; falta de consciencia acerca de su situación de víctima; otros factores culturales[49].

El entorno poco favorable para la develación se observa en un ambiente cuestionador y escéptico, que puede ser ejemplificado a través de algunos comentarios que emite la opinión pública en foros de medios de comunicación o en redes sociales, a partir de noticias de casos de abusos sexuales infantiles muy mediáticos: “¿Y por qué ahora?”, es una de las preguntas que más se repite. Otros enjuiciamientos llegan incluso más lejos: “Están buscando fama y plata, ahora recuerdan y creen tener dignidad: ¿Por qué no reclaman antes?”; o “Lo de siempre… evidencias mejor, acusar es fácil… que lo hagan ahora parece venganza[50]”.

Finalmente, es importante destacar que la develación frecuentemente se ha tratado como un evento estático y no como un proceso[51], con factores que lo facilitan u obstaculizan[52], y que eventualmente restringen la motivación de las víctimas para denunciar. Al respecto, el psicólogo experto en entrevista investigativa a niños, niñas y adolescentes, Michael Lamb, recomienda tener en consideración los siguientes aspectos para ofrecer un espacio favorable a que las víctimas denuncien:

Respecto de la oportunidad, la víctima requiere que el momento sea correcto en términos de privacidad, seguridad y tiempo, por tanto, en un encuentro apresurado, es difícilmente posible que se genere la apertura para algo tan complejo.

Asimismo, se ha visualizado la necesidad de buenas razones o propósito para develar, lo que no debe confundirse con una ganancia secundaria para la divulgación. Muy por el contrario, las víctimas, en especial los niños y niñas, logran encontrar un contexto idóneo para develar cuando anticipan un resultado en que se dañe mínimamente a otros o a su persona. El análisis que haga el niño o niña del daño que podría generar la develación a otros, juega un rol importante en su decisión.

Igual de importante es la existencia de disposición (o conexión) del confidente. El NNA víctima intentará determinar si el confidente posee la atención y disposición suficiente para brindarle apoyo y protección, y si podrá tolerar la información. Respecto de este último punto, algunos autores precisan que justamente ahí radica una de las dificultades propias del desarrollo evolutivo de las víctimas infanto-juveniles para develar, ya que esta habilidad para discernir sobre el confidente más apto es una capacidad que se desarrolla mayormente en la adultez[53], dificultando la autoconfianza en la víctima, la cual ya viene previamente dañada por el delito, lo que dilata la opción de develar.

Considerando lo anterior, es importante recalcar que la develación de un delito sexual contra un NNA en el entorno íntimo de la víctima no supone necesariamente que el próximo paso sea la denuncia del mismo en el Sistema de Justicia. En efecto, existe una “cifra negra” de abusos sexuales infantiles que nunca son denunciados, los que según algunas estimaciones oscilan entre un 80% y un 90% de los casos[54].

Daño y trauma en niños, niñas y adolescentes víctimas de los delitos sexuales

Las agresiones sexuales contra NNA generan un trauma en las víctimas, que no sólo es de carácter psicológico, sino que también neuronal y cognitivo. Ante eventos traumáticos como los delitos sexuales, el cortisol hormona encargada de prepararnos para el enfrentamiento de situaciones de tensión comienza a secretarse de manera prolongada en el cuerpo, puesto que para ese NNA siempre habrá un contexto de tensión y eventual riesgo de volver a ser agredido sexualmente. La exposición constante y excesiva a dicha hormona genera daños a corto y largo plazo en órganos cerebrales, que en el caso de NNA son de mayor gravedad, dado que se encuentran en proceso de desarrollo, afectando su memoria y capacidades de estructuración del relato, pudiendo incluso producir secuelas irreparables al organismo[55][56].

Junto con los efectos a nivel neurológico antes señalados, producto de la vivencia de vulneración sexual por parte de un adulto, los niños, niñas y adolescentes desarrollan problemas emocionales (tales como síntomas de ansiedad y depresión), problemas cognitivos (que en general, se expresan en su desempeño académico), problemas de relación (con una menor cercanía a grupos de amigos, o círculo social cercano), problemas funcionales (ausencia de control de esfínteres y trastornos de alimentación), y problemas conductuales (como conductas disruptivas o sexualizadas)[57].

La sintomatología antes mencionada, en casos graves o no intervenidos, puede llegar a consecuencias de largo plazo para la víctima, tales como problemas psiquiátricos y trastornos en el vínculo con personas, en donde la confianza y la seguridad en los otros se han perdido[58]. La profundidad del daño que sufren los NNA producto de las agresiones sexuales, dependerá de las características del delito, el vínculo con el agresor, las características personales de la víctima, así como también de la respuesta social (tales como el oportuno acceso a instancias reparatorias o entrega de credibilidad de su relato en el entorno íntimo, la sensibilización social ante este tipo de temas, entre otros)[59] que reciba ante el conocimiento de estos hechos. Sin embargo, ya se conocen diversas manifestaciones de efectos a corto y largo plazo, como las antes señaladas, a partir de la evidencia científica.

La respuesta social del ambiente íntimo de la víctima también producirá efecto en el NNA durante su adultez. Arboleda, Cantón- Cortés y Duarte[60] refieren que un entorno donde se estimule la expresión adecuada de las emociones positivas y de logro, como la participación de sus miembros en actividades socio-recreativas, ayuda a un mejor ajuste psicológico de las víctimas potenciando su autoestima, y generando una mayor resistencia a la ansiedad. En casos contrarios, donde existe un ambiente con familiares que no entregan al NNA víctima la posibilidad de expresar normalmente sus emociones, y tienden a minimizar o castigar dichas conductas, existen mayores riesgos de desarrollar problemas de ansiedad y autoestima[61], fenómeno que es más prevalente cuando la violencia sexual es ejercida por un familiar[62],[63].

Por otra parte, en especial en casos de delitos sexuales infantiles perpetrados por alguien cercano, la relación entre agresor y víctima generará como efecto un tipo de vínculo ambivalente y dañino en el establecimiento de relaciones interpersonales futuras, debido a su rol doble y paralelo: agresor y cuidador.

Así, desde dichas dinámicas altamente nocivas que se generan en casos de delitos sexuales contra NNA, las víctimas viven una desestructuración traumática en diversas esferas. Autores como Finkelhor y Browne tratan de explicar cómo dinámicas traumatogénicas, que median entre el evento abusivo y el ajuste psicológico posterior, alteran las orientaciones cognitivas y emocionales del ofendido hacia el mundo, creando una distorsión en su capacidad afectiva, autoconcepto y visión de mundo. Consecuentemente, las víctimas desarrollan una sexualización traumática, dado lo inapropiado y disfuncional de la situación, lo que genera daños en la relación con el propio cuerpo, con otros y con la sexualidad, lo que se puede manifestar de distintas formas: desde una negación de dicha esfera a una compulsión que pueda llegar a conductas de riesgo. Paralelamente, se desarrolla una sensación de aislamiento o estigmatización del resto, donde recae una presión permanente por mantener el secreto que le impone el agresor a la víctima, en gran parte, por los poderosos mensajes de vergüenza y culpabilización de lo sucedido.

Por otra parte, la situación de agresión sexual genera el sentimiento de pérdida de figuras significativas, tanto del propio agresor ante la traición por el hecho y el aprovechamiento a la confianza, pero también a todos ellos que no pudieron protegerle, dejándolo en una situación de indefensión frente a su propia eficacia de evitación del delito y capacidad de controlar su vida[64].

Independiente de la conceptualización que se utilice para describir la existencia de daño en niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, es posible encontrar una multiplicidad de formas en que el trauma se estructura y manifiesta en quienes sufren este tipo de delitos. Si bien no existe una forma exclusiva en que se expresa, si es posible señalar que existe una amplia evidencia de que el potencial de desarrollo futuro del niño, niña y adolescente se interviene por el delito, generando un impacto profundo y negativo inconmensurables, y en algunos casos, irreversible[65].

Conclusiones

A lo largo del presente documento es posible evidenciar que la compleja dinámica que se desarrolla en este tipo de delitos genera efectos perniciosos que se extienden en el largo plazo, lo que inhibe la develación de los hechos y su denuncia en el margen de tiempo que permiten los actuales plazos de prescripción. En este sentido, la eliminación de la prescripción promovería el derecho a las víctimas de acceder a la justicia de manera oportuna y en las mejores condiciones posibles[66],[67].

La mera posibilidad de comenzar un proceso legal, a pesar del tiempo transcurrido, se consignaría como un paso en la recuperación de la dignidad de la víctima. De esta manera, el sólo hecho que la víctima pueda exigir justicia, independiente de si ésta es finalmente lograda o no, le permite asumir un rol activo logrando desembarazarse de todo lo que ya no le pertenece: vergüenza, responsabilidad, pacto, secreto, erotización y fatalidad; retomando su dignidad, y la pertenencia a un grupo de pares y sociedad, de la que fue excluida, producto de la misma dinámica de victimización y de las posibilidades de defenderse de su ofensa, pudiendo recién así, liberarse del “hechizo” en el que se encontraba[68].

Ahora bien, en ningún caso significa necesariamente que todas las víctimas de estos delitos quieran o tengan la capacidad de declarar finalmente lo ocurrido frente a las instituciones encargadas de perseguir las agresiones sexuales sufridas. Muchas de ellas puede que, debido a sus procesos y características personales no se sientan nunca preparadas, evitando exponerse a los procesos investigativos y judiciales. No obstante, la declaración de imprescriptibilidad otorgaría un reconocimiento al tiempo necesario que las víctimas pueden requerir para su revelación, garantizando una debida respuesta del Estado[69].

Finalmente, cabe mencionar que opciones como la que apertura la imprescriptibilidad, otorga la posibilidad de decisión de quien no estuvo en las condiciones óptimas para realizar una denuncia más oportuna, sin afectar en forma alguna las garantías del debido proceso ni del alto estándar probatorio que exige la justicia penal.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES

El señor MONTES ( Presidente ).-

Conforme a lo acordado por los Comités en el día de hoy, corresponde ocuparse en el proyecto de ley, iniciado en moción de los Senadores señora Rincón y señores Quintana, Rossi y Patricio Walker, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, con informes de la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes y de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y urgencia calificada de "suma".

--Los antecedentes sobre el proyecto (6.956-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señor Quintana y señora Rincón, y de los entonces Senadores señores Rossi y Patricio Walker):

En primer trámite: sesión 23ª, en 2 de junio de 2010 (se da cuenta).

Informes de Comisión:

Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).-

El objetivo principal de la iniciativa es establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

La Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes discutió la propuesta legislativa en general y en particular, y aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros, Senadores señora Van Rysselberghe y señores Letelier, Ossandón, Quintana y Walker (don Patricio).

Asimismo, aprobó la iniciativa en particular con las modificaciones y la votación que se consignan en su informe.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, por su parte, debatió el proyecto en general y en particular, y lo aprobó por la unanimidad de sus miembros, Senadores señores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez Varela, con las modificaciones que constan en su informe.

Sin embargo, propone a la Sala discutirlo solamente en general, no obstante ser de artículo único, con el objeto de otorgar a los señores y señoras Senadoras la oportunidad de precisarlo y perfeccionarlo con ocasión del segundo informe.

El texto que se propone aprobar en general se transcribe en la página 83 del primer informe de la Comisión de Constitución y en el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición.

El señor MONTES (Presidente).-

Antes de ofrecer la palabra, solicito autorización para que ingrese a la Sala el Subsecretario General de la Presidencia, señor Claudio Alvarado.

--Se accede.

El señor MONTES ( Presidente ).-

En la discusión general del proyecto, tiene la palabra la Senadora señora Rincón.

La señora RINCÓN.-

Señor Presidente , Honorable Sala, en el año 2010, junto con los Senadores Quintana (autor de esta iniciativa) y los excolegas Patricio Walker y Rossi , presentamos esta moción.

Sus fundamentos fueron los siguientes:

1.- Entre el 70 y el 80 por ciento de las denuncias por delitos sexuales que se realizan tienen como víctimas a niños, niñas y adolescentes.

2.- Cada día 53 niños, niñas o adolescentes denuncian abuso sexual infantil.

3.- Cada 33 minutos un niño, niña o adolescente está siendo víctima de abuso sexual.

4.- Cada 33 minutos, y mientras estamos realizando esta sesión, en algún lugar hay un niño "confundido, asustado, sin que nadie lo escuche, sin poder entender que él es una víctima y, para colmo de males, sin que nadie lo acoja. Y lo que es aún peor, con el abusador, muchas veces su `cuidador', diciéndole a ese niño: `¿Quién va a creerte?'".

Mi primer recuerdo de vida es el azote de un papá enfurecido porque yo "lloraba y no quería dormir con él". La pieza donde dormíamos no tenía más de 3 metros cuadrados. Sin embargo, mi madre "nunca vio ni escuchó nada". Tenía no más de tres años y eso definió todo. Hasta los 12 años fui abusada en incontables ocasiones por él y por otros, muchos otros.

Es lo que nos contó María Fernanda por medio de una carta enviada a la Comisión de Constitución y que nos leyó Vinka Jackson .

En ese contexto la prescripción equivale a impunidad. Si decimos "no" a la imprescriptibilidad, diremos cada día, cada 33 minutos, "no" a un niño abusado, permitiendo que su calvario continúe. Son niños y niñas que cada día están a merced de su abusador.

El haber vivido abuso sexual desde mi infancia temprana me predispuso a normalizar mi situación y a ser víctima una y otra vez , hasta mi primera regla, el 10 de enero de 1994. (...) Entre mis 15 y 16 años, mi padre, mi abusador, comenzó a involucrar a dos de mis hermanos menores, de 3 y 8 años, respectivamente, sujetándome y diciéndoles, a modo de juego, que toquetearan mi cuerpo. (...) Y mi mamá nunca vio ni escuchó nada.

Si decimos "no", "como Estado estamos profundizando el daño que se les hizo, agravando su trauma y, deliberadamente, impediremos la reparación de las víctimas, lesionando también la salud y el orden social", tal como lo afirma la doctora Judith Lewis Herman , psiquiatra clínica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Harvard y pionera en el estudio del trastorno por estrés postraumático y el abuso sexual de niños.

En palabras de María Fernanda:

No disfruté mi infancia, ni mi adolescencia y juventud. Nunca fui a una fiesta, nunca tuve pololo (ni lo he tenido). Mis primeros amigos y salidas son de mis años de universidad. Nunca tuve intimidad (y no sé si la tendré). Nunca tuve una vida. Las secuelas del abuso en mi vida van desde la ideación hasta el intento de suicidio, pasando por fibromialgia, estrés postraumático, dispareunia (dolor genital persistente o recurrente), crisis de pánico, fobia social, aversión sexual, depresión aguda.

Señor Presidente , no solo hay una razón ética por la que debemos impedir sufrimientos evitables; también existe una razón jurídico-constitucional:somos soberanos para hacerlo. Conforme al inciso primero del artículo 5° de la Carta Fundamental, "La soberanía reside esencialmente en la Nación" y "Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio".

A la vez, existe un deber constitucional, consagrado en el inciso segundo de la misma norma fundamental, que nos obliga a promover y respetar los derechos esenciales: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

A su turno, la Convención de los Derechos del Niño obliga al Estado a:

a) "Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (...) incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o cualquier otra persona que lo tenga a su cargo" (artículos 19 y 34).

b) "Adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención" (artículo 4).

c) "Atender al interés superior del niño como una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (artículo 3).

Por todo ello, llamo a votar a favor de la idea de legislar, garantizando a todos los niños, niñas y adolescentes que vivan en nuestro país que las acciones penales para perseguir la responsabilidad de los agresores no se extinguirán por el mero transcurso del tiempo.

Como ya argumenté, hacerlo no solo es una potestad de este Congreso, sino también nuestro deber.

Siendo así, la discusión que habrá que abordar, en particular, es si, siendo soberanos para hacerlo y estando obligados a ello, vamos a aliviar en algo los sufrimientos de los miles de niños y niñas que ya fueron violentados sexualmente en nuestro país, permitiéndoles acceder a alguna justicia mediante acciones que sean imprescriptibles también para ellos, o si los vamos a someter a un nuevo sufrimiento, diferenciándolos arbitrariamente de los que serán violentados en el futuro. Como bien nos recuerda María Fernanda , "el dolor no prescribe".

Solo porque antes no fuimos capaces de hacer uso de nuestras potestades ni cumplimos con nuestros deberes constitucionales, ¿les seguiremos negando, a quienes han sufrido abuso sexual infantil en nuestro país, no solo el reconocimiento público del daño y el trauma, sino el mínimo acceso a la justicia, a la protección contra el abuso y a la reparación a que tienen derecho?

No hay un dilema de prelación entre un principio y un derecho.

Si hubiese un derecho subjetivo a la seguridad jurídica -y no lo hay-, jamás primaría sobre un derecho esencial a la naturaleza humana, menos si el titular del derecho esencial es un niño y ha sido vulnerado siéndolo.

Ello, porque el Estado, en virtud del artículo 3 de la Convención de Derechos de la Niñez, está obligado a poner el interés superior de los niños por sobre toda otra consideración en todas las decisiones que adopte.

Y que el Estado efectivamente dé preminencia al interés superior del niño sí es un derecho fundamental de los niños, que, como tal, se adquiere por el solo hecho de nacer y no se extingue con la mayoría de edad sin haber obtenido justicia.

Mi caso está prescrito; el trauma, no. Duele ver como hace 3 días cumplí 37 años y aún no puedo rehacer mi vida. Un día antes de mi cumpleaños decidí escribir este testimonio, a modo de justicia, la única que puedo prodigarme (...) Si el día de mañana se abre una ventana para denunciar casos prescritos, lo voy hacer porque merezco reparación (...), porque me robaron la mitad de mi vida con actos violentos, y la otra mitad, con un dolor atorado en mi cuerpo. Porque la ley protege al victimario y no a la víctima, porque el dolor no prescribe, porque recién estoy aprendiendo a vivir.

Por eso, señor Presidente , anuncio mi voto favorable.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES ( Presidente ).-

Ofrezco la palabra al Senador señor Huenchumilla, en su calidad de titular de la Comisión de Constitución.

El señor HUENCHUMILLA.-

Señor Presidente , en mi condición de Presidente de la Comisión de Constitución , paso a dar cuenta del informe que elaboró este organismo sobre la iniciativa que estamos analizando.

Corresponde que la Sala inicie la discusión del proyecto de ley que establece la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales cuando la víctima sea un menor de edad.

Esta iniciativa tiene su origen en una moción de los Senadores señora Rincón y señor Quintana y los ex Senadores señores Rossi y Patricio Walker.

Fue discutida previamente por la Comisión Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, la cual propuso un texto al que el Gobierno le formuló una indicación sustitutiva.

A las sesiones de la Comisión de Constitución asistieron especialmente invitados el Ministro de Justicia y Derechos Humanos , señor Hernán Larraín , quien fue acompañado por el Jefe de la División Jurídica de la Cartera , don Sebastián Valenzuela .

Además, se escuchó la opinión de los profesores de Derecho Penal señora María Elena Santibáñez y señores Juan Pablo Hermosilla , Gabriel Zaliasnik , Nicolás Espejo , Jean Pierre Matus y Pablo Becerra , y de los abogados constitucionalistas señores Fernando Atria y Arturo Fermandois . De igual manera, se recibió en audiencia al médico cirujano señor James Hamilton y a la psicóloga señora Vinka Jackson .

Igualmente, se tuvieron a la vista los informes que sobre esta iniciativa presentaron la Excelentísima Corte Suprema y la Defensoría Penal Pública, amén de otros documentos que se acompañan como anexos al informe.

Señor Presidente , estamos en presencia de un proyecto de ley muy importante que busca, por primera vez en nuestro sistema penal, establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a quienes sean responsables de cometer delitos sexuales en contra de niños, niñas o adolescentes.

Dada la relevancia que nuestro país asigna a esta materia, en el año 2007 el Congreso Nacional aprobó la ley N° 20.207, que estableció una regla especial que señala que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se computará desde el día en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Dichas disposiciones supusieron un avance muy significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra los menores quedaban en la más completa impunidad dado que, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad y podían, en consecuencia, ejercer las acciones penales por sí mismos, sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales, tales ilícitos se encontraban prescritos.

La experiencia acumulada desde la aprobación de dicha ley, la comprobación de que muchos de estos graves ilícitos quedan sin sanción y la experiencia del derecho comparado, llevaron a los Senadores y ex Senadores autores de esta moción a plantear la necesidad de incorporar, en nuestra legislación penal, una nueva regla que estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de los mencionados delitos.

Al fundar su iniciativa, manifestaron que la realidad social muestra que en múltiples ocasiones las víctimas de estos ilícitos solo se atreven a denunciarlos muchos años después de haber alcanzado la mayoría de edad, encontrándose, en todos los casos, prescritas las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad.

Explican que la institución de la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, subyaciendo en ella la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos es porque han renunciado a ellos. Esta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre en el ámbito penal en materia de delitos de lesa humanidad, los que, en virtud de su entidad, no prescriben, pudiendo además ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

A partir de este marco conceptual, la Comisión realizó un amplio debate general sobre la iniciativa, en el que se escuchó la opinión de diversos juristas, los que, si bien compartieron el criterio de que estamos ante ilícitos muy graves, formularon razones a favor y también algunas observaciones en contra para establecer la imprescriptibilidad de las acciones penales en estos casos.

Muy relevantes para la Comisión fueron los testimonios del doctor James Hamilton y de la psicóloga Vinka Jackson , quienes presentaron antecedentes médicos y psicológicos de las significativas consecuencias que sufren las personas que han sido víctimas de este tipo de delitos.

Del mismo modo, la Comisión analizó las consecuencias penales y constitucionales que podría tener esta iniciativa de ley. Sobre este último aspecto, se escuchó a los profesores constitucionalistas señores Fernando Atria y Arturo Fermandois , cuyas sugerencias deberemos considerar especialmente durante el debate en particular.

La Comisión, luego de ponderar las razones en que se inspira el proyecto, lo aprobó en general por la unanimidad de sus integrantes.

Asimismo, con la misma unanimidad aprobó el texto de la indicación presentada por el Ejecutivo , en el entendido de que durante la discusión particular se deberán hacer las precisiones correspondientes en varias materias que habrá que analizar más detalladamente, como la determinación más precisa de los delitos incluidos en este nuevo estatuto penal; las personas a las que efectivamente se aplicarán estos preceptos, y los problemas asociados a las indemnizaciones civiles que procederían en estos casos, entre otras.

En definitiva, el proyecto aprobado por la Comisión de Constitución propone agregar al Código Penal un artículo 94 bis, nuevo, que establece que no prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación, y en los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter, 372 bis, 374 bis y 433, N°1, con respecto a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

De igual modo, se suprime el artículo 369 quáter, incorporado por la mencionada ley N° 20.207.

Por último, y con el objeto de anticipar problemas de interpretación sobre la vigencia de esta normativa y evitar que determinados sujetos se vean indirectamente beneficiados con este nuevo estatuto penal, se prescribe que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la nueva ley continuará vigente el artículo 369 quáter.

Señor Presidente , el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento da cuenta detalladamente de los argumentos penales, médicos, psicológicos y constitucionales que se tuvieron presentes al momento de estudiar el proyecto.

Visto todo lo anterior, la Comisión propone que la Sala se pronuncie sobre la iniciativa solamente en general, de manera que los Senadores que no participaron del debate en las Comisiones tengan oportunidad de presentar indicaciones al proyecto una vez que este haya sido aprobado por la Corporación.

Es cuanto puedo informar, señor Presidente.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Muchas gracias, Senador Huenchumilla.

Le ofrezco la palabra al Ministro de Justicia , señor Hernán Larraín.

El señor LARRAÍN ( Ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

Gracias, señor Presidente .

En primer lugar, saludo a todos los integrantes de esta querida Corporación y a quienes nos acompañan en el debate de una iniciativa de la mayor importancia, como es la que procura establecer la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

Esta ha sido una inquietud muy central de nuestro Gobierno, que el propio Presidente de la República , Sebastián Piñera , hizo pública desde el primer día: priorizar todos los asuntos y materias que digan relación con niños, niñas y adolescentes.

Ello, de distintas maneras. Y esta ha sido una muy especial. La indignación, el dolor que produce la violencia sexual que se comete contra cualquier niño, niña, adolescente, menor de edad, son muy profundos. Eso tiene que obligar a incorporar dentro de nuestra legislación y en todos los ámbitos posibles las medidas, los cambios normativos y las políticas públicas que permitan que estos hechos nunca más ocurran y que quienes los provoquen reciban la debida sanción.

Por eso, para el Gobierno era imperativo impulsar una norma que propiciara en este ámbito la imprescriptibilidad de las acciones en contra de los delitos sexuales a menores de edad. Al estudiar esta materia, encontramos que en el Parlamento existían varias iniciativas de Senadores y Diputados que habían trabajado el tema e iniciado proyectos en este mismo sentido.

Conscientes de que esta es una materia que nos compromete a todos, que está dentro de la voluntad del Estado, no solamente de un Gobierno o de un grupo determinado de parlamentarios, la decisión del Ejecutivo fue apoyar una de las iniciativas, la que tenía mayor tramitación legislativa, que había sido encabezada por los Senadores Jaime Quintana , Ximena Rincón y los ex Senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker , puesto que así se daba una señal de reconocimiento a la labor que habían realizado ellos en su momento y, al mismo tiempo, de fortalecer una línea de trabajo que a nosotros nos parece fundamental: incorporar todas las inquietudes parlamentarias en las decisiones que el Ejecutivo quiere asumir.

En ese sentido, lo que hemos hecho, como fue informado por el Presidente de la Comisión de Constitución , que me antecedió en el uso de la palabra, es incorporar una indicación sustitutiva que, sobre la base de la propuesta de los Senadores ya mencionados, tiene fundamentalmente dos aspectos centrales que hacen la diferencia con el proyecto original.

Primero, el catálogo de delitos sexuales en contra de menores cuya acción penal se determina no prescribir. Para el Ejecutivo , hacer diferencias entre unos y otros resultó un ejercicio muy difícil. Por eso, finalmente la indicación que el Gobierno presentó incluye todos los delitos sexuales que se cometan en contra de menores de edad, tengan penas de crimen o de simples delitos. Y ahí existe una diferencia con la indicación original, que incluía a todos los crímenes y a algunos casos de simples delitos.

Por cierto, esto podrá ser siempre materia de debate en el ámbito de la presentación de indicaciones en la discusión particular. Pero para nosotros, como digo, aunque haya algunos delitos que tengan una vinculación más directa que otros con el fenómeno que se desea evitar, todos inciden de alguna manera. La señal que queremos dar es una sola y muy potente: ¡no más impunidad para los abusos sexuales en contra de menores!

La segunda modificación dice relación con la regla especial de prescripción que hoy día existe para los abusos sexuales mencionados. Como se ha recordado, el artículo 369 quáter dispone que el plazo de prescripción para estos delitos se empiece a contar una vez que la persona adquiera mayoría de edad. Vale decir, antes de eso los plazos no corren; solo empiezan a hacerlo cuando la persona cumple mayoría de edad, y según el tipo de delito será la prescripción que corresponda.

En tal sentido, eso que se consideró una gran ventaja, un gran avance en su minuto nos pareció que no era suficiente, y por eso vamos a la norma de la imprescriptibilidad. Esto exige necesariamente su derogación con el riesgo de que, si a contar de ahora se aplica la norma sobre prescriptibilidad que estamos propiciando, puede ocurrir que los casos que ya empezaron a tramitarse se vean favorecidos. Por eso hay una disposición transitoria que contempla que la derogación de aquella norma no rige respecto de aquellos casos que hayan iniciado su prescripción con antelación a su derogación. Con eso cautelamos que nadie quede en la impunidad por este cambio de plazo de prescripción.

Ahora bien, quiero señalar muy brevemente, señor Presidente, cual es, a nuestro juicio, el fundamento que tiene esta propuesta que ha hecho el Ejecutivo, tomando como base la iniciativa de los Senadores mencionados y de otros parlamentarios que ya se han conocido.

La verdad es que al final del día se trata de oír a quienes han sido víctimas de estos abusos sexuales.

El Presidente de la Comisión , el Senador Huenchumilla, mencionaba a las personas que participaron, que dieron testimonio en el referido órgano técnico. Y son individuos con trayectorias conocidas, como James Hamilton , Vinka Jackson , quienes fueron acompañados también por otras personas en la Comisión y en el proceso de elaboración de esta indicación por parte del Ejecutivo, como Josefina Mora , Pablo Becerra , por mencionar a algunos, y otros Senadores que también, a pesar de que no estaban en la iniciativa original, se sumaron a este esfuerzo.

La verdad es que el testimonio fue muy potente en el sentido de certificar que el trauma sexual que vive una persona que ha sufrido ese acto de violencia siendo niño es de tal fuerza, como en algunos casos que recordó la Senadora Rincón, que tomar conocimiento, formarse la convicción, ser consciente del impacto que tiene en su vida, probablemente no es algo que se pueda definir con plazos. Los años que puedan transcurrir después de la mayoría de edad no son suficientes para el efecto duradero y prolongado del trauma en las personas que sufren estas aberraciones sexuales cuando son menores de edad.

Por lo tanto, resulta muy difícil fijar una norma de plazo definido, porque uno podría decir: "No, diez, veinte o treinta años". Pero tampoco existe certeza de que en determinado minuto esa situación se pueda vencer.

Eso tiene que ver con la naturaleza de los abusos sexuales, los cuales, como se sabe, no son denunciados en todos los casos. Se dice que cerca de 75 por ciento no lo son, y ello se relaciona con que los autores de estos delitos son personas muy cercanas o familiares de las víctimas; por lo tanto, el superar ese efecto no es fácil. Adicionalmente, si no son familiares, son cercanos o conocidos porque han estado con las víctimas en la escuela, en la iglesia, en distintos lugares en donde han sido objeto de estos abusos.

Por eso, la única manera de asegurar que dichos abusadores no queden impunes y evitar la dependencia o sujeción que puede quedar en ellos a lo largo de los años es terminar con la prescripción de plazo fijo y abrir espacio a la imprescriptibilidad, a fin de que cada persona que sienta que ha sido abusada, que ha tenido ese trauma de niño, tenga la oportunidad de presentar una acción cuando sea necesario, cuando esté convencido y decidido a hacerlo, a fin de no defender el derecho a la impunidad.

Es cierto que hay riesgo cuando pasa el tiempo, porque los recuerdos pueden combinarse y hacer que se tornen más difíciles las pruebas. Ese es un riesgo que se corre en este proyecto. Pero bastante más grave es la impunidad.

Así, los jueces habrán de proceder con mucho cuidado, para dar certeza de que no se va a condenar a un inocente, pues nadie procura eso y nadie puede abrir espacios para que estas normas se presten para otro tipo de definiciones. ¡No! Aquí se busca simplemente que cualquiera que haya sido un abusador no quede impune. Y que las personas que sufrieron estos vejámenes en carne propia cuando niños tengan el derecho, cuando sientan que lo pueden hacer, cualquiera que sea ese minuto, de denunciar a ese abusador y de ponerlo ante la justicia.

Ese es el sentido de esta iniciativa, que creemos hace un bien enorme al país en momentos difíciles, en que constatamos día a día la existencia de más abusos sexuales en contra de niños, que, por lo tanto, obligan al Estado a realizar una acción mayor.

Por tales motivos, señor Presidente , instamos a que el Senado apruebe en forma unánime esta propuesta de ley presentada por algunos Senadores, que ha recibido el respaldo del Gobierno, el cual le ha puesto urgencia a su tramitación para dar testimonio de la preocupación existente.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Goic.

La señora GOIC.-

Señor Presidente , quiero partir expresando hoy día, en esta Sala, una profunda emoción, ¡una profunda emoción!, por lo que estamos haciendo.

Cuando miramos los diarios vemos los cuestionamientos que se nos formulan, las discusiones que se generan, los dimes y diretes por la existencia o no de sequía legislativa, por A o por B motivos, y uno ahora puede decir: "Aquí estamos discutiendo lo que realmente importa, lo que da sentido a que estemos acá".

Y por eso creo que este es un proyecto tremendamente emblemático.

Han sucedido muchas cosas y han pasado tantos y tantas para que hoy día vivamos este momento.

En ese sentido, vaya mi reconocimiento al Senador Quintana y a todos los autores de este proyecto, como también a varios otros parlamentarios que plantearon este tema. E igualmente entrego mi reconocimiento al Ministro Larraín . Lo hago aquí y lo interrumpo para expresárselo.

Recuerdo que una de las primeras gestiones que hicimos con Matías Walker fue pedirle a él, junto con Vinka Jackson y James Hamilton, que este proyecto pudiera ser visto.

Me consta el detalle que tuvo, el respaldo que dio para que aquí se tomara la decisión -tal como él ha relatado- de ir al tema medular, a la solución de fondo: establecer la imprescriptibilidad y no dilatar los hechos en el tiempo. Y las razones las expuso con gran claridad.

Sé cuánta dificultad hubo detrás de eso, pero también estuvo la valentía para decir "Aquí queremos generar un cambio; queremos dar la señal correcta, y nos atrevemos a hacerlo".

Eso lo reconozco en este Gobierno, lo reconozco en el Presidente de la República. Creo que es algo que ennoblece y que es preciso hacer.

Aquello también nos convoca a todos a realizar nuestro mejor trabajo. Porque lo que estamos haciendo hoy día es poner al frente a las víctimas.

Asimismo, deseo valorar la actitud del Ministro Blumel, quien perfectamente podría haber anotado un proyecto más, haber hecho un tick; pero reconoció la iniciativa parlamentaria.

¡Así se construye el país que queremos: no echando cada cuatro años todo abajo, sino reconociendo lo que hemos hecho y construido en conjunto! Porque detrás de esto hay miles de historias, miles de niños y niñas que en silencio, con temor -como se ha relatado tantas veces-, sufren de abuso; menores que no se dan cuenta de que son víctimas.

¡Si esa es la diferencia: no se dan cuenta en la confusión! Porque muchas veces, tal como se ha dicho, son abusados por sus familiares, por quienes debían protegerlos.

¡Y hoy día lo que estamos haciendo es levantar la barrera estructural que permite la impunidad en los delitos que se cometen en contra de nuestros niños!

Señor Presidente , por su intermedio, quiero pedirle al Ministro aquí, en esta Sala, y también a los Honorables colegas, que el nombre coloquial que le demos a este proyecto sea el de "derecho al tiempo", como lo han planteado todas las organizaciones que han estado detrás de esta iniciativa.

--(Aplausos en tribunas).

Eso es lo que representa este proyecto: ¡El derecho al tiempo de la víctima!, no a la certeza jurídica, la que uno entiende como institución, pero no en este caso, porque psicológica y físicamente es imposible establecer el relato antes.

Aquello es lo que hacemos: avanzar y dar un paso sustantivo hacia una sociedad mejor, que ponga las prioridades en el lugar que corresponde, aunque se corran riesgos -como ha dicho con mucha claridad el Ministro -, hacia una sociedad que sea capaz de mirar su peor cara.

Y quiero señalar eso con mucha claridad. Aquí, con dolor, nos hacemos cargo de una realidad. Tuvieron que ser valientes víctimas las que expusieran su vida privada, sus historias personales, en nombre de muchos, para hacernos reaccionar. Y debemos reconocer que nos costó reaccionar. Estoy hablando por todos, incluido el Estado.

Pero hoy día tenemos esta tremenda oportunidad.

De ahí que espero que en la discusión en particular -y lo hemos conversado con el Senador Huenchumilla, como Presidente de la Comisión de Constitución- podamos avanzar también en dilucidar qué pasa con la retroactividad, con todos los casos que igualmente tienen derecho o a una ventana, o a una norma interpretativa, o a una fórmula jurídica que reconozca su realidad.

Si en promedio, de acuerdo a un estudio concreto, las personas se demoran treinta años en procesar el trauma y en denunciar después el hecho, en procurar que se haga justicia, ¿cómo no les vamos a dar una salida a propósito de esta discusión?

Eso es fundamental hoy día, y nuestra responsabilidad, a partir de la aprobación en general de este proyecto, es buscar la mejor fórmula dentro de las normas vigentes.

Pienso que lo anterior es posible cuando existe voluntad.

Por cierto, aquí nos estamos haciendo cargo de las situaciones más dolorosas que se viven en nuestro país, y además nos hacemos cargo de algo que nos señaló hace tiempo el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. Sin embargo, deseo aprovechar mi intervención para realizar una invitación más allá.

Cuando hablamos de imprescriptibilidad, estamos haciendo alusión a un niño, a una niña o a un adolescente que ha vivido la peor pesadilla. A mí me gustaría que en Chile pudiéramos evitar ese dolor, ese castigo a los menores ¡Y cuánto nos falta para eso! ¡Cuánto!

Con este proyecto estamos pasando a acciones concretas, más allá del discurso. Pero, al igual como se los planteé el día viernes en mi Región a distintas organizaciones y personas comprometidas con este tema, quiero plantear acá que nos comprometamos todos, ¡todos!, en un plan nacional de cuidado. Si lo más efectivo siempre -como dice Vinka, y nos da lecciones al respecto- es estrechar el círculo de cuidado, para que sea la comunidad, para que sea el vecino, para que sea el familiar, para que sea la escuela, para que sea quien está en el centro de salud, para que sea la autoridad local los que actúen tempranamente.

¡Ahí también tenemos que poner el foco!

Las historias que nos escandalizan del SENAME están ocurriendo hoy día; pero debemos ir más allá, de manera adicional a la institucionalidad.

Comprometamos en forma amplia a todos quienes puedan colaborar no solo en la tramitación de una normativa o de otras iniciativas que probablemente surjan en materia de protección de la infancia, sino también en el establecimiento de acciones concretas, las que pueden ser muy simples y permitir que un niño que está sufriendo abuso sea protegido y, mejor aún, que no sea víctima de aquel abuso.

Pienso que hacia allá debemos avanzar, y este proyecto nos da la posibilidad de generar un ambiente de trabajo conjunto, de trabajo unitario, de trabajo por las cosas que de verdad importan.

Deseo terminar esta intervención reiterando mi agradecimiento a todos los que han hecho posible que hoy día estemos discutiendo esta iniciativa. Ahora solo cabe esperar que ella sea realidad, ¡que sea ley de la república lo antes posible!

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra al Senador señor Quintana, uno de los autores de esta moción.

El señor QUINTANA.-

Señor Presidente , hace ocho años, junto con la Senadora Ximena Rincón y los entonces Senadores Patricio Walker y Fulvio Rossi , presentábamos este proyecto en un Chile muy diferente al que hoy día tenemos enfrente. Tan diferente era que aún no vivíamos las movilizaciones del año 2011, no teníamos Acuerdo de Unión Civil y constituíamos uno de los pocos países en el mundo donde el aborto estaba criminalizado en todas sus formas, incluso en casos de violación.

Mirándolo en perspectiva, era normal que nuestro proyecto fuera visto en esa época como algo imposible de lograr. "La prescripción es una institución intocable en el Derecho", nos señalaban. Pero, en buena hora, las naciones y las sociedades avanzan y, con ello, también el derecho, más aún en un país reconocidamente legalista, como el nuestro, en donde desde la Independencia la construcción de nación ha estado siempre asociada al desarrollo legislativo, generándose una relación de interdependencia vital entre derecho y sociedad.

Por eso, son muy preocupantes las declaraciones formuladas por un Ministro hace algunos días, al señalar que "No todo es ley", en fin.

Corría el año 2011 y quienes escuchamos a James Hamilton en el programa Tolerancia Cero no olvidaremos fácilmente lo que expresó. Hay solo dos momentos en que me he estremecido observando la pantalla del televisor: el primero, cuando el Presidente Lagos desafió a Pinochet; el segundo, cuando James Hamilton encaró a parte importante de la curia chilena al contrapreguntar a Juan Carlos Eichholz : "¿Tienes a tus hijos en un colegio católico?". No solo el panelista palideció; todo Chile inició un tembloroso tartamudeo. En ese instante Hamilton no solo le habló al panelista, sino también a todos nosotros.

Pocos años antes, Vinka Jackson lanzaba su libro Agua fresca en los espejos, develando los abusos de los que fue víctima por parte de alguien muy cercano a su entorno familiar, desde que tenía cuatro años, y el largo proceso que debió vivir para sanar sus heridas y poder contar al mundo sus vivencias. Producto de ellas, Vinka estudió psicología y ha dedicado gran parte de su carrera profesional a la lucha contra el abuso infantil. Su voz ha recorrido Chile llamando a mirar con detención la responsabilidad que tenemos todos de proteger a los niños y a las niñas.

Ambos testimonios no fueron casualidad. La Iglesia y el hogar, dos lugares íntimos, que por mucho tiempo parecían sagrados e impolutos, mostraban realidades brutales y agresivas que ya nadie puede desconocer.

Él y ella, a quienes con cariño he llamado los "héroes imprescriptibles", pues han sido fundamentales para que lleguemos hasta este momento, hablaron en nombre de miles de chilenos y chilenas, muchos de los cuales, tal vez con un menor nivel cultural, con menos herramientas, quizás escondidos en algún lugar recóndito, en los campos, con historias ocultadas por su propio entorno social, recién ahora han logrado conocerse y reconocerse como personas abusadas en su infancia, siendo capaces de contarlo, aunque tengan 60, 70 e incluso 80 años. Para ellas y ellos van dirigidas estas palabras.

¡No podíamos quedarnos inmóviles ante esta dolorosa realidad!

Así, el año 2016, los mismos Senadores decidimos retomar esta discusión y pedir a la Sala el desarchivo del proyecto. Poco tiempo antes de eso, habíamos creado la Comisión Especial de Infancia en el Senado, para tratar iniciativas relacionadas con la protección de menores, tal como esta. Avanzamos, quizás no a la velocidad que pretendíamos. Pero claramente teníamos la convicción de convertir en ley un proyecto que nació desde el dolor y la impotencia. Valoro también, por supuesto, la decisión del Presidente Piñera y del Ministro y excolega Hernán Larraín de patrocinar, mediante una indicación, esta iniciativa y aplicarle la urgencia necesaria para que estemos hoy realizando esta discusión.

La prescripción en delitos graves, como los delitos sexuales o el homicidio, tiene lugar con frecuencia en los sistemas jurídicos basados en el Derecho Romano, como es el caso de nuestro país. Sin embargo, no constituye una institución universal. En el caso del Derecho proveniente del mundo anglosajón, este instituto se reconoce, en términos generales, para delitos menores y acciones civiles, pero no para los delitos más graves.

Ahora bien, incluso en el mismo Derecho Romano también es posible advertir que esta institución no tiene una aplicación general, sino que a lo largo de la historia existieron diversas figuras delictuales sujetas a la imprescriptibilidad. Solo por mencionar un ejemplo: el parricidio fue siempre imprescriptible debido a su gravedad.

La prescripción suele justificarse desde la perspectiva del hechor, en el sentido de que transcurrido cierto tiempo desde la comisión del ilícito pueda simplemente continuar con su vida, sin temor a la persecución penal. Existen otros argumentos, desde el punto de vista de las garantías fundamentales, particularmente a propósito de la posibilidad de obtener pruebas o el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Sin embargo, consideramos que es hora, es momento de enfocar este tema desde la perspectiva de la víctima, pero sin dejar de lado aquellas garantías consagradas en la Constitución y que deben regir en plenitud.

Este proyecto no vulnera la igualdad ante la ley, ya que no hace diferencia arbitraria alguna en el agresor. Por el contrario, hace posible el acceso real a la justicia de parte de las víctimas, principio básico de un Estado de Derecho, entendiendo que el bien jurídico afectado por este tipo de delitos es la indemnidad y la libertad sexual, nada más cercano a lo que el Derecho moderno considera un derecho humano. Y en los mismos términos que lo ha planteado el Ministro de Justicia , el eventual riesgo frente a la acreditación del delito no puede ser justificación para sacrificar la posibilidad de justicia y de un proceso reparador para la víctima, riesgo que existe siempre, así hayan transcurrido seis años o seis meses.

Deben necesariamente conciliarse aquí ambos aspectos. Es posible, y nuestra historia así lo ha demostrado, investigar y condenar a personas por crímenes brutales cometidos hace muchos años. Tal es el caso de los crímenes cometidos por la dictadura.

El profesor Jean Pierre Matus constató lo anterior en su intervención ante la Comisión de Constitución -lo señalaba el Presidente del órgano técnico, el Senador Huenchumilla-: "el proyecto en análisis no se encuentra fuera de los marcos de las regulaciones de los estados democráticos actuales pues no existe algo así como un derecho humano a la prescripción". Ello no existe.

Y en el Derecho comparado podemos apreciar que en diversas legislaciones ha comenzado a implementarse la imprescriptibilidad. Los casos de distintos estados en Estados Unidos; de Canadá, particularmente en Ontario; del estado de Oaxaca en México, y de Suiza constituyen claros ejemplos de ello. En Argentina, sin ir más lejos, en 2011 se modificó la legislación y se estableció la ley de respeto al tiempo de las víctimas. Algo similar ocurrió en Ecuador, donde se efectuó una consulta popular para modificar la Constitución en el sentido de que nunca prescriban los delitos sexuales en contra de niños y adolescentes.

Como vemos, el Derecho evoluciona y el mundo, incluso nuestro continente, avanza en esa dirección. Me alegra constatar que muchos se han ido convenciendo y que hoy día probablemente asistamos a una aprobación muy transversal.

El siglo XXI nos impone, como humanidad, desafíos de una magnitud nunca antes vista. Uno de ellos es que los Estados deben garantizar las herramientas jurídicas para condenar con toda la fuerza del Derecho y la sociedad el abuso infantil. Este es un problema mundial. Basta con leer cualquier periódico de países extranjeros para darnos cuenta de ello.

Tenemos que ser capaces de responder, y debemos hacerlo ahora. Las generaciones que vengan nos van a juzgar justamente por si fuimos capaces o no de abordar estas materias y estos desafíos en nuestro tiempo.

Y si para algunos estamos marcando un quiebre, un antes y un después en la tradición del Derecho Penal chileno, yo les respondo que sí, y a mucha honra, porque el abuso infantil no admite pequeñas correcciones ni cambios de comas o palabras en la ley. Requiere soluciones que les den tranquilidad y posibilidad de sanar a las víctimas, porque esa posibilidad de sanar a las víctimas es también la posibilidad de sanar a la sociedad completa.

Hemos observado experiencias comparadas, como las que ya mencionaba. Pero también creemos que esta legislación va a ayudar a muchos otros países que están buscando soluciones frente a la terrible realidad del abuso infantil. Muchos nos están mirando. Muchos también nos habrían querido estar mirando. Sí. Porque cuántos y cuántas dejaron este mundo sin poder encontrar nunca justicia, sin poder siquiera contar lo que les había sucedido, sin poder encontrar, de parte de todos nosotros, como país, acompañamiento, contención y justicia.

Gracias, Vinka ; gracias, James ; gracias a todos los héroes y a todas las heroínas imprescriptibles que han hecho posible que hoy día estemos a un paso de hacer historia, historia y futuro, y por sobre todo mucho futuro.

Voto a favor, señor Presidente.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Durana.

El señor DURANA.-

Señor Presidente , los delitos mencionados en el artículo 94 bis, que se busca aprobar, están destinados a sancionar conductas que atentan contra la libertad e integridad sexual de las personas menores de dieciocho años. Y para ellas se determina la imprescriptibilidad de la acción penal.

El espíritu de la norma es combatir la impunidad en este tipo de delitos, sobre todo considerando que cuando la víctima es menor de edad se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad, no solo por su minoría de edad y la incapacidad de ejercicio que le afecta, sino por la lamentable circunstancia de que, muchas veces, el o la autora del delito forma parte de su entorno más cercano y se vale de una relación de poder respecto de su víctima.

Esta cercanía y pertenencia a su entorno hace que muchas víctimas se inhiban de denunciar porque, al hacerlo, sienten que atentan contra su propia familia o personas cercanas. Y este sentimiento de culpa muchas veces es promovido por el propio agresor.

La imprescriptibilidad de la acción que hoy debemos aprobar genera esperanza en las víctimas, que por múltiples razones, sobre todo por el temor a su entorno más cercano, no se atreven a denunciar.

Este es un mensaje para la víctima, que sabe que algún día podrá, empoderada de sus derechos, denunciar, perseguir y hacer sancionar a su agresor.

Asimismo, también constituye un enérgico mensaje al agresor, porque la relación de poder que posee hoy con la víctima, y que incluso puede mantener por un tiempo prolongado, ya no tiene un horizonte de impunidad dado por la prescripción de la acción. El agresor sabe, a partir de la ley en proyecto, que llegará el día en que la víctima lo denuncie y persiga su castigo.

Algunos dirán que el daño ya fue cometido, que el perjuicio cesó hace tantos años. Pero este proyecto de ley asume que los efectos de este tipo de delitos marcan a las personas de por vida. Y por más que hayan tenido la oportunidad de reconstruirse, hay un elemento que les faltaba: la real posibilidad de hacer justicia.

La legislación va en la dirección de castigar cada vez más este tipo de delitos. Y para ello se han ido estableciendo normas con el objeto de aumentar las penas y perseguirlos efectivamente.

Quizás las críticas a esta iniciativa apunten a la dificultad de probar los hechos después de tanto tiempo. Ello constituye un desafío que deberán enfrentar abogados y fiscales. Y, como sociedad, tenemos que generar la suficiente capacitación y reglamentación para que la justicia, en estos casos, sea una realidad.

No obstante ser deseable una iniciativa de ley en tal sentido, es necesario mencionar que el proyecto, en los términos en que se halla redactado, es perfectible, toda vez que la imprescriptibilidad tiene carácter excepcional, y el legislador debiese buscar caminos alternativos que cumplan con los mismos fines.

Voto favorablemente este proyecto, pensando siempre en el pleno derecho a la justicia que les asiste a las víctimas de este tipo de delitos, y con la absoluta convicción de que lo propuesto nos convierte en un mejor país.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Araya.

El señor ARAYA.-

Señor Presidente, antes de entrar a comentar el proyecto que estamos discutiendo, considero necesario realizar algunas reflexiones en torno a la figura de la prescripción en materia penal, ya que despejar algunos temas doctrinarios que rondan a este instituto del Derecho Penal puede ayudar de mejor forma a guiar el debate en torno a si procede o no la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos en contra de menores.

La prescripción es una antigua institución del Derecho y sus primeros indicios aparecen en la antigua Grecia .

Ha sido definida por casi todos los penalistas y diversos autores han escrito sobre ella, como Carrara, Jiménez de Asúa , Etcheberry , Guzmán Dalbora , Cuello Calón , entre otros. Pero, sin duda, una de las definiciones más acertadas es la que entrega el profesor Enrique Cury , quien sostiene que

"La prescripción es una institución en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la posibilidad de establecerla legalmente. En el primer caso se habla de prescripción de la pena, y en el segundo, de prescripción del delito o, como lo hace la ley en vigor, de la acción penal.".

Esta definición, a mi juicio, resume claramente lo que es la prescripción y cuáles son los elementos que la configuran, siendo el elemento central el paso del tiempo.

Como lo señala el profesor Cury, dentro de la prescripción se distinguen dos tipos: la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

En el primer caso, por el transcurso del tiempo, el Estado renuncia a perseguir al culpable del delito, renuncia a la posibilidad de ejercer su poder punitivo, entre otras cosas, porque el delincuente no fue habido o porque no ha sido posible determinar quién es el autor del delito.

En el segundo caso, se trata de un sujeto que ha sido llevado ante el órgano jurisdiccional, sometido a juicio, encontrado culpable y condenado a una pena, pero, pese a ello, dicha pena no ha sido cumplida en atención a que el condenado no se presenta a su cumplimiento, razón por la cual, debido al paso del tiempo, se renuncia a la imposición de la pena.

Con estos breves comentarios respecto del concepto, fundamento y tipos de prescripción, hay que dilucidar cuál es la naturaleza de esta institución. Esto ha sido motivo de gran controversia en el Derecho Penal y en la doctrina, porque existen tres posiciones al respecto: primera, si la prescripción tiene un carácter sustantivo penal; segunda, si es una norma de carácter procesal, y, por último, si tiene un régimen mixto.

Dicha discusión no es baladí, ya que la primera consecuencia de definir este tema radica, entre otras cosas, en la validez temporal de las leyes que regulan la prescripción. Así, por ejemplo, si se estima que es una norma de carácter procesal, regirá in actum; por el contrario, si se considera que se trata de una norma de fondo o sustantiva, se regirá por los principios generales del Derecho Penal, entre otros, por el principio del in dubio pro reo.

En honor al tiempo, no puedo entrar a un mayor desarrollo de esta discusión doctrinaria. Pero desde ya anticipo que soy de los que creen que la naturaleza de la prescripción es de carácter sustantivo.

Sobre el particular, tiene razón el profesor José Luis Guzmán Dalbora al sostener que la prescripción es una norma de carácter material, naturaleza que se manifiesta en que los plazos de prescripción dependen de la gravedad del delito, plazos que se computan desde la fecha en que fue perpetrado el ilícito y no desde el día en que el Estado toma conocimiento de él, y en la circunstancia de que la comisión de un nuevo crimen o simple delito por el prescribiente interrumpe la secuencia de toda suerte de prescripción.

Con estas breves reflexiones en torno al concepto, fundamento y naturaleza de la prescripción, antes de entrar a abordar el tema de fondo, estimo necesario realizar algunos comentarios respecto de la figura de la prescripción de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad.

Como ya se dijo, mediante la ley N° 20.207 se agregó un nuevo artículo 369 quáter al Código Penal, que en síntesis establece que el plazo de prescripción de la acción penal, en el caso de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, comienza a correr cuando el menor de edad ha cumplido 18 años.

Dicha norma no ha estado exenta de problemas y discusiones en la doctrina. Por lo pronto, ha sido motivo de conflicto determinar su aplicación temporal y su naturaleza jurídica, ya que la norma creada debe interpretarse en concordancia con las normas generales del Código Penal que regulan la prescripción.

Así, por ejemplo, el profesor de la Universidad de Antofagasta Carlos Cabezas, a mi juicio, resume claramente cuál es el problema en esta materia, al sostener: "¿se ha consagrado un sistema de doble plazo de prescripción, uno para la víctima menor de edad de estos delitos, el otro para el Ministerio Público u otros intervinientes? Si la respuesta es positiva ¿ello significa que ambos plazos corren en paralelo, o hay alguno que tiene prioridad sobre otro? ¿Cómo se relaciona esta norma con las restantes disposiciones acerca de la prescripción de la responsabilidad penal? ¿Cómo pueden balancearse los motivos político-criminales que la fundamentan con los principios de la causa de extinción del delito?".

Pues bien, como ya señalé, el artículo 369 quáter buscó dar una especial protección a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, quienes muchas veces, debido a su corta edad, eran incapaces de comprender que habían sido víctimas de un delito tan atroz como lo es el abuso sexual, el cual muchas veces era cometido por algún familiar o por alguien del entorno cercano al menor.

En tal sentido, el legislador estimó necesario, por una razón de política criminal, suspender el plazo de la prescripción hasta que el menor víctima cumpliera 18 años, de forma tal que a partir de ese momento empezara a correr el plazo de la prescripción, pues presumió que a contar de esa edad (18 años) la víctima estaría en mejores condiciones de comprender lo sucedido y, a la vez, más libre de presiones que le impidieran realizar la denuncia penal.

Conviene también recordar que desde 1999 a la fecha se han dictado una serie de leyes modificatorias de nuestra legislación penal en materia de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad. Por una parte, se han creado nuevas figuras penales, y por otra, se han aumentado penas o se han establecido plazos especiales de prescripción.

Estas modificaciones -muchas de ellas, a mi juicio, bastante inorgánicas- han llevado a que, en la práctica, se haya ido desdibujando el bien jurídico tutelado respecto de los delitos sexuales cometidos contra menores. Hoy por hoy resulta bastante difícil sostener que el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual del menor, dado que muchas de las figuras que hoy día se sancionan bajo este catálogo no protegen el citado bien jurídico.

Realizadas estas consideraciones preliminares, considero legítimo que nos preguntemos si el legislador puede determinar o no la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, y, en caso de ser afirmativa dicha respuesta, si tal institución pugnaría o no con alguno de los principios que consagra nuestra Carta Fundamental; es decir, si la imprescriptibilidad puede ser inconstitucional.

Soy de los que creen que establecer las causales de extinción de responsabilidad penal, así como los requisitos para acceder a ella, es una atribución privativa del legislador, ya que constituye la determinación de la política criminal del Estado. En otras palabras, es el legislador el que decide hasta dónde alcanza el poder punitivo del Estado para la persecución de las conductas típicas, antijurídicas y culpables.

En este sentido, el legislador puede establecer perfectamente que ciertos delitos sean imprescriptibles, en la medida que se respeten los principios constitucionales y se guarde cierto grado de armonía con las disposiciones penales vigentes.

Hay que decirlo: la figura de la imprescriptibilidad no ha estado exenta de problemas. Ha sido ampliamente debatida en doctrina y no existe un consenso unánime respecto de la conveniencia o no de su consagración en materia legal.

Uno de los más insignes penalistas, Cesare Beccaria , en su obra De los delitos y las penal, publicada en 1764, ya planteaba este problema, señalando que "aquellos delitos atroces que dejan en los hombres una larga memoria, si están probados, no merecen prescripción alguna a favor del reo que se ha sustraído con la fuga".

Y ese es quizás el principal fundamento para sostener la necesidad de que ciertos tipos penales puedan ser declarados imprescriptibles, ya que así se evitará la impunidad de ellos y, a partir de eso, se logrará que la víctima pueda obtener que se declare la verdad judicial respecto del delito del cual fue objeto.

Conviene tener presente que, en el caso de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, estamos en presencia de una falla estructural por parte del Estado en la persecución de estas contravenciones, lo cual ha generado que ellas se vuelvan no solo comunes y frecuentes, sino que también presenten un alto nivel de no denuncia y, consecuencialmente, que no exista un juicio ni castigo respecto de ellas.

Ello, obviamente, trae aparejada una situación de total impunidad en torno a esta categoría de delitos, agravando más aún el hecho de que se trata de delitos cometidos contra menores, personas especialmente indefensas.

Creemos que el Estado, al no contar con un sistema de protección eficiente para los menores frente a este tipo de abusos, al no contar con las defensas jurídicas necesarias, permite que se genere claramente una situación de impunidad estructural en este tipo de delitos, lo que a mi juicio hace absolutamente procedente la imprescriptibilidad.

Finalmente, en honor al tiempo, quiero referirme a la posible inconstitucionalidad de este proyecto.

Soy de los que creen -como señalé- que el legislador puede fijar los criterios de política criminal. Y, como consecuencia de ello, estimo que, contrariamente a lo que se ha sostenido, con este proyecto no se vulnera el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Al respecto, primero hay que precisar que ni nuestro Texto Fundamental ni los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile consagran, en ningún caso, lo que uno podría denominar "derecho a la prescripción". Esto es una construcción de la ciencia penal para extinguir la responsabilidad -valga la redundancia- penal.

La igualdad ante la ley, como tantas veces lo ha reiterado el Tribunal Constitucional, tiene que ver básicamente con que personas sometidas a una misma situación jurídica reciban un tratamiento similar. A consecuencia de ello, el legislador puede establecer que ciertos delitos sean imprescriptibles.

En segundo lugar, se ha dicho que esta iniciativa sería inconstitucional porque vulneraría el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Mi impresión es que aquí se malinterpreta la garantía constitucional pertinente, pues lo que ampara nuestra Carta se relaciona con la racionalidad, la justicia y la duración que debe tener un proceso legal en tramitación. En ningún caso aquella garantía se refiere al tiempo dentro del cual cual un hecho punible debe ponerse en conocimiento de los tribunales de justicia.

La garantía fundamental en comento no se refiere a un plazo razonable para judicializar o denunciar delitos, ya que no se entendería que por el solo transcurso del tiempo alguien pudiera considerar atentatorio contra sus derechos constitucionales el hecho de que los ilícitos de este tipo no prescriban en el tiempo. Equivaldría a considerar tácitamente que quienes cometen algún delito a partir de determinado momento pueden proseguir tranquilamente con su vida y que, en virtud de una garantía constitucional, por el mero transcurso del tiempo quedan libres de ser perseguidos criminalmente.

Así, la institución de la prescripción no se relaciona con la duración del procedimiento penal, sino con el plazo existente para iniciar las acciones penales, que en nada afectan derechos constitucionales de los autores de los delitos.

Termino, señor Presidente , diciendo que voy a respaldar este proyecto, sin perjuicio de estimar necesario hacerle correcciones. Mi impresión es que algunos tipos penales debieran ser prescriptibles, porque no guardan relación con la protección de la indemnidad sexual del menor; son más bien otros los bienes jurídicos que se afectan con esta clase de ilícitos, lo que no hace necesaria la imprescriptibilidad.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Me han pedido abrir la votación.

Hay once Senadoras y Senadores inscritos para hacer uso de la palabra.

El señor HARBOE.-

De acuerdo, señor Presidente, pero siempre que se mantengan los tiempos.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Si le parece a la Sala, se abrirá la votación manteniendo los diez minutos.

Acordado.

En votación la idea de legislar.

--(Durante la votación).

El señor BIANCHI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Pérez Varela.

El señor PÉREZ VARELA .-

Señor Presidente , hoy día iniciamos en esta Sala un debate trascendente, que tiene que ver con la realidad que viven miles de niños -y (yo diría) miles de personas que ya no lo son- que están afectados brutalmente desde que fueron víctimas de delitos sexuales.

Por eso, me alegra que estemos tratando este proyecto, que fue presentado el año 2010; que se archivó en 2014; que volvió a tramitación el 2017; que se aprobó en la Comisión Especial de la Niñez; que este año, a raíz de la decisión del Presidente de la República y del accionar del Ministro de Justicia , Hernán Larraín , recibió una indicación sustitutiva y fue calificado con "simple" urgencia, y que se discutió y aprobó en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Ahora bien, como en este momento estamos discutiendo la idea de legislar, en mi exposición no voy a entrar en los aspectos técnicos de esta proposición de ley -por supuesto, los tiene-, pues serán abordados durante el debate en particular.

No hay duda de que los delitos sexuales a que se hace referencia en el texto de la iniciativa que nos ocupa provocan en las víctimas un daño que yo, después de haber escuchado a muchos especialistas en la materia, me atrevería a decir que es de por vida.

Ahora, si el daño es de por vida, opino que la institucionalidad penal debe tener respuestas para sancionar a los hechores. No es admisible que en este tipo de delitos el mero paso del tiempo impida denunciar, investigar y sancionar, y por consiguiente, permita la impunidad.

Aquí estamos hablando de delitos cuyas víctimas en numerosos casos son niños de 5, 6, 7 años, o incluso de menor edad, quienes por lo tanto, frente al daño que se les infiere, no tienen, según lo demuestra la evidencia, ninguna capacidad para reaccionar oportunamente y en la forma como podría hacerlo cualquier persona mayor que fuera objeto de un delito sexual, a la que le sería factible actuar de inmediato y echar a andar el procedimiento penal.

Si a aquello agregamos el hecho de que quien comete el delito en la mayoría de los casos forma parte del círculo de confianza del niño, de la niña o del adolescente, del círculo que debe acogerlos y protegerlos, veremos que el impacto y el daño provocados son brutales. De modo que no podemos exigir que la víctima reaccione oportunamente, dentro de los plazos normales de la prescripción.

Uno de los profesores que expusieron en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, don Juan Pablo Hermosilla , dijo una cosa atroz, pero que era realidad hasta antes de 2007, año en que se estableció la fórmula según la cual la prescripción se empieza a contar desde que la víctima cumple 18 años de edad: antes de 2007 -o sea, hasta hace poco tiempo-, ¡si un niño era violado a los 5 años, cuando cumplía 10 la acción penal estaba prescrita...!

Sin duda, un hecho de tal índole no puede sino ser calificarlo de brutal, pues implica infligirle al menor un daño adicional.

Además, Chile debe cumplir obligaciones de carácter internacional en materia de protección a los menores: antes de 2007 nuestra legislación no lo hacía y hoy lo hace muy precariamente.

El mismo profesor Hermosilla expresó que una de esas obligaciones es la de que la niñez cuente con un estatuto especial. Y si uno lee con rigurosidad la Convención sobre los Derechos del Niño se da cuenta de que en varias partes habla de la necesidad de proporcionarle protección especial.

Como Estado, Chile suscribió dicha Convención. Incluso, nosotros hemos votado favorablemente instrumentos internacionales sobre el particular.

Entonces, la pregunta que debemos responder es si estamos entregándoles a los menores de edad una protección especial.

Yo creo que la contestación, lamentablemente, va más en la dirección negativa que en la positiva: ¡a ese respecto estamos al debe!

Uno de los elementos que tenemos que afirmar es el de que el mero paso del tiempo no permite la impunidad al impedir la denuncia, la investigación y la sanción. Porque, además, existe evidencia múltiple de que en numerosas oportunidades el daño causado tiene expresión de realidad para la víctima cuando ha pasado mucho tiempo.

Según los distintos especialistas que concurrieron a la Comisión de Constitución, al principio existe confusión. Luego surge un sentimiento de culpa: "¿Por qué esto me pasa a mí?". Y después, transcurrido el tiempo, aparece cierta claridad sobre el daño sufrido.

Entonces, ante ese daño brutal, que a veces pervive durante toda la vida de la víctima pero que a lo mejor tiene expresión de claridad 10, 15, 20 años después de haberse infligido, la pregunta que hemos de formularnos es cómo hacemos para que las instituciones de nuestro Derecho Penal se adecuen a la necesidad de establecer para los menores una protección especial.

En tal sentido, lo primero que me parece extraordinariamente atingente es la determinación de que la prescripción para este tipo de delitos, al igual que para los de lesa humanidad, no debe operar.

Cómo mejoramos nuestra estructura investigativa; cómo mejoramos la estructura de nuestro derecho penal para poder sancionar, aunque sea mucho tiempo después de su perpetración, a quienes cometen aquellos delitos atroces: eso también va a ser de responsabilidad de nosotros.

Porque de repente uno teme correr el riesgo de que, a pesar de la existencia de una norma sobre imprescriptibilidad, la capacidad punitiva del Estado no sea suficientemente eficaz para sancionar y, por tanto, se generen frustraciones que, unidas al daño, imposibiliten dimensionar de manera apropiada el drama de la víctima.

Por eso, señor Presidente , nosotros vamos a votar a favor. Y en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, como dijo su Presidente , trabajaremos con intensidad durante el debate particular para procurar que la ley en proyecto opere adecuadamente.

En tal sentido, debo señalar que hay algunas interrogantes (ahora solo quiero esbozarlas; no me adentraré en ellas) que quienes nos ilustraron de forma brillante en dicho órgano técnico formularon en torno a la determinación de si esta normativa regirá hacia delante o también va a operar con efecto retroactivo.

La pregunta que hay que hacer para poder discutir es si la prescripción forma parte de la pena, o si estamos frente a una tipificación y una penalidad y la prescripción no se halla en ese elemento esencial.

Esas son cuestiones técnicas que no vamos a tener que dilucidar. Pero ello no debe hacernos perder de vista el objetivo que perseguimos: que quien ha cometido un delito de tal magnitud contra un niño, una niña o un adolescente no quede impune. Y tampoco puede significar que años después, por el mero paso del tiempo, se impida que la víctima denuncie, que se investigue y que se sancione.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Allamand.

El señor ALLAMAND.-

Señor Presidente , ante todo, quiero hacer un reconocimiento a la visión que tuvieron la Senadora Rincón y los Senadores Quintana , Rossi y Patricio Walker al poner este tema arriba de la mesa.

Luego de aquello, y previo a detallar los argumentos en virtud de los cuales voy a respaldar esta iniciativa, debo señalar que considero importante establecer una verdad innegable y, de alguna forma, dolorosa: nuestra sociedad no ha protegido adecuadamente a los menores víctimas de agresiones sexuales.

Por ejemplo, hasta el año 2007 las normas de prescripción imperantes impedían que la víctima esclareciera el abuso que había sufrido y que se sancionara o se intentara sancionar a los responsables de él. Concretamente, el abuso sexual a un niño de 5 años ya estaba prescrito cuando el menor tenía diez años.

¡Para los pederastas, los abusos sexuales contra menores eran delitos con impunidad garantizada!

Dicho lo anterior, he de puntualizar en primer término que el abuso sexual cometido contra un menor de edad genera efectos totalmente distintos de los de cualquier otro delito, lo que justifica este proyecto.

La primera reacción de la víctima es de estupor: el niño, la niña o el adolescente ve que la persona de quien espera amor, cuidado y cariño lo agrede ferozmente.

Una vez que pasa el ataque se produce un bloqueo que impide la racionalización de lo sucedido.

La alteración psicológica del niño, de la niña o del adolescente, y con ello de su interpretación del tiempo y el espacio, transforma el delito de abuso sexual en una tortura permanente.

El delito, señor Presidente, no termina, pues el daño causado no cesa por el transcurso del tiempo.

En segundo lugar, la ciencia penal postula que uno de los fundamentos de la prescripción es el siguiente: la inactividad de la sociedad y de la víctima en cuanto a la investigación y a la persecución del delito implicaría una suerte de renuncia voluntaria al ejercicio de la acción penal, al castigo y a la reparación.

Sin embargo, ¡en materia de delitos sexuales ocurre exactamente lo contrario!

Las víctimas omiten denunciar los delitos, no porque estén renunciando a algo voluntariamente, sino porque aún están sufriendo psicológicamente la agresión de que han sido objeto.

En tercer lugar, tampoco es efectivo que la prueba se debilite con el paso de los años.

En numerosas oportunidades, cuando han transcurrido 30 a 40 años se produce el esclarecimiento del delito, ya sea porque surgen múltiples denuncias contra el delincuente, o porque se acumula una gran cantidad de testimonios, o incluso porque el victimario, frente al cumulo de evidencias que lo incriminan, termina reconociendo los hechos.

En consecuencia, el tiempo no destruye la prueba de los delitos sexuales contra menores, sino que, paradójicamente, las protege.

En cuarto término, y con relación al debido proceso, tampoco puede decirse que la imprescriptibilidad atentaría contra el derecho del ofensor a ser procesado en tiempo oportuno.

Simplemente, miremos cuál es la situación actual.

En el caso de un menor violentado a los 5 años de edad, la consecuencia de ello es que el delito puede ser perseguido hasta 23 años después de haberse perpetrado, pues deben transcurrir 13 años hasta que la víctima alcance la mayoría de edad y luego corre el plazo de prescripción de 10 años, si se trate de un crimen.

Por lo tanto, el argumento de que la imprescriptibilidad generaría persecuciones extemporáneas no encuentra asidero en la actual legislación chilena, ya que, como en la situación señalada, permite persecuciones penales aun 23 años después de registrados los hechos.

Más aún: teóricamente, ¡el plazo puede llegar hasta los 28 años!

Declarar la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores no afecta el debido proceso, ni las garantías individuales de la víctima ni las del imputado.

No existiría un debilitamiento de garantías, pues se exigirá idéntico estándar probatorio, como en cualquier otro juicio penal.

El principio de presunción de inocencia permanece intacto y el debido proceso se mantiene incólume.

Por último, señor Presidente , cabe preguntarnos a quién beneficia la prescripción.

No a la comunidad, pues especialmente en los delitos sexuales cometidos contra menores la paz social es perturbada de tal manera por los hechores que ir en su persecución es necesario para restablecerla y fortalecer la percepción pública de vigencia del Estado de Derecho.

Tampoco beneficia a la víctima, porque la prescripción no ratifica el olvido del delito por ella. Al revés, las heridas están abiertas, esperando el momento de empezar a sanar.

Es así como llegamos al verdadero beneficiario de la prescripción, que es ni más ni menos que el agresor sexual, cuyo delito jamás será perseguido, lo que a todas luces no es razonable.

Por todos los motivos que acabo de exponer, voto a favor de esta iniciativa, señor Presidente.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Quinteros.

El señor QUINTEROS.-

Señor Presidente, no es fácil pronunciarse en este tipo de proyectos.

La repulsa que provoca un delito como la violación a un menor es tan grande y tan fuerte que puede correrse el riesgo de pasar a llevar algún principio del Derecho por el impulso de hacer justicia.

He seguido el debate, y tengo dudas en cuanto a la retroactividad de la prescripción. Asimismo, sobre la proporcionalidad de la norma cuando se trata de delitos con penas bajas; incluso, estas pueden llevar a la suspensión y, sin embargo, tales ilícitos serían imprescriptibles.

Yo no soy abogado. Por lo tanto, escucharé atentamente lo que acerca de estas materias deban decir los expertos en derecho penal.

Empero, nadie puede desentenderse de los dramas humanos que acompañan a este tipo de delitos.

¿Cuántas personas estarán escuchando este debate mientras mantienen el secreto de una ofensa o de un daño de esta envergadura en su propia vida?

¿Cómo pueden curarse esas heridas, que tocan el alma de la gente?

¿De qué manera puede saciarse el anhelo de justicia de los padres cuando tan pronto conocen del ataque sufrido por un hijo o una hija se enfrentan al muro de la prescripción?

¿Qué señales debe darles el legislador a estas personas?

Mi primera respuesta en tales casos es la de dejar que actúen los tribunales. Nada puede detener una investigación. La justicia es un valor más importante que la certeza jurídica.

Si una víctima decide denunciar después de mucho tiempo una agresión grave, no puede frustrarse este proceso de sanación.

Además, es preciso ver el problema desde el punto de vista de las familias. He conocido casos de padres o hermanos que, una vez que se enteran de la verdad y enfrentan la impunidad del agresor, han considerado la posibilidad de hacerse justicia por sus propias manos.

En ese momento cobran sentido para ellos muchas cosas que no habían logrado comprender a cabalidad en la existencia de sus seres queridos: depresiones que se arrastran por años; fracasos en la vida afectiva; dificultades para establecer relaciones de confianza.

La impotencia es tan grande que puede empujarlos a la autotutela, y, entonces, tendremos un nuevo mal, un nuevo daño irreparable.

Por estas razones, fundamentalmente humanitarias, me inclino por aprobar la idea de legislar.

Espero que en el debate en particular y con el aporte de los expertos se pueda llegar a soluciones que tomen en cuenta todos los valores y principios afectados.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

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El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

El Honorable señor Insulza, presidente de la Comisión de Seguridad Pública, ha pedido a la Mesa recabar la autorización para que ese órgano técnico sesione simultáneamente con la Sala, ya que recibirá a invitados especiales.

Si no hay objeciones, se accederá.

Acordado.

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El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Puede intervenir el Senador señor Guillier.

El señor GUILLIER.-

Señor Presidente , parto por destacar el trabajo visionario de mis Honorables colegas Quintana y Rincón y de los entonces parlamentarios señores Patricio Walker y Rossi , puesto que el proyecto es de hace ocho años, cuando Chile era muy distinto y ciertas discusiones que ahora parecen decantadas, como la relativa a la prescripción, parecían decir relación con un valor superior al derecho a la vida y la seguridad de los menores.

Hacer referencia a la aplicación retroactiva de estas disposiciones, por considerarlas tan importantes o mucho más que los derechos humanos convencionales que abordamos en los debates, no quita valor, por cierto, a lo hecho en la materia, pero ¡qué más violación de los derechos humanos que los atentados en contra de niños!

Este es el primer motivo para subrayar el punto.

También cabe tener presente la larga lucha de muchas organizaciones que levantaron el tema en circunstancias en que había mucha indiferencia al respecto o se le consideraba una cuestión menor. Por lo tanto, ahí existe el mérito de crear las condiciones para que la discusión tenga lugar hoy en el Congreso.

Asimismo, pongo de relieve la sensibilidad con que el Ministro de Justicia, señor Hernán Larraín, ha tomado el asunto para ponerlo en la agenda y priorizarlo dentro de su labor, lo que lo enaltece.

Quiero recalcar, además, que la iniciativa que nos ocupa, del año 2010, recibió en mayo recién pasado una indicación sustitutiva tendiente a pasar de treinta años a la imprescriptibilidad de este tipo de delitos, pero que, además, suma nuevas categorías sobre las cuales tenemos que reflexionar, como el secuestro con violación, la violación con homicidio, y la comercialización y almacenamiento de material pornográfico infantil, que son parte del drama y que es preciso analizar cada una en su mérito.

Por otra parte, todos hemos coincidido -no necesito decirlo- en la obligación del Poder Legislativo de corregir un error histórico, a fin de hacerse cargo efectivamente del proceso de las víctimas de abuso sexual, de su silencio, del miedo que deben superar, para tomar, en definitiva, la decisión de hablar, de revelar el hecho y de posibilitar la acción de la justicia.

Resulta muy difícil, a veces, comprender lo que significa el tiempo, el cual le abre a la persona, por un lado, el camino de denunciar, pero, simultáneamente, al calor de nuestra legislación, deja hoy en la impunidad al victimario, al abusador.

Por lo tanto, al abocarnos al presente debate hacemos un acto de reparación histórica y de corrección de nuestro derecho.

Desgraciadamente, los casos de abuso sexual suman delitos agravantes, como la muerte brutal de menores de edad, incluso de lactantes, violados por quienes se supone, además, que eran cercanos o pertenecientes a instituciones que pregonan el derecho a la vida y el resguardo de las personas.

En este sentido, creo que se sigue registrando la situación de desprotección de la infancia por parte del Estado y de los tribunales de justicia, ya que un Diputado denuncia hoy que continúan las violaciones y los abusos contra menores.

Por esta razón, debe causarnos vergüenza que el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas recomendara en el año 2015 al Estado de Chile mejorar los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes, particularmente en materia de imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual.

El mundo ya se fija en que estos aspectos no han sido prioritarios en nuestra institucionalidad, a pesar del esfuerzo pionero de nuestros colegas que presentaron la moción.

Como ya se ha destacado aquí, la ley actual establece que el autor del delito no puede ser llevado a juicio pasados cinco o diez años, según los casos, de que las víctimas del ilícito cumplan la mayoría de edad.

Según cifras de la organización Derecho al Tiempo, entre 50 y 60 menores sufren cada día abusos sexuales en Chile. Eso significa que se registra una víctima cada 33 minutos. Solo uno de cada siete delitos de connotación sexual es denunciado finalmente, por lo que se trata de una realidad invisibilizada. Los niños, por su edad, ni siquiera son capaces de comprender que son víctimas de un delito y no tienen la posibilidad de escapar de la situación, más aún cuando el victimario es parte del círculo familiar.

Pero hay avances y países que están actuando antes que nosotros. Argentina fue el primero de América Latina en promulgar, en 2015, la normativa conocida como "ley de respeto al tiempo de las víctimas", la que determina que estos crímenes no prescriben.

En Ecuador, como se ha mencionado en el debate, más del setenta por ciento de los votantes en una consulta popular aprobaron una reforma constitucional para que nunca se perdonen estos delitos contra niños, niñas y adolescentes.

Y lo mismo está ocurriendo en México, en Canadá, en Suiza y en otras partes.

Comprendo que la Corte Suprema o el Ministerio Público estén preocupados por el proceso probatorio. Solo puedo manifestar que es preciso transformar la inquietud por el peso de la prueba en un desafío y no en un argumento para dejar impunes a los delincuentes.

¡Lo peor que puede hacer la justicia de un país es negarse a cumplir con las disposiciones...

--(Aplausos en tribunas).

... para defender a los ciudadanos, por complejos que sean los procesos probatorios! Lo que tiene que hacer es prepararse mejor para defender los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Estimo imprescindible revisar las penas para estos ilícitos, muchas veces indignantes por lo bajas y la contemplación que se suele tener con muchos de los delincuentes. Después de largos y dolorosos procesos, ellas suelen ser humillantes y decepcionantes para las víctimas.

Por eso, ahora se abre un camino, pero tenemos que complementarlo con enmiendas en las sanciones, porque lo otro es una verdadera impunidad encubierta.

Muchas gracias.

Voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Harboe.

El señor HARBOE.-

Señor Presidente , quiero felicitar a los autores de la moción: los Senadores señor Quintana y señora Rincón y los entonces colegas antes mencionados.

Tal como lo decía el primero, la iniciativa ciertamente exhibe varias virtudes, una de las cuales es que fue presentada en un momento cultural jurídica y legislativamente distinto. Y ya lo recordaba: en aquel tiempo no existían el acuerdo de unión civil y la ley sobre el aborto, y ni siquiera la discusión acerca del matrimonio igualitario. En consecuencia, el desarrollo cultural de nuestro Congreso Nacional era bastante menor.

Así y todo, estos parlamentarios tuvieron la virtud de adelantarse en esa época. Pero la discusión está dando hoy día buenos frutos.

Debo reconocer que soy un converso. Quizás mi formación de abogado y la insistencia de profesores de Derecho Civil o de Derecho Penal en el sentido de que la prescripción da seguridad jurídica me hicieron dudar originalmente de un proyecto en este sentido.

Y no se trata solo de Chile. Muchos países han vacilado en establecer la institución, porque efectivamente genera un impacto, en particular en el mundo del derecho romano, en el cual actúa como un elemento de certeza jurídica.

La pregunta es para quién lo hace. Ahí es donde cabe adentrarse en la naturaleza de los delitos respecto de los cuales se tiene que aplicar.

Tratándose de los de carácter sexual, las disposiciones de prescripción fijan plazos. ¿Será necesario, entonces, contemplar una norma de suspensión de la institución -me preguntaba originalmente-, para ampliar esos períodos, como era la tentación original de algunos de nosotros?

Tuve que entrar a conocer otras ciencias, no solo la del derecho, para poder entender la naturaleza de los delitos que estábamos observando y las consecuencias psicológicas en las víctimas que hacen imposible una denuncia oportuna, por lo cual los beneficiarios de la prescripción son los autores.

Ciertamente, las exposiciones -todas muy valiosas, desde luego- que más aportaron a mi proceso de convicción fueron las relativas a los aspectos del dominio psicológico que el victimario ejerce sobre la víctima y, particularmente, la imposibilidad psicológica en que se encuentra el niño, la niña o el adolescente que ha sido víctima de un delito sexual, quien carece de la conciencia de serlo.

No se trata de que necesariamente lo encubran, lo escondan. Cuando se consideran la ciencia psicológica y los casos y estudios, nacionales o internacionales, es posible advertir ciertos elementos comunes a pesar de las diferencias. Uno de ellos es que gran parte de los afectados no son conscientes de que constituye un acto delictual.

Es más, muchos de los niños, de las niñas y de los adolescentes se sienten responsables de lo sucedido, producto de un bloqueo, pero también de una autoculpabilidad. ¿Cómo, entonces, se le va a exigir a alguien que se estima culpable de algo de lo cual fue víctima, en realidad, que vaya y haga la denuncia correspondiente? Lo anterior no es fácil, desde el punto de vista psicológico.

Ello comienza a justificar un tratamiento diferenciado. Es ahí cuando uno dice: "Bueno, no es suficiente la suspensión de la prescripción, sino, lisa y llanamente, la imprescriptibilidad". Es decir, la idea es dar la posibilidad de que el delito sea investigado a la edad del niño, de la niña o del adolescente que psicológicamente corresponda, cuando pueda expresarlo y denunciarlo.

Esta es la particularidad que me llevó finalmente a la convicción, sobre la base -insisto- de la ciencia y de los estudios, de que era importante consignar el elemento de la imprescriptibilidad. Por eso, agradezco la oportunidad de haber sido convencido en el proceso legislativo.

Deseo hacer presente, sí, que esta es la votación en general. En la discusión particular tendremos que hacernos cargo de un elemento muy importante que me permití advertir en la Comisión y que dice relación con el efecto retroactivo, porque no quiero que el Tribunal Constitucional después nos enmiende la plana y señale que se trata de normas inconstitucionales.

Evidentemente, la ley en proyecto no es favorable al reo, porque permite que sea perseguido más allá del transcurso del tiempo. Lo que busca justamente es evitar la impunidad que se logra si eso no se consigue. Actualmente, el tiempo corre a favor de los autores de estos crímenes deleznables.

Por lo tanto, si no beneficia al reo, entonces no se podría aplicar retroactivamente, de acuerdo con el inciso octavo del número 3° del artículo 19 de la Constitución Política, que prescribe que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.". Como la nueva ley no lo estaría favoreciendo, se podría interpretar que adolecería de una inconstitucionalidad.

Entonces, corresponde ahora una discusión respecto de la naturaleza jurídica de la prescripción para observar a qué nos referimos.

¿Es la prescripción una norma legal de carácter procesal o una norma legal de carácter sustantivo? Pareciera ser una discusión técnica, pero las consecuencias son muy importantes, como vamos a ver.

Si se tratara de lo primero, cabría atenerse a lo establecido en el artículo 11 del Código Procesal Penal: "Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.". Es decir, nuevamente se presenta el problema de que no sería posible una aplicación retroactiva.

Pero hay quienes estiman indiferente que la ley sea procesal o sea sustantiva, para estos efectos, porque si la disposición legal contemplara expresamente la retroactividad en la situación de que se trata, habría una especie de derogación tácita de las normas procesales o penales, esto es, del artículo 11 del Código Procesal Penal y del artículo 18 del Código Penal, respectivamente.

Tal como lo señalé en la Comisión, es tremendamente relevante distinguir aquí el estado del delito, para ver lo relativo a la retroactividad:

-Si ha sido cometido y hay un plazo de prescripción pendiente.

-Si fue cometido y hay un plazo de prescripción vencido.

-Si ha sido cometido y hay un plazo de prescripción vencido y una sentencia que declara la prescripción.

Son tres situaciones procesales distintas. Y la resolución va a ser diferente, a mi juicio, de acuerdo con el criterio que se aplique.

En el primer caso, obviamente, la extinción de la responsabilidad penal no se ha verificado. No habría un derecho adquirido de parte de la persona, sino una mera expectativa. La afectaría la imprescriptibilidad, no obstante la discusión respecto de la disposición limitativa en el inciso octavo del número 3° del artículo 19 de la Constitución.

El segundo caso es más complejo, porque nuevamente se da un debate respecto de la naturaleza de la prescripción. Si la prescripción civil y la penal son normas sustantivas, corresponde aplicarlas.

La ley de efecto retroactivo de las leyes estableció en su artículo 24 la situación de los cuerpos legales de carácter procesal y dejó en los artículos 25 y 26 lo atinente a la prescripción. Si el legislador hubiera considerado que esta última es una ley procesal, la hubiera tratado en el mismo artículo, ¿no es cierto? Bueno, no lo es.

Si no lo es y la institución reviste el carácter de una forma de extinguir la responsabilidad penal -cabe recordar el artículo 93, número 6°, de la Constitución-, y sería, por lo tanto, un elemento constitutivo de la pena, entraría nuevamente a aplicarse el inciso octavo del número 3° del artículo 19 de la Carta. Es decir, tenemos ahí un punto relevante.

En el caso final, la prescripción declarada judicialmente no sería afectada por una ley posterior, obviamente, ya no solo por este razonamiento, sino también por la cosa juzgada, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Fundamental.

Es decir, ¿cuál es mi planteamiento? El de que tenemos que ser extremadamente rigurosos en la discusión particular, desde el punto de vista de la Carta, para evitar la declaración del Tribunal Constitucional de que alguna norma se opone a ella. Los que hemos sido convencidos y creemos en la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir los delitos sexuales contra menores debemos asegurarnos técnicamente de no cometer algún error que le permita a ese organismo echar abajo una norma fundamental del proyecto.

Señor Presidente, reitero mis agradecimientos a los autores de la moción y se los extiendo en especial a los profesionales que nos dieron la posibilidad de ilustrarnos en una discusión muy importante, como Vinka Jackson, James Hamilton, el profesor Jean Pierre Matus y muchos otros.

Voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el Senador señor De Urresti.

El señor DE URRESTI.-

Señor Presidente , Honorable Sala, estamos llamados a discutir en general la presente iniciativa, que nace de una moción que luego fue patrocinada por el Ejecutivo. Al respecto, felicito y saludo al Ministro de Justicia , don Hernán Larraín , quien -además de colega durante largos años en esta Corporación- ha estado detrás de este proyecto. Por lo mismo, se agradece su visión y su impulso a la propuesta legislativa.

Saludo, asimismo, a las personas que nos acompañan en las tribunas, a quienes me referiré luego.

Creo que la iniciativa que nos ocupa debe de ser de las pocas que han surgido a partir de una sociedad que ha avanzado de manera mucho más contundente y nos ha indicado un camino, el cual nos ha mostrado una realidad que no se percibía en su total magnitud.

El Senador Quintana señaló hace un momento que le impresionó lo visto en un programa televisivo en el que James Hamilton , a quien aprovecho de saludar y reconozco su valentía, nos enrostró lo que sucedía en el país.

A veces se requieren valientes, tesoneros, gente que da la cara, como James Hamilton , como Vinka Jackson , para ayudarnos a avanzar.

Recuerdo que, con la misma impresión, con la misma conmoción con que escuché sus palabras y sus denuncias, pude oír su presentación en la discusión general en la Comisión de Constitución, cuando focalizaba su planteamiento en la palabra "estupor", cuando hablaba de la parálisis, de la situación que ocurre en un menor de edad al momento de sufrir una agresión sexual.

Para quienes somos abogados y hemos estudiado siempre las normas, los tipos penales, presenciar esa aproximación biológica del terror, de la parálisis, del miedo, del estupor nos genera una apreciación que va más allá de la técnica legislativa, más allá de la imprescriptibilidad, más allá de la pena que se le asigna a tal o cual delito. Eso sucede si se considera la situación psíquica, biológica de un niño, una niña o adolescente expuesto a una situación de tal naturaleza.

Por eso, agradezco infinitamente, James , tu tesón, tu valentía y también la consistencia de tu denuncia; sobre todo, atendiendo que la formulaste contra poderosos, para los cuales hoy día -¡por suerte!- se corre ese tupido velo que cubría la impunidad de instituciones que, desgraciadamente, ampararon el abuso o fueron cómplices de ello durante harto tiempo, como la Iglesia católica y muchos de sus obispos y curas, quienes se valieron no de la doctrina de tal institución, sino de instancias de poder para abusar.

Y, a mi juicio, es momento de hacer justicia con miles y miles de niños, niñas y adolescentes que se vieron enfrentados a la situación descrita.

Para ustedes, mi reconocimiento y agradecimiento.

--(Aplausos en tribunas).

Señor Presidente , considero que hemos alcanzado un consenso en esta materia. Y ello no es fácil, porque quienes hemos sido formados en el mundo del Derecho, en el conocimiento de determinados principios acerca de la prescripción en materia de tipos penales y técnicas de investigación, visualizábamos la imprescriptibilidad solo para delitos de lesa humanidad, para los cuales recogemos los planteamientos de la legislación internacional y los situamos en ese ámbito.

La discusión que se dio en la Comisión, ilustrada -insisto- por testimonios de personas y antecedentes provenientes desde el mundo de la psicología y la medicina, se complementó con la visión de algunos constitucionalistas y penalistas, quienes nos permitieron generar herramientas para entender que la única manera que tenemos hoy día para perseguir efectivamente a los autores de dichos delitos es modificar la prescripción, con el fin de que esta no corra a favor del victimario y permanezca la capacidad de la acción penal.

Pienso que eso es fundamental.

Resulta importante, además, abrir un debate. Ahora no es el momento porque lo realizaremos en la discusión en particular.

Por otra parte, señor Presidente , se planteó que si no establecemos una norma de retroactividad que salve las cuestiones de constitucionalidad -queremos que el texto no sea objetado por el Tribunal Constitucional-, podemos hallarnos ante una ley que entrará en vigencia muchos años después de publicada, con lo cual serán estériles los esfuerzos que se están realizando, toda vez que la normativa operará sobre los delitos que se cometan a partir de ahora y sobre los cuales no habrá prescripción, postergándose su valía y utilización durante mucho tiempo.

Asimismo, estimo importante que en el desarrollo del debate -el Ejecutivo presente en la Sala podría tomar nota- se analice qué ocurre con la responsabilidad civil.

Nosotros, claramente, estamos estableciendo la imprescriptibilidad de la acción penal, pero ¿qué sucede con la acción civil? ¿Corren ambas en el mismo sentido? ¿También habrá imprescriptibilidad en materia de responsabilidad civil? Esas acciones se tramitan en caminos separados ante tribunales, en instancias distintas.

A mi juicio, resulta fundamental generar ese debate para que, en definitiva, la iniciativa se constituya en un instrumento para perseguir y sancionar a esos delincuentes, quienes hoy terminan amparándose simplemente en el transcurso del tiempo para ocultar la autoría del abuso sexual. Muchas veces ejercen un control psicológico sobre las víctimas a la espera de que el tiempo borre, extinga su responsabilidad penal.

Hay que hacer un análisis relevante a ese respecto, que debiera complementar ambas situaciones.

Otro aspecto significativo -y el debate en general es la instancia para plantearlo en la Sala- se relaciona con las policías (Carabineros, PDI), con el Servicio Médico Legal, con el Ministerio Público: en qué medida dichos organismos están capacitados para enfrentar la imprescriptibilidad o cómo acompaña a la ley en proyecto su formación para preservar pruebas y disponer de técnicas investigativas que permitan, independiente del paso del tiempo, custodiar evidencias. En definitiva, se busca no solo terminar con la prescripción de la acción penal, sino también hacerla viable mediante la conservación de pruebas.

Dentro del ordenamiento jurídico, dentro de la estructura de las policías y del propio Ministerio Público, se requiere una cadena de custodia que posibilite, así como hemos hablado del Banco Unificado de Datos, contar con una entidad similar en materia de delitos sexuales. Ahí se podrán reunir elementos que faciliten el cruce de antecedentes y preservar evidencias que, independiente de que haya transcurrido el plazo, sean eficaces.

Esperamos que cuando el niño, la niña o adolescente, una vez llegado a la mayoría de edad, tenga la fuerza, las herramientas, la capacidad para accionar penalmente, no enfrente dificultades por la imposibilidad de acceder a pruebas u otros elementos que ayuden a identificar al autor del delito.

Voy a votar a favor de la idea de legislar, como lo ha planteado la bancada del Partido Socialista, en el convencimiento de que el proyecto será una señal clara y precisa para inhibir a los autores del delito de abuso sexual en contra de menores. Con esto les daremos a entender nítidamente que los vamos a perseguir, independiente del tiempo que haya transcurrido. La sociedad chilena del siglo XXI no va a aceptar que la prescripción borre la responsabilidad o sea un manto de ocultamiento para aquellos delincuentes.

Termino mis palabras diciéndoles a Vinka y a James: gracias por la colaboración que han prestado; gracias por su valentía; gracias por decirle a este país que ese tipo de delitos recibirá una sanción efectiva.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Kast.

El señor KAST.-

Señor Presidente , si hay algo por lo que Evópoli, desde su nacimiento hace ya seis años, ha venido luchando con mucha fuerza es el sueño de que los niños estén primero en la fila. Hablo de aquellos que son invisibles; que muchas veces no son considerados porque no marchan, porque no gritan, porque son silenciados. Y, desgraciadamente, hasta la discusión de esta iniciativa de ley eran acallados en forma permanente después de haber sido abusados.

Por eso, sentimos una emoción especial.

Hago un reconocimiento, primero, a muchas de las víctimas que, como han dicho varios colegas, han expuesto su vida personal y han tenido que recordar dolores tremendos.

Hoy nos acompañan algunas de ellas.

Tengo la suerte de conocer a Vinka y a James, quienes han dado una gran lucha. Y me alegro de que ello se vincule tanto a la política. A mi juicio, habla bien de la política cuando esta es capaz de tener la humildad de dejarse permear por la realidad, por situaciones dramáticas, en lugar simplemente de pasar de largo.

Por eso, aprovecho de agradecerle al Ministro de Justicia . Sé que no fue fácil; sé que hubo varios abogados con argumentos que defendían con mucha fuerza lo contrario. ¡No querían esto!

También le doy gracias al Presidente Sebastián Piñera por haber tomado una decisión que, además de ser jurídicamente correcta, hoy día Chile pide a gritos, a efectos de dar a las víctimas de abuso sexual el tiempo que sea necesario para iniciar un proceso penal.

Por lo mismo, esta iniciativa nos une.

Me alegra el gesto del Ministro Blumel al haber tomado un proyecto de ley antiguo, iniciado en moción de unos colegas, varios de los cuales se encuentran acá. Eso habla de un estilo de hacer política que ha caracterizado al Presidente Sebastián Piñera : comenzar gobernando con aquello que nos une y no con lo que nos divide.

Quisiera pedirles a los Ministros Blumel y Larraín que, una vez aprobada esta iniciativa, avancemos en otra propuesta legislativa que duerme en el Congreso, la que se refiere a la obligatoriedad de los colegios de contar con protocolos de detección y de acción en caso de abusos sexuales.

Los establecimientos educaciones son los lugares donde hay mayores posibilidades de detectar la ocurrencia de tales delitos. Son espacios en los que es posible llegar a tiempo y evitar que esos abusos, que desgraciadamente muchas veces ocurren en el seno de la familia, sean procesos crónicos.

Por ello, y sin extenderme mucho más, vuelvo a decir: ¡gracias, Vinka ; gracias, James ! Ustedes representan a miles que hoy día no están con nosotros.

Y gracias al Gobierno por impulsar este proyecto que nos une y que, como clase política, nos tiene que enorgullecer.

En consecuencia, señor Presidente, voto a favor de la iniciativa.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Ofrezco la palabra al Senador señor Latorre.

El señor LATORRE.-

Señor Presidente , el proyecto en discusión, que persigue la imprescriptibilidad de distintos delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, fue iniciado por una moción ingresada en mayo del año 2010, hace más de ocho años. Dicha iniciativa durmió largo tiempo, pero se reactivó por el impulso que le dio la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con niños, niñas y adolescentes, de la mano con una indicación sustitutiva del actual Gobierno.

Ha habido argumentos para oponerse a esta idea desde la doctrina jurídica, basándose en dos premisas:

1. Que ya existe una regla especial para estos delitos, que establece que la prescripción de diez años se computará desde que las víctimas cumplan la mayoría de edad.

2. Por la falta de certeza jurídica, entendiendo el tiempo como un factor limitante y necesario en el sistema legal.

A pesar de esos argumentos, que pueden ser válidos jurídicamente, creemos que esta conversación la debemos tener poniendo en el centro a las personas que realmente importan: a las víctimas de delitos y abusos sexuales.

Desde la Psicología se ha diagnosticado acertadamente que la gente que sufre estos delitos y abusos, sobre todo en etapas tan sensibles como la infancia, enfrenta con mayor dificultad el hecho mismo y, por tanto, la denuncia. Muchas veces a esas personas les toma años poder entender lo que les sucedió, luego de lo cual dan paso a tomar cartas en el asunto; sobre todo, porque en muchas ocasiones quienes cometen esos delitos son familiares o personas muy cercanas, lo que hace más doloroso y complejo el proceso interno, por los vínculos invisibles de lealtad malentendida.

Quizás, esta no sea la medida más efectiva para pasar esa valla, pues el proyecto solo prolonga la posibilidad de acudir a la justicia.

La pregunta que debemos hacernos es si hay otras medidas que les entreguen a las víctimas el apoyo y las herramientas que necesitan para poder enfrentar sus procesos tanto personales como judiciales, que son largos y complejos.

En ese sentido, tenemos que abogar por iniciativas que fortalezcan la posibilidad de reparar verdaderamente el daño que se les hace a las personas. Hoy, por ejemplo, los profesores, las profesoras y autoridades de los establecimientos educacionales tienen la obligación de denunciar tales conductas cuando existan indicios de que niños, niñas y adolescentes han sufrido abusos o violaciones.

Pero ¿cómo capacitamos a esos profesionales para aquello? ¿Existen políticas públicas que aborden esos temas? ¿Hay herramientas para los estudiantes y sus familias que les permitan lidiar con esas situaciones? La respuesta inmediata parece ser que no lo suficiente.

Asimismo, podríamos pensar en la defensa a la que pueden acceder hoy. ¿Existe una institución a la que acudir para obtener defensa jurídica o ayuda psicológica?

Creemos que el Estado, en conjunto con la sociedad civil, debe hacerse cargo de propiciar instancias institucionales que busquen defender los derechos de la infancia, pues el Ministerio Público tiene otro objetivo, que es perseguir la responsabilidad penal y no proteger a las víctimas. Hoy contamos con la Defensoría de los Derechos de la Niñez, que tiene poco margen de acción en estos temas, dados sus limitados recursos y facultades.

En ese sentido, la reparación a las víctimas de abusos sexuales no ha sido un tema abordado adecuadamente, no solo desde lo óptica de la indemnización, sino también desde el acompañamiento que debemos brindarles. Es necesario establecer mecanismos de acompañamiento y reparación, especialmente, a las víctimas de este tipo de delitos.

Yo votaré a favor de esta iniciativa, pero no debemos aún cantar victoria, porque ello no va a solucionar el tema de fondo.

La verdad es que el paso del tiempo le va a dificultar a cualquier persona la reconstrucción de la prueba al momento de enfrentar un juicio. ¿Se imaginan lo difícil que puede ser juntar antecedentes para un hecho que ocurrió, por ejemplo, hace más de 20 años? Por lo mismo, es algo que debe mirarse con detención y seriedad.

¿Qué mecanismos institucionales les estamos dando a las víctimas? ¿Dejaremos que el paso del tiempo haga desaparecer cualquier posibilidad cierta de justicia?

Si no nos hacemos estas preguntas; si no abordamos esta problemática desde el foco principal, que debe ser la víctima, estaremos aprobando proyectos que terminarán siendo medidas simbólicas de Derecho Penal que no permitirán obtener la justicia que las personas se merecen.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Allende.

La señora ALLENDE .-

Señor Presidente , como aquí se ha dicho y se ha reiterado, según la Psicología, según los estudios científicos, las niñas y los niños abusados sexualmente pueden demorar decenas de años en comprender -¡en comprender!- el delito del cual fueron víctimas y luego atreverse a denunciarlo. La asimilación de lo ocurrido y aceptarse como víctimas es definitivamente un largo proceso.

Es difícil para una persona en su plena infancia entender qué significa un abuso, y peor es si proviene, como en la mayoría de los casos, de su entorno familiar o de su espacio de protección.

El abuso trae graves daños psicológicos, que perduran en el tiempo e influyen en las futuras relaciones sociales de ese menor: en su interacción con los demás, en su estado de ánimo, en su vinculación con la sexualidad, todo lo cual conlleva, además -como indican también los estudios-, estrés y depresión.

Hemos visto -es diferente, pero no por ello menos importante- a mujeres adultas revelar diversos hechos de abuso y acoso sexual luego de varios años. Con mayor razón, entonces, afecta esa situación con los niños, quienes son mucho más vulnerables ante las presiones.

Además, como se ha relatado, no solo falta una cabal comprensión del asunto, sino que también se instala cierta duda al señalar responsabilidad de la víctima o, incluso, nivel de culpabilidad.

Este tipo de violencia sexual viene a ser una ofensa contra la humanidad, ya que afecta el crecimiento y la protección que les debemos a nuestros niños.

Negar justicia en estos casos por el transcurso del tiempo es negar el derecho a la reparación. Debemos entender que el Estado es el responsable de asegurar la indemnidad de la infancia. Ya hemos fallado, por desgracia, con los niños vulnerados del SENAME, respecto de lo cual cada vez seguimos recibiendo malas noticias. Tendremos que trabajar mucho para reparar ese perjuicio.

Desde el punto de vista estadístico, cabe señalar que los delitos sexuales aumentan cada año progresivamente en un 5 por ciento, dentro de los cuales un 74 por ciento de los denunciados son menores de 18 años.

Por ejemplo, el año pasado se registraron más de 18 mil denuncias, de las cuales el 81 por ciento correspondía a víctimas del género femenino.

Por eso, sabemos que ser mujer y niña es un estado de mayor vulnerabilidad y que tenemos que hacernos cargo de su protección.

Es así como estamos trabajando, en conjunto con la ONG No Más Abuso Sexual Infantil, con el objeto de que aumenten las penas de los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, y mejoren, además, las medidas de protección cuando han sido víctimas de este tipo de ilícitos.

Por ello, hoy quiero felicitar, al igual que mis colegas, a los Senadores Jaime Quintana , Ximena Rincón , Fulvio Rossi y Patricio Walker -aun cuando estos dos últimos ya no están con nosotros-, porque tuvieron en su momento la capacidad de abordar un tema tan delicado, dentro de un contexto, como muy bien lo han expresado varios señores Senadores, en que nuestra sociedad no había evolucionado como ahora y donde ni siquiera existía el acuerdo de unión civil.

Por suerte, la sociedad avanza mucho más rápido de lo que los legisladores logramos a través de nuestras leyes. No es la primera vez que nos encontramos con que la sociedad empuja, presiona y ayuda para que podamos, por fin, ponernos de acuerdo por mayoría -no siempre es posible por unanimidad- y despachar estas leyes.

Estoy pensando en los años que nos costó conseguir la Ley de Divorcio, que permitía disolver el vínculo y contraer nuevamente matrimonio.

Estoy pensando en los años que costó terminar con la indignante clasificación de hijos naturales y la diferenciación entre hijos nacidos dentro del matrimonio y fuera de él.

Estoy pensando en tantos ejemplos, como la reciente aprobación de la ley de interrupción del embarazo bajo tres causales extremas.

Por eso me duele -lo digo con toda sinceridad; y aunque es legítimo en democracia, personalmente me afecta- que todavía exista un partido político que está dispuesto a recurrir al Tribunal Constitucional para evitar que cumplamos con una ley aprobada democráticamente, una ley a raíz de la cual se manifestó la mayoría, una ley que protege a las mujeres y que les permite escoger la mejor decisión y defender su derecho.

--(Aplausos en tribunas).

Yo me alegro de que se hayan escuchado las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.

Nosotros necesitamos avanzar. Tenemos que modificar nuestra legislación hasta llegar a la imprescriptibilidad. Tenemos que impedir la impunidad que podría ocurrir con el argumento de los lapsos, del tiempo transcurrido y de la imposibilidad de la retroactividad. Con ello estamos dando pie a la existencia de agresores y abusadores, pues, de alguna manera, se sentirán protegidos sabiendo que, pasada determinada cantidad de tiempo, no se les va a perseguir.

Evidentemente, creemos en la proporcionalidad entre el delito y la pena. Pero, en definitiva, tenemos que pensar en las víctimas. Y nuestra mirada debe estar del lado de ellas, no de la impunidad ni de los agresores.

Por lo demás, tal como aquí se ha mencionado, tenemos el ejemplo de varios países que sí optaron por este camino y han avanzado.

Por todas estas razones, vamos a aprobar el proyecto.

Y además de dar mi voto a favor, quiero felicitar a aquellos que se la han jugado, a aquellos que sacaron testimonios dolorosos de sus vidas personales. A muchos no los conozco ni me ha tocado escucharlos personalmente, pero sí he visto, a través de los medios y de la televisión, con qué valentía y con qué capacidad han abierto un camino.

Por eso, tal como ya lo han hecho varios colegas en esta Sala, felicito a Vinka Jackson , a James Hamilton y a muchos otros que, gracias a sus testimonios, nos abrieron una senda.

Eso es muy importante, porque no solo se trata del tema de la imprescriptibilidad, sino también de que no queremos que existan encubridores de este tipo de delitos, pues, desgraciadamente, hemos visto situaciones que han afectado a una institución tan relevante como la Iglesia, en las cuales parece que algunos se esforzaron más en amparar y no en buscar la verdad ni mucho menos la justicia.

¡Eso es lo que no debiera ocurrir nunca más!

Por eso digo que hoy día, gracias a la perseverancia de estos testimonios, a la lucha constante de estas personas, nos hallamos dando un paso que nos permite proteger a los niños y las niñas que han sido abusados. Estamos logrando que el mundo político y social tome conciencia de la importancia de eliminar la prescripción para los pedófilos y abusadores de menores.

Voy a votar a favor, porque la memoria y el derecho al tiempo no pueden prescribir y porque es responsabilidad de todos garantizar la persecución y la sanción de este tipo de delitos.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

A continuación, le voy a dar la palabra al Senador señor Huenchumilla, quien quiere plantear algunos alcances reglamentarios.

El señor HUENCHUMILLA.-

Señor Presidente, quiero exponer tres cuestiones de reglamento.

En primer lugar, hemos estado conversando con distintos Senadores que integran tanto la Comisión de Constitución como la Especial encargada de analizar los temas de infancia.

Es por eso que, en mi calidad de Presidente de la primera, quiero solicitar que se recabe la anuencia de la Sala para que el proyecto sea tratado en Comisiones unidas de Constitución y Especial de Infancia, de manera de apurar el tranco en su tramitación y evitar que pase primero por una y luego por la otra.

Esa es mi solicitud, señor Presidente.

El señor MONTES ( Presidente ).-

¿Habría acuerdo en la Sala para acceder a la petición del Senador señor Huenchumilla?

La señora ALLENDE.-

Sí, señor Presidente.

La señora RINCÓN.-

Perfecto.

La señora ARAVENA.-

De acuerdo.

El señor MONTES (Presidente).-

Muy bien.

Acordado.

--El proyecto pasa, para su discusión particular, a las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial de Infancia, unidas.

--(Aplausos en tribunas).

El señor HUENCHUMILLA.-

Lo segundo, señor Presidente, dice relación con el plazo para presentar indicaciones.

Al respecto, proponemos el lunes 23 del mes en curso.

El señor MONTES (Presidente).-

Conforme.

¿Le parece a Sus Señorías el plazo propuesto?

El señor DE URRESTI.-

Perfecto.

La señora RINCÓN.-

Sí, señor Presidente .

El señor MONTES (Presidente).-

Muy bien.

Entonces, así se acuerda.

--Se establece como plazo para presentar indicaciones el lunes 23 de julio del año en curso.

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El señor HUENCHUMILLA.-

Por último, señor Presidente , en otro orden de cosas -y discúlpeme que abuse de este breve minuto-, yo pensaba hacer uso de la palabra con relación a las ideas matrices del proyecto, pero me corresponde dar inicio, en mi calidad de titular de la Comisión de Constitución, a la sesión de la Comisión Mixta encargada de analizar el proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo relativo a los delitos de cohecho y soborno.

Por lo tanto, solicito que pida autorización para que dicha instancia bicameral pueda funcionar en forma paralela a la Sala.

El señor MONTES (Presidente).-

¿Habría acuerdo en tal sentido?

Acordado.

--Se autoriza el funcionamiento paralelo a la Sala de la referida Comisión Mixta.

El señor HUENCHUMILLA.-

Gracias, señor Presidente.

)-----------(

El señor MONTES ( Presidente ).-

A continuación, está inscrito para intervenir el Honorable señor Letelier.

El señor LETELIER .-

Señor Presidente , estimados colegas, además de valorar lo que han hecho los Senadores autores del proyecto, frente a la pandemia de abusos sexuales que vive nuestro país -las cifras, que ya conocemos, indican que los casos son miles, que el 70 por ciento de las víctimas corresponde a menores de edad y que el 70 por ciento de los autores son personas cercanas a ellos-, creo que los verdaderos responsables de esta iniciativa, más allá de lo formal, son las víctimas, que han dado una batalla increíble para generar conciencia en nuestra sociedad y hacer visible esta pandemia.

James Hamilton y Vinka Jackson son dos de entre las muchas personas que pueden ser consideradas como las grandes protagonistas de este proyecto y que nos han obligado a debatir el tema bajo dos lógicas distintas.

Por un lado, la lógica del Derecho Romano, de la prescripción, de la certeza jurídica, de si algo es procesal o es sustantivo, y de otros tópicos que se estudian en la academia. Porque nada de lo relacionado con la forma en que se hace la ley es como lo creen los abogados. Los abogados inventan teorías jurídicas en sus aulas a partir de códigos que redactó Andrés Bello . ¡No en el Parlamento! ¡Por favor!

Ahí hay una lógica.

La otra es aquella que nos ha habla de la dignidad, de los procesos derivados de los traumas, de estructuras de personalidad, de las etapas de sanación, de la capacidad de enfrentar traumas y, en conjunto con ello, de cuál es el bien jurídico que nos importa como sociedad.

También es efectivo -y el Ministro de Justicia lo sabe bastante mejor que el Senador que habla- que el Código Penal de nuestro país no sirve, que es un desastre en cuanto a las prioridades contemporáneas que debiera poner para saber cuáles son los bienes jurídicos a defender. Es un cuerpo legal que protege mucho más a las cosas que a las personas.

En consecuencia, hay ahí un paradigma que deberíamos redebatir.

Lo segundo, señor Presidente , es que la sociedad también debería discutir sobre cuán garantistas seremos y a quiénes vamos a proteger.

Yo hago un mea culpa respecto a la reforma procesal penal.

Yo hago un mea culpa respecto a cómo vivimos el proceso posdictadura, donde la ausencia de derechos a muchos nos llevó a afirmar los derechos individuales, los derechos de las personas. Pero durante ese proceso, que en un instante coincidió con el debate del nuevo proceso penal, a mi juicio quedó de lado la reflexión sobre a quiénes teníamos que garantizar ciertos derechos. Y por momentos los que quedaron sin protección real, sin garantías, fueron las víctimas.

En nuestro país las víctimas están, verdaderamente, muy desamparadas. Y que me disculpen quienes son grandes defensores del Ministerio Público, pero este muchas veces las abandona y las deja a su arbitrio. Es un tema del cual debemos hacernos cargo nuevamente, para distinguir cuáles son los bienes jurídicos que la sociedad chilena quiere defender. Y este no es un problema de abogados: es un problema de los valores y la ética que queremos como sociedad.

Señor Presidente , voy a apoyar este proyecto. Creo que la institución de la imprescriptibilidad versus la prescripción da para mucho más que estos delitos. Pero, sin duda, este es un punto de partida necesario para enfrentar una pandemia, para perseguir no solamente a quienes cometieron los delitos, sino también a los encubridores.

Espero que al momento de discutir lo que será lo más polémico, la retroactividad, optemos por la dignidad de las personas y no por un concepto que solo permite la impunidad cuando se habla de certezas jurídicas.

En consecuencia, voto a favor.

Les agradezco a James y a Vinka, a todos los que han participado en esta batalla, y a las víctimas, que son los grandes responsables de que comencemos a mirarnos de otra manera y asumir que somos una sociedad enferma.

La única forma de sanarse, cuando uno está enfermo, es primero reconocer que lo estamos y que en conjunto podemos sanar. Y un modo de hacerlo es generar una nueva institucionalidad que diga "no" a la impunidad y tratar de que nunca más un criminal y un encubridor sigan caminando libres por las calles de nuestro país.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Aravena.

La señora ARAVENA.-

Señor Presidente , coincido con el Senador Letelier en cuanto a que somos una sociedad enferma y en que probablemente este proyecto no va a hacer justicia a muchas personas que ya no están con nosotros, a muchas generaciones, principalmente de niñas, que sufrieron abusos y que no contarán con una justicia como la que estamos pretendiendo para las generaciones que hoy nos acompañan.

Me interesa señalar que la UNICEF, en el cuarto estudio de maltrato infantil y abuso sexual, plantea que las niñas están claramente más expuestas a ser víctimas de abuso sexual que los niños. De cada cuatro víctimas, tres son niñas, y normalmente los abusos afectan a menores de 15 años hacia abajo.

Un 8,7 por ciento de los niños de este país, según el último estudio de dicho organismo internacional, ha sido víctima de abuso sexual. Es un dato muy doloroso para muchas familias chilenas, pues, lamentablemente, son causados por un integrante de ellas o por un conocido, lo que hace que el daño sea aún mayor, tal como lo mencionaron varios de quienes me antecedieron. Además, gran cantidad de estos abusos se comete contra niños que, en promedio, tienen 8 años y medio, una edad en que la inocencia todavía predomina y en que resulta muy difícil denunciar.

De acuerdo a los resultados del mismo estudio, el 75 por ciento de los abusadores son hombres y tienen en promedio 30 años. El 88,5 por ciento son, como bien decía, conocidos, y el 55 por ciento, familiares de las víctimas.

La Facultad de Psicología de la Universidad San Sebastián señala, en una investigación realizada del año pasado, que "la importancia radica en que muchos niños, cuando son abusados de pequeños, es tan fuerte el daño psicológico que el cerebro se protege, y una manera de protegerse es olvidarse de lo pasado; entonces, lo reprime".

El mismo análisis explica que, "a medida que los afectados crecen, empiezan a recordar, a través de situaciones-gatillo, aspectos del abuso sexual. La importancia de esta ley es que le da al adulto la posibilidad de ser validado, apoyado, escuchado", a pesar de los muchos años que hayan transcurrido.

Podemos hacer justicia y, en ese contexto, no solo apoyo esta moción, que realmente la hace para con muchos niños, sino que también espero -porque no soy abogado- que busquemos la manera de que la medida sea retroactiva. Este es uno de los peores males de la sociedad chilena, y es necesario ponerle punto final, partiendo por hacer justicia a muchas personas adultas, hombres y mujeres que fueron abusados y que hoy día sienten que la Judicatura no hizo nada por ellos.

Por lo tanto, felicito al Gobierno y, principalmente, a los Senadores autores de la moción, que fueron valientes al plantear el tema, dado que es urgente demostrar que en Chile realmente importan los niños.

Muchas gracias.

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Órdenes.

La señora ÓRDENES.-

Señor Presidente , gracias al testimonio de las víctimas Chile cambió. Nuestra sociedad ha dicho "no" a los abusos y delitos sexuales y ha sido capaz de colocarse en el lugar de las víctimas.

Por esto, hoy en nuestro país hemos podido conocer muchos casos de abusos y delitos sexuales en el mundo del clero y en diversos espacios de nuestra sociedad. Las víctimas, después de un tiempo, alzaron la voz, dieron a conocer sus historias y denunciaron a sus agresores. Fueron ellas quienes instalaron en la agenda pública el tema del abuso sexual y el derecho al tiempo.

Según datos de Carabineros de Chile, de cada siete víctimas de abuso sexual infantil, seis no denunciarán, seis no encontrarán reparación y. peor aún, seis agresores encontrarán impunidad y refugio en la prescripción que hoy establece nuestro sistema jurídico.

En octubre de 2015, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas manifestó la necesidad de que el Estado de Chile avanzara hacia mejores estándares de protección de los niños, niñas y adolescentes, recomendando, en particular, establecer la imprescriptibilidad de delitos de abuso sexual infantil contra menores de edad.

Sin embargo, a la fecha, nuestro país no había considerado las recomendaciones internacionales, pese a que el 69 por ciento de las denuncias por delitos de abuso sexual ingresadas al Ministerio Público entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de julio de 2017 cuentan como víctimas a menores de 14 años.

Hoy tenemos la posibilidad de debatir este tema gracias al valor de las víctimas, quienes fueron capaces de enfrentar sus propios miedos, el prejuicio, los estigmas y a una de las instituciones más relevantes de nuestro país, la Iglesia Católica, al denunciar los abusos que sufrieron en su infancia y adolescencia, tal como ocurrió con el caso Karadima.

Mi reconocimiento a cada uno de ellos, que han abierto una puerta para que otras víctimas se atrevan a denunciar y para que el Estado de Chile y nuestra sociedad salden una importante deuda con nuestros niños, niñas y adolescentes.

Lamentablemente, el caso Karadima no es un caso aislado y ha tenido igual expresión en distintas regiones del país.

En Aisén, en el hogar Villa San Luis, de la Obra Don Guanella de la Iglesia Católica, también existen situaciones de abusos y de delitos sexuales en contra de niños por parte de sacerdotes. A esto debo agregar que mi región posee la tasa más alta de delitos de este tipo, con 724 casos por cada 100 mil habitantes.

Por ello, señor Presidente , por esos niños, niñas y adolescentes de ayer, que sufrieron estas vejaciones y hoy tienen el valor de denunciar; por los niños de hoy, que en algún lugar de nuestro país estarían siendo víctimas de abuso sexual, no solamente por parte del clero, sino muchas veces también por parte de su círculo más cercano: familiares y amigos; por los niños y niñas del mañana, para que tengan la certeza de que frente al abuso su acceso a la justicia tendrá mayores garantías, tenemos hoy el deber de respaldar con fuerza este proyecto para poner fin a la extinción de la acción penal, para que las víctimas puedan encontrar justicia y reparación en el momento en que se encuentren preparadas para denunciar y no en un plazo perentorio que imponga la ley.

Por ello, anuncio mi respaldo, mi compromiso y mi voto favorable a esta iniciativa.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Le ofrezco la palabra a la Honorable señora Von Baer.

La señora VON BAER.-

Señor Presidente , quizás no nos damos cuenta de la relevancia de lo que hoy día estamos votando, de la trascendencia de la decisión que debemos tomar.

Y lo menciono para que lo volvamos a poner en perspectiva.

La imprescriptibilidad es una institución absolutamente excepcional en nuestro ordenamiento jurídico y en el mundo en general. O sea, es solo para delitos muy muy graves, y en nuestro ordenamiento jurídico para crímenes gravísimos, por ejemplo, de genocidio y de lesa humanidad.

Y hoy día nos debemos pronunciar sobre la imprescriptibilidad en relación con los delitos sexuales que se cometen en contra de niños, niñas y adolescentes. Esa es la importancia que reviste lo que ahora tenemos que decidir, la trascendencia de lo que hoy debemos votar.

Y la pregunta es ¿por qué vamos a igualar los crímenes de lesa humanidad con el abuso sexual en contra de niños, niñas y adolescentes?

Al principio, cuando el Presidente de la República , Sebastián Piñera , decidió ponerle urgencia al proyecto, apoyado por el Ministro Larraín , dije: "esto hay que estudiarlo bien, porque se trata de un cambio profundo, un cambio importante". Y, por tanto, agradezco a todos quienes de distintas maneras nos hicieron llegar diversos documentos, que leí con detención.

Me voy a referir a ellos durante mi exposición.

Me impresionó el antecedente que nos entrega la investigación científica que actualmente existe y que dice relación con los daños que puede generar el abuso sexual cometido en contra de un niño. Y no se trata de los daños que uno piensa, de manera natural, que se provocan, porque van más allá.

En primer lugar, los estudios han demostrado que cuando se comete un delito sexual en contra de un niño se libera una hormona, que es la encargada de prepararnos para enfrentar situaciones de tensión. Esta comienza a secretarse de manera prolongada en el cuerpo, puesto que para ese niño, niña o adolescente siempre habrá un contexto de tensión y eventual riesgo de volver a ser agredido sexualmente. Es decir, el niño vive con un miedo constante. Hay que imaginarse la situación: un menor en constante miedo, frente a una persona que, probablemente, sea un miembro de su propia familia. Y "La exposición constante y excesiva a dicha hormona genera daños a corto y largo plazo en órganos cerebrales" -¡genera daños en el cerebro!- "que en el caso de niños, niñas y adolescentes son de mayor gravedad, dado que se encuentran en proceso de desarrollo, afectando su memoria y capacidades de estructuración del relato, pudiendo incluso producir secuelas irreparables al organismo".

Pero el daño, señor Presidente , no termina ahí. Los estudios han demostrado que este se hereda. O sea, una madre víctima de abuso sexual lo puede heredar a sus hijos. Yo no sabía aquello, y son realmente impresionantes los perjuicios que estos crímenes producen.

Adicionalmente, los niños, niñas y adolescentes que son víctimas de abusos desarrollan problemas emocionales como ansiedad y depresión; problemas cognitivos, que se expresan en su desempeño académico. Es decir, no van a poder lograr todo lo que quieran en sus vidas. Asimismo, manifiestan problemas de relación, una menor cercanía con grupos de amigos o con sus relaciones sociales; problemas funcionales (ausencia de control de esfínteres y trastornos de alimentación), y problemas conductuales.

En síntesis, estos crímenes generan un daño permanente en la vida de la víctima, el cual, además, se hereda.

De otra parte, la dinámica de este tipo de agresiones es de carácter abusivo y dispar, asociado a la asimetría de poder entre ofensor y víctima. Además de esto, lo tremendo es que muchas veces el agresor es un integrante de la misma familia. O sea, se da una relación que oscila entre el miedo y el cariño, y el agresor juega con eso.

Entonces, hay que imaginar cómo es la vida de ese niño, que siente miedo, que tiene necesidad de cariño y que, al mismo tiempo, percibe que algo anda mal, pero sin entender qué.

De los estudios que nos entregaron rescato un párrafo que, a mi juicio, es muy esclarecedor porque nos explica de manera muy vívida lo que esto significa. Dice: "El adulto se vale de su ventaja intelectual y física, de su posición de autoridad y de su supremacía social para desarrollar una dominación en la víctima, quien queda atrapada en una `telaraña relacional que carcome su resistencia y sus posibilidades de oposición'".

¡Una telaraña relacional!

Cuando visualicé aquella imagen no pude dejar de pensar en un niño que no se puede liberar de esa telaraña.

Señor Presidente , las preguntas que surgen son: ¿cuándo el niño se libera de esa telaraña? ¿Por qué, en este caso, es tan importante el tiempo?

Cuando uno habla de instaurar la imprescriptibilidad, se dice que es una herramienta extrema y severa. Y se agrega que ojalá los fines que se propone el legislador se pudieran obtener con medios menos gravosos. ¿Hay medios menos gravosos? Ahí está el punto del tiempo: ¿Cuándo la víctima puede salir de la telaraña? ¿Cuándo se puede liberar de esta?

El profesor Kandel , quien estudió las consecuencias de situaciones traumáticas derivadas de las ocupaciones nazis, estudió el efecto orgánico que provocan en el cerebro infantil tales sucesos traumáticos. Y logró desentrañar el proceso bioquímico por el cual estos recuerdos quedan impresos en las neuronas como un mecanismo de memoria de largo plazo. No habla de la memoria de corto plazo, sino de la de largo plazo. Y por ahí vamos entendiendo por qué es tan relevante el tiempo.

Los estudios demuestran que, en general, en la mayoría de los casos las víctimas no dan a conocer o no declaran haber sido objeto de abusos hasta cuando son adultos. Y esto se da en más de un 60 por ciento de los casos. Muchas veces se tardan veinte años en divulgar lo sucedido, encontrándose que en numerosas oportunidades la revelación puede ocurrir hasta cuarenta y nueve años después de la agresión vivida: ¡Cuarenta y nueve años después: cuando logran liberarse de esa telaraña!

Entonces, señor Presidente , cuando uno ve esos datos queda claro por qué es relevante el derecho al tiempo. Y lo es porque es importante que las víctimas puedan entender que quien cometió un crimen en contra de ellas era alguien a quien le tenían cariño, y por lo tanto no lo podían denunciar, porque tenían miedo de hacerlo o de ser revictimizadas.

Este crimen debe tener una sanción, es relevante que así sea.

Pero, además -y eso también lo aprendí leyendo estos documentos, lo que agradezco-, para que la víctima realmente pueda liberarse de una vez por todas de esa telaraña que la ha tenido atrapada toda su vida, desde su niñez, se requiere la reparación, que a su vez depende del reconocimiento público del daño y del trauma, y de la contención y solidaridad de la sociedad. Y el reconocimiento público de la víctima y la solidaridad de la sociedad dependen de que se haga justicia; y esto depende de que les demos tiempo a las víctimas.

Por eso, voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Le ofrezco la palabra el Senador señor Elizalde.

El señor ELIZALDE .-

Señor Presidente , en primer lugar, quiero felicitar la iniciativa que fuera presentada por los Senadores Jaime Quintana , Ximena Rincón y otros dos Senadores que hoy día no forman parte de esta Corporación. Por cierto, también quiero valorar la decisión del Gobierno del Presidente Sebastián Piñera de darle impulso a un proyecto que llevaba ocho años siendo tramitado en el Senado.

Se ha abierto una discusión respecto de los fundamentos y efectos jurídicos de la prescripción, por un lado, y de la imprescriptibilidad, por el otro. Sin duda, este será un debate interesante, sobre todo cuando se vea en particular el sentido de la iniciativa.

Al respecto, un solo comentario. Creo que es necesario perfeccionar su texto para efectos de garantizar que la ley en proyecto no sea declarada inconstitucional y, por tanto, no pueda ser aplicada; o que, a través del recurso de inaplicabilidad sucesivo, finalmente no tenga el efecto práctico que se desea.

Sin embargo, en esta intervención quiero concentrarme, ya que estamos votando en general la propuesta legislativa, en un aspecto que me parece fundamental: el sentido del avance progresivo que ha existido en Chile en esta materia.

Tradicionalmente se aplicaron las normas comunes de prescriptibilidad; con el tiempo se modificaron las disposiciones de cómputo, estableciéndose un plazo adicional para su cálculo cuando las víctimas cumplieran la mayoría de edad. Y hoy damos un paso adicional, que debe ser valorado como un avance civilizatorio para impedir que estas conductas queden en la impunidad.

Este debate es fundamental para Chile, porque nos permite generar consciencia respecto de lo que estamos enfrentando, pues no siempre, pero sí en la mayoría de los casos, estos delitos han sido posibles por un marco social de encubrimiento que consagra su impunidad.

La Senadora Aravena ha dado datos categóricos respecto del alto porcentaje de victimarios que son conocidos, cercanos o -lisa y llanamente- familiares de las víctimas. La Senadora Órdenes daba cuenta también de la impunidad por la baja tasa de denuncias efectivas ante la comisión de estos delitos.

Lamentablemente, el entorno familiar y social facilita estos delitos atroces, los cuales se cometen como un abuso de poder del victimario sobre la víctima, no solo por su superioridad física, sino también por la condición de subordinación de esta, ya sea social o psicológica.

Los adultos debemos cuidar y proteger a los niños; pues bien, estamos en presencia de adultos que abusan y cometen delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes. Y estos muchas veces no tienen consciencia de que son víctimas de un delito precisamente porque quien los comete es aquel que debe ser un modelo, un referente, y no un victimario.

Por eso, señor Presidente , quiero rendir un homenaje a todos aquellos que de forma valiente se han atrevido a denunciar, quienes en numerosas oportunidades no fueron escuchados, sino desacreditados e incomprendidos.

Reconozco su valor, su coraje, su valentía para promover un cambio cultural, pues se han atrevido a contar su propia historia y, sobre la base de esta, a generar la actitud más solidaria de todas: evitar que otros sean víctimas en el futuro de este tipo de situaciones atroces.

Por eso, hago un símil entre la familia, considerada en el sentido estricto, y Chile, considerado como una gran familia. Porque si muchas veces estos delitos se pueden cometer -como ya señalé- es debido a que existe un entorno familiar de encubrimiento, de protección y de impunidad.

Gracias a las denuncias se ha permitido que esta gran familia llamada "Chile" tome consciencia para poner fin al entorno cultural nacional que ha permitido que estos delitos queden en la impunidad, porque los denunciantes se atrevieron a contar su historia respecto de instituciones que cuentan con un enorme prestigio social y fueron descalificados en su tiempo.

Se ha hecho referencia aquí al caso Karadima, que ha sido paradigmático, sin duda, en esta materia.

Yo hago referencia a otro caso, ocurrido en la Región del Maule, que represento en el Senado de la República, referido a la mal llamada "Colonia Dignidad", o Villa Baviera, en donde hubo un entorno de autoridades que no quisieron hacer escuchar las denuncias ni actuar con celeridad.

Soy un convencido de la presunción de inocencia. Pero la presunción de inocencia es algo muy distinto a archivar o desechar de plano una denuncia ante hechos atroces, como son aquellos a los que se refirieron las víctimas.

Por todo lo anterior, señor Presidente , me parece que esta iniciativa es un paso más en el marco de construir una mejor sociedad. Por eso, reitero mi homenaje a quienes se atrevieron a alzar la voz precisamente para que todos tomáramos consciencia, a fin de que esta situación de complicidad y de encubrimiento que en numerosas ocasiones ha existido en esta gran familia llamada "Chile" simplemente sea erradicada.

Por lo anterior, voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Ofrezco la palabra al Senador señor Lagos.

El señor LAGOS .-

Señor Presidente , creo que soy de los últimos Senadores o Senadoras que harán uso de la palabra en este proyecto de ley, que considero que va a contar con unanimidad para su aprobación.

No se me ocurre mucho más que agregar a los distintos argumentos que se han dado acá; y, si me permite, señor Presidente , simplemente quiero hacer dos o tres reflexiones.

La primera -no hay que cansarse de repetirlo- tiene que ver con el ámbito formal. Valoro la moción de los parlamentarios Ximena Rincón y Jaime Quintana , y de los ex Senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker .

Segundo -nobleza obliga-, debo decir que reconozco que el Gobierno del Presidente Piñera le puso urgencia a esta iniciativa, y al mismo tiempo presentó una indicación, razón por la cual la estamos discutiendo hoy acá.

Sobre los temas jurídicos se habló tanto, que solamente quiero decir que para aquellos que fuimos formados en dicha área -soy abogado, estudié en la Universidad de Chile, en Santiago-, la prescripción era una institución casi sacrosanta, venía del Imperio Romano: se llamaba "usucapión", y era un principio de certeza jurídica, etcétera, etcétera.

La verdad es que el Derecho cambia, el mundo muta y no es el mismo no solo porque cambian las circunstancias, ya que cuando se establecieron esas instituciones en la antigua Roma no se pensaba en los delitos de lesa humanidad, que seguramente eran cometidos a diario por el Imperio Romano. Eran otros criterios, ¡no estoy festinando! Y el tema es que hoy día eso ha variado en la humanidad.

En segundo lugar, esta es una manera de ver el Derecho. El Derecho anglosajón tiene una manera distinta. Me tocó la oportunidad de vivir afuera, por diversas razones. Y uno observa que en este tipo de materias nunca ha habido prescripción de los delitos. La imprescriptibilidad es permanente. No prescriben los delitos, y no solo los de carácter sexual: no prescribe ningún delito. Aquel que cometió un delito queda siempre sujeto a ser perseguido por la justicia.

Leí la semana pasada, a propósito del debate que estamos teniendo, que en Inglaterra el entrenador del club deportivo Southampton está acusado de 50 abusos contra menores, el último cometido en 1996 y el primero, en 1971. Rango desde que se perpetraron: entre 47 y 22 años. Y no es asunto de discusión si el delito está prescrito o no.

Lo mismo indican investigaciones recientes en Australia respecto de un orfanatorio ubicado en ese país donde ocurrieron los más horrendos abusos durante décadas. Hoy día, las personas que prestan testimonio acerca de lo sucedido ahí tienen sobre 60, 65 años, y no es tema el que no se vaya a investigar. La discusión actual en Australia radica en si se deberían denunciar a la justicia los hechos señalados en las confesiones que recibieron ciertos sacerdotes.

¡Ese es el nivel del debate del Derecho en otras sociedades! En cambio, acá nosotros nos debatimos todavía en otros temas.

No me quiero quedar en el aspecto jurídico, porque creo que nada de esto habría acontecido si no hubiese estado presente un elemento que demuestra la importancia de cómo actuaron algunos y, también, la pobreza de nuestra sociedad.

"Abusos han existido en la humanidad siempre" -me van a decir- "y Chile no es la excepción". ¡Correcto, señor! Pero no fue sino hasta el momento en que personas -y lo digo con mucho respeto- que pertenecían y pertenecen a cierto nivel -como el de muchos de los que estamos en este Senado, chilenos a los que nos ha ido mejor, que somos más privilegiados, que disponemos de más acceso a los medios, que recibimos más educación, que contamos con más recursos, que tenemos más tribuna- hablaron de la forma en que lo hicieron, con valentía, con todo lo que eso implicó, que esto se convirtió en tema en Chile. Y no era tema en nuestro país porque los involucrados en estos abusos eran personas -comillas- importantes. Se entendían importantes en la pobreza de la sociedad chilena, que es mi sociedad y es mi país, pero que creo que paulatinamente comienza a cambiar, pero nos falta mucho.

¿O alguien piensa que antes no había abuso contra menores en los orfanatorios, cometidos por padres, padrastros, tíos, sacerdotes, políticos? Porque nada de eso se sabe todavía en nuestro país.

Nosotros no somos una isla. Lo que ocurre es que finalmente la sociedad chilena se sacó las anteojeras. Y eso de la sociedad chilena queda así como al bulto. Pero tienen nombres y apellidos las personas -algunas de ellas nos están acompañando acá- que han logrado abrir este tema.

Y no somos únicos. Esto ocurre en el resto del mundo.

A la vez, existen otros elementos -no se trata de rebajar los demás argumentos- que son importantes: las redes sociales, el acceso a las comunicaciones. Antes la sociedad chilena y el mundo eran pueblos pequeños, en donde se controlaban los medios de comunicación, donde influían personas relevantes. Hoy día eso no es así.

Por cierto, la medida que estamos discutiendo sí tiene costos.

Me dicen que no habrá certeza jurídica. Pero yo considero que la única certeza jurídica debe ser en favor de la víctima. A quien comete abusos en contra de menores no veo qué certeza jurídica le podemos resguardar. ¡Su única certeza jurídica es que tenga un juicio justo!

A decir verdad, cuando los jóvenes o los niños son abusados y pasan diez, quince, veinte años, es difícil obtener las pruebas. ¡Ahí ya tienen bastante defensa los que ofenden el Derecho!

Termino con esto, señor Presidente.

En todo lo ocurrido -por lo menos, hablo de temas personales- siento que también ha influido un cambio cultural en cuanto a cómo hacemos las cosas; a cómo nos comportamos en el día a día; a cómo les hablamos a nuestros hijos, a nuestros sobrinos; a qué les decimos para que se autocuiden; a cómo los aseguramos para que ellos puedan manifestar lo que les ocurre; a cómo hacemos para evitar esto que vemos a diario: "No, es que no quiso denunciar porque no se atrevía a enfrentar a la pareja".

¡Eso no está bien!

El punto es que nosotros hoy día hablamos; abordamos el tema; uno no deja a sus hijos solos como tal vez lo hacía hace quince o veinte años. Tenemos una mirada distinta para hacer las cosas. ¿Saben por qué? Porque aceptamos que todavía los seres humanos -varios o algunos- no están en condiciones ni se encuentran disponibles para respetarse entre todos, razón por la cual nosotros debemos proteger a nuestros hijos, decirles "cuídense" y darles las herramientas para aquello.

Entonces, cuando se habla de que vamos a poner fin a la prescripción, me parece bien, me pongo contento. Pero el tema tiene aspectos mucho más profundos, que se lograron develar a pesar de ser esta una sociedad patriarcal, una sociedad que hasta hace poco funcionaba o sigue funcionando sobre la base de la presión, de la influencia de algunos sectores.

Pero también veo la mitad del vaso lleno.

Y aquí estamos legislando sobre la imprescriptibilidad. Y creo que el proyecto será aprobado por unanimidad, en circunstancias de que hace diez años tal vez esto no habría ocurrido.

Señor Presidente, voto feliz y contento a favor de esta iniciativa. Pienso que esto enaltece y favorece nuestra labor, a veces tan poco comprendida -quizás con razón en algunos casos-. Me parece que este es un tremendo paso hacia delante.

Finalmente, quiero expresar mis respetos a las víctimas de estos hechos, a todas aquellas que han logrado hablar, que usaron su micrófono, su oportunidad, su fuerza, su educación, que expusieron su situación y se manifestaron por muchos que no han podido hacerlo.

Tal vez, nos sacamos la careta para constatar que en nuestra sociedad siguen ocurriendo cosas que no deseamos. Pero debemos entender que no porque no las hablemos van a dejar de ocurrir. Al contrario, siento que todo lo sucedido es para que tengamos un país mejor, para que convivamos de mejor forma y cuidemos a los nuestros.

Muchas gracias.

--(Aplausos en tribunas).

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor MONTES (Presidente).-

Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (39 votos favorables).

Votaron las señoras Allende, Aravena, Ebensperger, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste, Rincón y Von Baer y los señores Allamand, Araya, Bianchi, Castro, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Insulza, Kast, Lagos, Latorre, Letelier, Montes, Moreira, Ossandón, Pérez Varela, Pizarro, Prohens, Pugh, Quintana, Quinteros, Sandoval y Soria.

--(Aplausos en tribunas).

BOLETÍN Nº 6.956-07

INDICACIONES

23.07.18

INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES.

ARTÍCULO ÚNICO

Número 1

Artículo 94 bis propuesto

1.- Del Honorable Senador señor Allamand, para sustituirlo por el que sigue:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

o o o o o

2.- De la Honorable Senadora señora Goic, para agregar dos incisos, nuevos, del tenor que se señala:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

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3.- De la Honorable Senadora señora Rincón, para consultar como artículo 2, el siguiente:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”.

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ARTÍCULO TRANSITORIO

4.- De la Honorable Senadora señora Rincón, para suprimirlo.

5.- De la Honorable Senadora señora Goic, para reemplazarlo por el siguiente:

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”.

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Valparaíso, 12 de diciembre de 2018.

OFICIO N°CL/187/2018

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, Unidas, se encuentran discutiendo, en particular, el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en moción de los Senadores señora Rincón y señor Quintana, y de los ex Senadores señores Rossi y Walker (don Patricio), que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, (Boletín N° 6.956-07).

Con ocasión del análisis de esta iniciativa, los integrantes de estas Comisiones han conocido algunas indicaciones que proponen dar un efecto retroactivo a la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal y civil de quienes han cometido los crímenes y simples delitos sancionados en el Código Penal, en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362, 363, 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; y 433 N° 1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

El debate acerca de la aplicación retroactiva de estos preceptos ha generado un amplio análisis constitucional, penal y civil en las Comisiones Unidas.

Antes de adoptar un acuerdo en esta materia, se resolvió oficiar a V.E con el fin de conocer la opinión de la Excma. Corte Suprema sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de estas disposiciones. En especial interesa saber cuál sería el tribunal competente para conocer estos ilícitos, a qué procedimiento se sometería su investigación y cuál sería el órgano encargado de realizarla. Todo lo anterior, teniendo en vista que el nuevo procedimiento procesal penal sólo rige para hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor.

Para una cabal comprensión de este asunto, adjunto un texto comparado, que contiene las disposiciones que se están examinando.

Hago presente a V.E que la indicación número 1 ya está aprobada, con la enmienda de suprimir la referencia al artículo 372 bis. Las otras indicaciones no han sido votadas por las Comisiones Unidas.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

FRANCISCO HUENCHUMILLA JARAMILLO

Presidente

RODRIGO PINEDA GARFIAS

SECRETARIO

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA

DON HAROLDO BRITO CRUZ

COMPAÑÍA 1140, PISO 2°

SANTIAGO

OFICIO N° 184-2018

INFORME PROYECTO DE LEY N° 42-2018

Antecedente: Boletín N° 6.956-07

Santiago, 28 de diciembre de 2018.

Por oficio N° CL/187/2018, de 12 de diciembre de 2018, el Presidente en ejercicio de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, don Francisco Huenchumilla Jaramillo, puso en conocimiento de la. Corte Suprema que durante la tramitación en primer trámite del proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, los integrantes de estas comisiones han conocido algunas indicaciones que proponen dar un efecto retroactivo a la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal y civil de quienes han cometido los crímenes y simples delitos sancionados en él Código Penal en las normas que señala, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad, por lo que se resolvió oficiar a este tribunal con el fin de conocer su opinión sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de estas disposiciones.

Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en sesión de veintiséis del mes en curso, presidida por el Presidente (s) señor Sergio Muñoz G., e integrada por los ministros señores Dolmestch y Künsemüller, señoras Maggi, Egnem y Sandoval, señores Fuentes, Cisternas y Blanco, señoras Chevesich y Muñoz S., señores Dahm y Prado y señora Vivanco, acordó informarlo al tenor de la resolución que se transcribe a continuación:

AL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO DEL SENADO SEÑOR FRANCISCO HUENCHUMILLA JARAMILLO

VALPARAÍSO

Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero. Que por oficio N° CL/187/2018, de 12 de diciembre de 2018, el Presidente en ejercicio de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, don Francisco Huenchumilla Jaramillo, puso en conocimiento de la. Corte Suprema que durante la tramitación en primer trámite del proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, los integrantes de estas comisiones han conocido algunas indicaciones que proponen dar un efecto retroactivo a la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal y civil de quienes han cometido los crímenes y simples delitos sancionados en él Código Penal en las normas que señala, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad, por lo que se resolvió oficiar a este tribunal con el fin de conocer su opinión sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de estas disposiciones.

Segundo. Que la comunicación remitida a esta Corte da cuenta que el debate acerca de la aplicación retroactiva de los preceptos que cita ha generado un amplio análisis constitucional, penal y civil en las Comisiones Unidas antes de adoptar un acuerdo en esta materia, por lo que se resolvió indicando que en especial interesa saber cuál sería el tribunal competente para conocer estos ilícitos, a qué procedimiento se sometería su investigación y cuál sería el órgano encargado de realizarla.

Tercero. Que el mencionado proyecto de ley se encuentra en primer trámite constitucional, ingresando al Senado el 27 mayo 2010. En la actualidad cuenta con suma urgencia para su tramitación a partir del 11 diciembre del presente año.

La propuesta legal en discusión, fue iniciada por moción de los Honorables Senadores Quintana, Walker, Rossi y Rincón, y busca declarar la completa imprescriptibilidad de los delitos sexuales que tuvieran por víctima a personas menores de edad. Ello, bajo el entendido de que el modelo de prescripción vigente en relación a los delitos sexuales cometidos contra menores -que declara que los plazos de prescripción respecto de ellos sólo comienzan a computarse una vez que ellos alcanzan los 18 años (artículo 369 quáter del Código Penal) - resultan insuficientes para asegurar la adecuada protección de sus derechos.

Cuarto. Que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado durante la tramitación del referido proyecto de ley solicitó la opinión de esta Corte Suprema, según lo dispuesto en el Artículo 77 de la Constitución Política de la República, tanto en lo que respecta al proyecto original como en lo que respecta a la indicación sustitutiva del ejecutivo. En respuesta a este requerimiento, la Corte Suprema emitió su informe mediante oficio N° 60-2018 de 13 de junio de 2018, mediante el cual señaló que no le correspondía emitir pronunciamiento alguno en razón de que, a su entender, las disposiciones del proyecto de ley no afectaban las facultades de los tribunales del país en el sentido establecido en el artículo 77 de la Constitución Política de la República.

Quinto. Que cabe señalar que la consulta que ahora se efectúa este tribunal supremo escapa a lo que dispone el artículo 77 de la Constitución Política de la República, única oportunidad en la cual el texto constitucional consulta la opinión de este tribunal, toda vez que esta no dice relación con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, de modo que no corresponde emitir decisión al respecto.

Sexto: Que en todo caso, cabe hacer presente que si bien el Código Procesal Penal fue explícito en señalar en su título final que las disposiciones de dicho Código “sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia” (artículo 483 del Código Procesal Penal), nunca se puso en el caso de especificar a quien correspondía la competencia de conocer las causas nuevas por hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia que se generaran tras la eliminación de los respectivos juzgados del crimen. Esta última cuestión sólo fue definida por el legislador en los artículos 4o, 5o y 7o transitorios de la ley N° 19.665, que entregaron a las respectivas Cortes de Apelaciones del país la potestad de estipular cuáles tribunales habrían de funcionar como continuadores legales de los antiguos tribunales del crimen, para la tramitación de las causas pendientes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 18 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se acuerda informar en los términos precedentemente expuestos el requerimiento de opinión formulado por el Presidente en ejercicio de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, don Francisco Huenchumilla Járamillo, sobre los aspectos que enuncia referidos al proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores (Boletín 6.956-07).

Acordada, con el voto en contra del Presidente (s) señor Sergio Muñoz G., y,de los Ministros señores Dolmestch, Künsemüller, Cisternas, Blanco y Dahm, quienes estuvieron por informar en los siguientes términos.

El Presidente señor Muñoz G., fue del parecer de señalar que en la materia que se consulta debe tenerse en consideración lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 46 de 21 de diciembre de 1987 especialmente en los motivos 15° y siguientes, que determinan la inconstitucionalidad del artículo 8o de la Constitución Política de la República en cuanto regula, con efecto retroactivo, la conducta que sanciona, por atentar en contra de los derechos esenciales de la naturaleza humana.

A su turno, los ministros señores Dolmestch, Künsemüller y Dahm estuvieron por informar lo consultado, emitiendo opinión desfavorable a su respecto, teniendo presente para ello las razones expresadas en la respuesta al Oficio N° 148-2016 y Oficio N° CL/69/2018 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la H. Cámara de Diputados, las que se reiteran y se dan por reproducidas.- y, además, las siguientes:

1°) Que la declaración de una prescripción de la acción penal o de la pena corresponde a un órgano jurisdiccional, que incluso debe hacerlo de oficio, de acuerdo al artículo 102 del Código Penal. Se trata, en consecuencia, de una materia directamente relacionada con las atribuciones de los jueces y debería, por lo tanto, ser informada por esta Corte;

2°) Que, más allá de las influencias que en el parecer jurídico pudieran ejercer -sin tener que hacerlo- las consideraciones críticas motivadas por determinados casos judiciales u otros, en particular, es menester, tener cuidadosamente presente lo que sigue:

a) La prescripción aparece como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito, mediante el transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a ejecutar la ya impuesta; ambas tienen una condición común; el decurso de un plazo, después del cual la sociedad olvida y considera inútil la persecución del delito o la ejecución de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el derecho de ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin. (Jiménez de Asúa, 1992, 637).

La prescripción se inserta en una exigencia de seguridad jurídica, ella está al servicio de la firmeza, de la seguridad de la vida jurídica. El imperativo práctico de hacer factible la convivencia humana, impidiendo una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas (Von Liszt, 403) puede que contradiga los requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho.” (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro I, Editorial Jurídica, 2002, p. 461).

c)Plazos demasiado largos de prescripción o la franca imprescriptibilidad de delitos y penas introducirían en un Código Penal “el mayor defecto que cabe en una ley; el defecto que no se ejecutará y la paz de la comunidad”. (Pacheco, 506)

d)La opinión nacional dominante se pronuncia en los mismos términos, en consonancia con la tradición liberal del penalismo chileno. (Cury II, 430; Etcheberry II, 256; Labatut I, 297; Novoa II, p. 486; Vargas, 118; Yuseff, 33).

e)Mantener a un ciudadano indefinidamente bajo el yugo de una acusación o la inminencia de una pena, contrasta con la apremiante exigencia de humanidad aspecto de la idea del derecho sobre cuya importancia para el Derecho Penal contemporáneo huelga insistir. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, cit., p. 462);

3°) Que uno de los más connotados especialistas nacionales en las materias del Derecho Penal sexual ha expresado, a propósito del artículo 369 quáter (que inicia el plazo de prescripción desde la mayoría de edad del sujeto pasivo), lo siguiente:

“Varias críticas se han formulado en torno a la disposición que nos ocupa. Entre ellas, que no se aprecia la razón para reducir su ámbito de aplicación únicamente a la criminalidad sexual, en circunstancias que respecto de otros delitos que afecten a menores pueden existir las mismas razones político-criminales que subyacen al precepto del artículo 369 quáter. Tampoco existe ninguna razón para circunscribir una disposición como ésta a los menores de edad, si hay otras personas y situaciones que también merecerían el mismo trato (v. gr., en razón de alguna enfermedad), o para que ella se "aplique por igual a delitos que revisten gravedades muy diversas. Todo ello sin contar con que la ampliación de los plazos de prescripción no necesariamente opera a favor de un respuesta investigativa y jurisdiccional eficiente, sino más bien al contrario.” (Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, 2a. edición, Editorial Jurídica, 2014, p. 408).

Estas razones son plenamente aplicables -con mayor intensidad- a la propuesta de imprescriptibilidad;

4°) Que, el precepto del artículo 250 del Código Procesal Penal, que impide el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles, no resulta un fundamento útil para sostener la propuesta de que se trata, toda vez que actualmente está referido únicamente a los delitos de “lesa humanidad”, de naturaleza y gravedad totalmente distintas a las propias de los ilícitos a que se vinculan las modificaciones propuestas;

5°) Que, la garantía constitucional de igualdad ante la ley se verá lesionada con la aprobación de las normas propuestas, desde que los responsables de delitos de mucha mayor gravedad -atentatorios de la vida humana autónoma e integridad física de las personas (mutilaciones y lesiones gravísimas)- tendrán a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción penal y, en cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos mencionados en las iniciativas (al menos, los de carácter únicamente sexual).

Finalmente, el ministro señor Cisternas, sin perjuicio de estimar que lo requerido corresponde a una materia de fondo, por consideraciones de naturaleza práctica estuvo por emitir la opinión solicitada, señalando que, en la eventualidad de aprobarse la aplicación retroactiva de las normas señaladas, por aparecer que el sistema de enjuiciamiento penal actualmente vigente resulta más beneficioso para el imputado al otorgar mejores garantías de respeto de sus derechos, el tribunal y el procedimiento aplicable sería el actualmente en vigencia. El ministro señor Blanco adhiere a esta postura, pero limitándola, por idénticas razones, a la aplicación del procedimiento penal reformado, de manera que el conocimiento del asunto ha de quedar sometido al tribunal señalado por la ley, a la época de ocurrencia de los hechos.-

Ofíciese.

PL 42-2018.-”

Saluda atentamente/a V.S.

LO DÓERING CARRASCO

Secretario Subrogante

HAROLDO BRITO CRUZ

Presidente

INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES.

BOLETÍN Nº 6.956-07 II

INDICACIONES

14.03.2019

ARTÍCULO ÚNICO

Número 1

Artículo 94 bis propuesto

1.- Del Honorable Senador señor Allamand, para sustituirlo por el que sigue:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

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2.- De la Honorable Senadora señora Goic, para agregar dos incisos, nuevos, del tenor que se señala:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

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Número 1 y 2

2A.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para sustituirlos por el siguiente:

“Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito, haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá el ministerio público actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si la imposibilidad para realizar la denuncia está relacionada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho.”.

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3.- De la Honorable Senadora señora Rincón, para consultar como artículo 2, el siguiente:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”.

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3A.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para consultar el siguiente artículo 2°, nuevo:

“Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.”.

3B.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para consultar el siguiente artículo 3°, nuevo:

“Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal solo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.”.

3C.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para consultar el siguiente artículo 4°, nuevo:

“Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2° de esta ley, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.”.

3D.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para consultar el siguiente artículo 5°, nuevo:

“Artículo 5°. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”.

ARTÍCULO TRANSITORIO

4.- De la Honorable Senadora señora Rincón, para suprimirlo.

5.- De la Honorable Senadora señora Goic, para reemplazarlo por el siguiente:

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”.

6.- De los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, para sustituirlo por el siguiente:

“Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

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?SEGUNDO INFORME DE LAS COMISIONES DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO Y ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNIDAS, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores. BOLETÍN Nº 6.956-07

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HONORABLE SENADO:

Las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, unidas, tienen el honor de informar el proyecto de ley señalado en el epígrafe, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los ex Senadores señores Rossi y Walker, don Patricio.

A una o más sesiones que celebraron las Comisiones Unidas, asistieron, además de sus miembros, los Honorables Senadores señora Carolina Goic Boroevic y señor Álvaro Elizalde Soto.

Especialmente invitados, concurrieron, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministro, señor Hernán Larraín; el Subsecretario de Justicia, señor Juan José Ossa; el Jefe de la División Juridica, señor Sebastián Valenzuela; el Jefe (S) de la División Jurídica, señor Milton Espinoza; el Jefe de Gabinete del señor Ministro, señor Carlos Gómez; los asesores legislativos, señores Felipe Rayo e Ignacio Gaete; el Director Audiovisual, señor Víctor Muñoz, y el Jefe de Prensa, señor Tiago Costas.

Del mismo modo, participaron los abogados y profesores de derecho, señoras Paulina Gómez y María Elena Santibáñez y señores Fernando Atria, Cristóbal Bonacic, Hernán Corral, Eduardo Court, Guillermo Oliver, Carlos Pizarro, Sebastián Soto y Juan Sebastián Vera.

Por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia asistieron los asesores, señora Fernanda Nitsche y señores Emiliano García y Marcelo Estrella, y el periodista, señor Patricio Díaz. En nombre de la Fundación Jaime Guzmán, concurrieron sus asesores legislativos señora Margarita Olavarría y señor Carlos Oyarzún; por el Centro Democracia y Comunidad, su asesor legislativo, señor Gerardo Bascuñán, y de la Clínica Jurídica de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la psicóloga señora Paz Rey.

Asimismo, estuvieron presentes los personas que a continuación se mencionan: De Derecho al Tiempo, las señoras Vinka Jackson y Jenny Bruna y los señores James Hamilton y Gonzalo Chaparro; de la Corporación Ley Sophie, el delegado, señor José Gutiérrez; de la Corporación Opción, la coordinadora de seguimiento legislativo, señora Camila de la Maza, y de la Brigada Congreso Nacional de la Policía de Investigaciones, la Subinspectora, señora Sttefany Ulloa.

Igualmente, concurrieron los asesores del Honorable Senador señor Quintana, señores Eduardo Suárez y Farid Seleme; la asesora del Honorable Senador señor Huenchumilla, señora María Constanza Tobar; el asesor del Honorable Senador señor Harboe, señor José Miguel Bolados; la asesora de la Honorable Senadora señora Rincón, señora Paula Silva; los asesores del Honorable Senador señor Ossandón, señora Raquel Morales y señor José Tomás Hughes; el asesor del Honorable Senador señor Allamand, señor Francisco Bedecarratz; los asesores de la Honorable Senadora señora Allende, señora Beatriz Sifaqui y señor Rafael Ferrada; el asesor del Honorable Senador señor Moreira, señor Raul Araneda; el asesor de la Honorable Senadora señora Von Baer, señor Juan Carlos Gazmuri; el asesor del Honorable Senador señor Elizalde, señor Francisco Barnachea; el asesor del Honorable Senador señor Insulza, señor Nicolás Godoy; la asesora del Honorable Senador señor Galilea, señora Camila Madariaga; la Jefa de Gabinete del Honorable Senador señor Ossandón, señora María Angélica Villadangos; la Jefa de Gabinete del Honorable Senador señor Prohens, señora Daniela Morales; los asesores del Comité DC, señores Aldo Rojas y Mauricio Burgos; del Comité UDI, la periodista, señora Karelyn Lüttecke; los asesores del Comité PS, señora Melissa Mallega y señores José Becerra, Francisco Aedo y Juan Peña; del Comité PPD, los asesores, señores Sebastián Abarca, Robert Angelbeck y Sebastián Divin, y el periodista, señor Gabriel Muñoz, y el invitado del Honorable Senador señor Ossandón, señor Manuel Zegers.

Finalmente, en representación de la Biblioteca del Congreso Nacional asistió el abogado asesor, señor Juan Pablo Cavada.

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Se hace presente que, en una o más sesiones de las Comisiones Unidas, el Honorable Senador Francisco Huenchumilla Jaramillo fue reemplazado por las Honorables Senadoras señoras Carolina Goic Boroevic y Ximena Rincón González; el Honorable Senador señor Andrés Allamand Zavala fue reemplazado por el Honorable Senador señor Rodrigo Galilea Vial; el Honorable Senador señor Alfonso De Urresti Longton fue reemplazado por la Honorable Senadora señora Isabel Allende Bussi; el Honorable Senador señor Víctor Pérez Varela fue reemplazado por la Honorable Senadora señora Luz Ebensperger Orrego; el Honorable Senador señor Manuel José Ossandón Irarrázabal fue reemplazado por el Honorable Senador señor Andrés Allamand Zavala; la Honorable Senadora señora Ena Von Baer Jahn fue reemplazada por el Honorable Senador señor Víctor Pérez Varela, y el Honorable Senador señor Jaime Quintana Leal fue reemplazado por el Honorable Senador señor Felipe Harboe Bascuñán.

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Asimismo, se deja constancia de que durante el análisis en particular del presente proyecto de ley ejercieron la Presidencia de las Comisiones Unidas los Honorables Senadores señores Francisco Huenchumilla Jaramillo y Felipe Harboe Bascuñán.

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Finalmente, se deja constancia que los documentos presentados por los invitados a las sesiones de las Comisiones Unidas se incorporan como documentos anexos al presente informe.

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CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado, se deja constancia de lo siguiente:

1.- Artículos que no fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones: No hay

2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: Las indicaciones números 3A; 3B, 3C, 3D y 6.

3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: Indicaciones números 1 y 2A.

4.- Indicaciones rechazadas: No hay

5.- Indicaciones retiradas: Las indicaciones números 2, 3, 4, y 5.

6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: No hay.

Cabe señalar que durante esta discusión en particular hubo dos plazos para presentar indicaciones, recibiéndose un total de once. Todas ellas figuran en el presente informe, dándose cuenta, además, del debate que ellas motivaron y de los acuerdos adoptados a su respecto.

Del mismo modo, debe hacerse notar que las Comisiones Unidas acordaron introducir algunas modificaciones al proyecto en virtud de lo establecido por el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado, contándose, en cada caso, con el voto favorable de la unanimidad de los señores Senadores presentes. De ello se dará cuenta en el curso de la discusión.

INFORME DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Durante el análisis de este proyecto de ley, las Comisiones Unidas acordaron solicitar, por escrito, el parecer de la Excma. Corte Suprema sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de sus disposiciones. En especial, interesaba saber cuál sería el tribunal competente para conocer los ilícitos aludidos en la iniciativa, a qué procedimiento se sometería su investigación y cuál sería el órgano encargado de realizarla. Todo lo anterior, teniendo en vista que el nuevo procedimiento procesal penal sólo rige para hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.

En respuesta a esa solicitud, el Máximo Tribunal de la República, en oficio N° 184-2018, comunicó a las Comisiones Unidas que la consulta efectuada escapa a lo que dispone el artículo 77 de la Constitución Política de la República, única oportunidad en la cual el texto constitucional consulta la opinión de este tribunal, toda vez que esta no dice relación con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, de modo que no corresponde emitir decisión al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, el mencionado informe contiene una prevención del siguiente tenor:

“Acordada, con el voto en contra del Presidente (s) señor Sergio Muñoz G., y de los Ministros señores Dolmestch, Künsemüller, Cisternas, Blanco y Dahm, quienes estuvieron por informar en los siguientes términos.

El Presidente señor Muñoz G., fue del parecer de señalar que en la materia que se consulta debe tenerse en consideración lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 46 de 21 de diciembre de 1987 especialmente en los motivos 15° y siguientes, que determinan la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Constitución Política de la República en cuanto regula, con efecto retroactivo, la conducta que sanciona, por atentar en contra de los derechos esenciales de la naturaleza humana.

A su turno, los ministros señores Dolmestch, Künsemüller y Dahm estuvieron por informar lo consultado, emitiendo opinión desfavorable a su respecto, teniendo presente para ello las razones expresadas en la respuesta al Oficio N° 148-2016 y Oficio N° CL/69/2018 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la H. Cámara de Diputados, las que se reiteran y se dan por reproducidas y, además, las siguientes:

1º) Que la declaración de una prescripción de la acción penal o de la pena corresponde a un órgano jurisdiccional, que incluso debe hacerlo de oficio, de acuerdo al artículo 102 del Código Penal. Se trata, en consecuencia, de una materia directamente relacionada con las atribuciones de los jueces y debería, por lo tanto, ser informada por esta Corte;

2º) Que, más allá de las influencias que en el parecer jurídico pudieran ejercer –sin tener que hacerlo– las consideraciones críticas motivadas por determinados casos judiciales u otros, en particular, es menester, tener cuidadosamente presente lo que sigue:

a) La prescripción aparece como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito, mediante el transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a ejecutar la ya impuesta; ambas tienen una condición común; el decurso de un plazo, después del cual la sociedad olvida y considera inútil la persecución del delito o la ejecución de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el derecho de ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin. (Jiménez de Asúa, 1992, 637).

b) La prescripción se inserta en una exigencia de seguridad jurídica, ella está al servicio de la firmeza, de la seguridad de la vida jurídica. El imperativo práctico de hacer factible la convivencia humana, impidiendo una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas (Von Liszt, 403) puede que contradiga los requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho.” (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro I, Editorial Jurídica, 2002, p. 461).

c) Plazos demasiado largos de prescripción o la franca imprescriptibilidad de delitos y penas introducirían en un Código Penal “el mayor defecto que cabe en una ley; el defecto que no se ejecutará y la paz de la comunidad”. (Pacheco, 506)

d) La opinión nacional dominante se pronuncia en los mismos términos, en consonancia con la tradición liberal del penalismo chileno. (Cury II, 430; Etcheberry II, 256; Labatut I, 297; Novoa II, p. 486; Vargas, 118; Yuseff, 33).

e) Mantener a un ciudadano indefinidamente bajo el yugo de una acusación o la inminencia de una pena, contrasta con la apremiante exigencia de humanidad aspecto de la idea del derecho sobre cuya importancia para el Derecho Penal contemporáneo huelga insistir. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, cit., p. 462);

3º) Que uno de los más connotados especialistas nacionales en las materias del Derecho Penal sexual ha expresado, a propósito del artículo 369 quáter (que inicia el plazo de prescripción desde la mayoría de edad del sujeto pasivo), lo siguiente:

“Varias críticas se han formulado en torno a la disposición que nos ocupa. Entre ellas, que no se aprecia la razón para reducir su ámbito de aplicación únicamente a la criminalidad sexual, en circunstancias que respecto de otros delitos que afecten a menores pueden existir las mismas razones político-criminales que subyacen al precepto del artículo 369 quáter. Tampoco existe ninguna razón para circunscribir una disposición como ésta a los menores de edad, si hay otras personas y situaciones que también merecerían el mismo trato (v. gr., en razón de alguna enfermedad), o para que ella se aplique por igual a delitos que revisten gravedades muy diversas. Todo ello sin contar con que la ampliación de los plazos de prescripción no necesariamente opera a favor de un respuesta investigativa y jurisdiccional eficiente, sino más bien al contrario.” (Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, 2ª. edición, Editorial Jurídica, 2014, p. 408).

Estas razones son plenamente aplicables –con mayor intensidad– a la propuesta de imprescriptibilidad;

4º) Que, el precepto del artículo 250 del Código Procesal Penal, que impide el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles, no resulta un fundamento útil para sostener la propuesta de que se trata, toda vez que actualmente está referido únicamente a los delitos de “lesa humanidad”, de naturaleza y gravedad totalmente distintas a las propias de los ilícitos a que se vinculan las modificaciones propuestas;

5º) Que, la garantía constitucional de igualdad ante la ley se verá lesionada con la aprobación de las normas propuestas, desde que los responsables de delitos de mucha mayor gravedad –atentatorios de la vida humana autónoma e integridad física de las personas (mutilaciones y lesiones gravísimas)– tendrán a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción penal y, en cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos mencionados en las iniciativas (al menos, los de carácter únicamente sexual).

Finalmente, el ministro señor Cisternas, sin perjuicio de estimar que lo requerido corresponde a una materia de fondo, por consideraciones de naturaleza práctica estuvo por emitir la opinión solicitada, señalando que, en la eventualidad de aprobarse la aplicación retroactiva de las normas señaladas, por aparecer que el sistema de enjuiciamiento penal actualmente vigente resulta más beneficioso para el imputado al otorgar mejores garantías de respeto de sus derechos, el tribunal y el procedimiento aplicable sería el actualmente en vigencia. El ministro señor Blanco adhiere a esta postura, pero limitándola, por idénticas razones, a la aplicación del procedimiento penal reformado, de manera que el conocimiento del asunto ha de quedar sometido al tribunal señalado por la ley, a la época de ocurrencia de los hechos.”.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, dio inicio al estudio en particular de la presente iniciativa, agradeciendo la concurrencia de las autoridades vinculadas a la materia en estudio.

Hizo presente que se había recibido un conjunto de indicaciones que proponen diversas enmiendas al texto aprobado en general. Algunas aumentan el catálogo de delitos cuya acción penal para perseguirlos no prescribiría. Asimismo, otras proponen establecer que tampoco prescriba la acción civil indemnizatoria para perseguir los daños derivados de los ilícitos que considera este proyecto en el artículo 94 bis, en tanto que otras otorgan un carácter retroactivo a sus disposiciones.

Añadió que tales indicaciones suponen cambios importantes en nuestra legislación, los que deben ser analizados en detalle por las Comisiones Unidas.

Luego, ofreció la palabra, en primer término, al Subsecretario de Justicia, señor Juan José Ossa, quien, en nombre del Gobierno, agradeció la invitación a participar en la discusión en particular de este proyecto.

Inició su intervención señalando que la iniciativa legal en debate exhibe desafíos jurídicos que deben ser abordados con rigurosidad. Sobre el particular, afirmó que el Ejecutivo ha previsto que, a lo menos, son tres los temas que requieren de un análisis pormenorizado.

El primero de ellos, continuó, se vincula con la situación de la eventual retroactividad de la acción penal que ha sido declarada imprescriptible. En ese sentido, será preciso esclarecer si la regla relativa a la prescripción que establece el proyecto de ley rige in actum o si presenta un carácter sustancial, es decir, ya está incorporada entre los derechos del imputado. Asimismo, deberá discutirse si la prescripción forma parte de la pena y las consecuencias de tal determinación, y si operará en este caso el principio pro reo, consagrado constitucionalmente.

En segundo orden, sostuvo que también tendrá que estudiarse la propuesta contenida en la indicación número 2, de autoría de la Honorable Senadora señora Goic, que postula la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria. De igual manera habrá que dilucidar si se requerirá la participación en el delito del tercero civilmente responsable como cómplice o encubridor y, por lo tanto, que haya sido condenado en ese carácter.

Seguidamente, hizo notar que una de las dudas que han surgido a partir de la discusión que ocupa a las Comisiones Unidas es la determinación de cuál tribunal conocerá de las causas por delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal penal. De hecho, reseñó que todas las causas pendientes por hechos acaecidos previamente al nuevo proceso criminal fueron encargadas a ministros de Cortes de Apelaciones, puesto que el último juzgado del crimen que las tramitaba dejó de funcionar hace un tiempo.

Observó, en consecuencia, que las víctimas de delitos sexuales de larga data podrían enfrentarse a la ausencia de un juzgado, por cuanto los tribunales de garantía y orales en lo penal no tienen potestades para conocer conductas ilícitas cometidas antes de su instalación.

Por último, hizo mención de la figura de la irretroactividad civil -propuesta en la indicación número 2-, sobre la cual señaló que será preciso examinarla a la luz de la doctrina de los derechos adquiridos.

Ante ese comentario, las Comisiones Unidas acordaron, antes de pronunciarse sobra cada indicación, recibir en audiencia a académicos para que ilustren a sus miembros acerca de los asuntos más controvertidos desde una perspectiva jurídica.

En cuanto a la situación advertida por el señor Subsecretario de Justicia, relativa a la eventual falta de un tribunal, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, subrayó que la norma constitucional contenida en el párrafo quinto del ordinal 3° del inciso primero del artículo 19 de la Carta Fundamental mandata que el tribunal correspondiente para juzgar un hecho ilícito debe estar establecido con anterioridad a su perpetración.

La Honorable Senador señora Rincón señaló que, de ser efectiva esa dificultad, debería incorporarse al proyecto de ley una regla especial de competencia, con el fin de no dejar en la indefensión a las víctimas.

En complemento a esa afirmación, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, aseveró que el establecimiento de una regla de esa naturaleza requeriría oír la opinión de la Corte Suprema, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de las República, cuestión que podría complejizar el trámite de la presente iniciativa.

Sobre ese mismo asunto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Sebastián Valenzuela, advirtió que un asunto que podría ser controvertido es que se asignaría competencia a un tribunal con posterioridad a la ocurrencia del delito, lo que podría pugnar con normas constitucionales. Por tal motivo, indicó que se revisará la experiencia de otros casos, tanto en la labor juzgadora como en la investigativa.

Al efecto, la Honorable Senador señora Rincón sostuvo que el tribunal existía a la época de comisión de los hechos, por lo que el problema se reduce sólo a un tema de competencia.

El señor Subsecretario de Justicia planteó que esta dificultad se ha presentado en otras ocasiones. A modo de ejemplo, postuló que al crearse el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se produjo un vacío temporal de competencia entre la Comisión Resolutiva Antimonopolios y dicho órgano, situación en la que se estimó que, si el ente ha dejado de existir, simplemente no hay tribunal.

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En una sesión posterior, las Comisiones Unidas recibieron en audiencia a académicos de diversas ramas del derecho, quienes expusieron sus puntos de vista acerca del mérito de las indicaciones formuladas al proyecto de ley.

En primer término, expuso la abogada señora Paulina Gómez, quien inició su intervención haciendo presente que, en su opinión, el dilema que se presenta en esta materia está íntimamente relacionado con el área de los derechos fundamentales, no sólo en un sentido constitucional, penal o procesal estricto, sino que también en consonancia con el derecho de los derechos humanos.

Así, sostuvo que el derecho de los derechos humanos constituye una rama especial del derecho público que se nutre de dos fuentes: la Constitución Política de la República y los tratados internacionales vigentes en el país. En efecto, estas normas constituyen el sistema jurídico de los derechos humanos.

De lo anteriormente expuesto, razonó, es posible concluir que dicho ordenamiento es una rama axial del derecho público, en tanto se instaura como fundante de la legitimidad de los demás sistemas jurídicos. Ello es reafirmado en el inciso segundo del artículo 5° del Texto Fundamental, en que el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana se instituye como un límite al ejercicio de la soberanía.

Consignó, por otro lado, que todo tratado internacional de derechos humanos obliga a los Estados partes a adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para adecuar el orden jurídico, político y administrativo a las garantías convenidas y a tomar todas las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlas efectivas.

En particular, mencionó que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados partes a proteger a los menores de todas las formas de abuso, incluida la de orden sexual. En ese contexto, indicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictaminado que ese deber general implica, por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y, por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

A partir de lo señalado, y sobre la base de la primacía de ese sistema jurídico especial, concluyó que el legislador no sólo puede, sino que debe tomar medidas, como la instauración de la garantía de imprescriptibilidad retroactiva, para hacer efectivo el derecho de los niños a la protección contra el abuso sexual. Una acción de esa naturaleza, complementó, no vulnera derecho fundamental alguno, pues el legislador está legitimado por el sistema jurídico para adoptar esa decisión, en cumplimiento de una obligación convencional.

Connotó que la posición antes explicitada se sustenta en que las disposiciones de derechos humanos poseen una jerarquía superior a las de otras esferas jurídicas, como las de orden constitucional, procesal o penal. Además, precisó que es necesario tener presente que el ordenamiento de los derechos humanos considera reglas especiales para su interpretación.

Luego, consignó que el análisis de la cuestión debatida debe ser de carácter sistemático, es decir, considerando todos los elementos del sistema jurídico de los derechos humanos, interrelacionados entre sí, para comprender su funcionamiento y decidir en consecuencia.

En esa misma línea de análisis, instó a tener en cuenta lo preceptuado en los artículos 19 y 5°, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental, que no solamente disponen derechos, sino también los deberes del Estado y el rol de legitimidad del poder que los derechos humanos tienen en un modelo democrático. Asimismo, es imperioso tener a la vista las normas constitucionales y convencionales y, dentro de estas últimas, a los tratados de derechos humanos generales y especiales, como la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Por último, es necesario aplicar las reglas de interpretación propias del sistema, establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, esto es, interpretación no restrictiva, pro-homine y siempre favorable a la vigencia de los derechos.

A continuación, detalló las garantías especiales que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla en su texto, reconocidas por su especial necesidad de protección:

- Derecho a una protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales (artículo 34).

- Derecho a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual (artículo 19).

- Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24).

- Derecho a la efectividad de sus derechos (artículo 4).

- Derecho a la consideración primordial de su interés superior (artículo 3).

Una vez señaladas las garantías precedentes, planteó la interrogante de si sería posible que se constate un conflicto entre los derechos del niño con otros derechos fundamentales de las personas que pudiesen ser investigadas como responsables de abusos sexuales. Al efecto, sería preciso identificar los derechos eventualmente perjudicados y las reglas o principios que permitan resolver la controversia.

En ese sentido, postuló que, a su juicio, la disposición de una garantía de imprescriptibilidad retroactiva a favor de quienes siendo menores de edad fueron víctimas de abuso sexual, no afectaría otras garantías constitucionales.

Primeramente, afirmó que no se vulneraría la garantía de irretroactividad de la ley penal instituida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de nuestra Constitución. Sostener lo contrario, razonó, resultaría un argumento errado, por apelación a la norma, toda vez que la disposición se circunscribe únicamente a los delitos y a las penas asignadas, pero no a las acciones procesales que permiten acceder a la tutela judicial.

A mayor abundamiento, puso de manifiesto que, de conformidad con el tenor literal del precepto antes citado, si se persigue la responsabilidad de alguien por actos llevados a cabo antes de la entrada en vigencia de esta ley y tales hechos no constituían un delito cuando se cometieron o tenían fijada en ese momento una pena menor, la garantía de irretroactividad operará en pleno a su favor y así lo declarará el tribunal competente.

Del mismo modo, tampoco se contravendría la garantía de ser sometido a un procedimiento racional y justo del párrafo quinto del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Política, ni la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, estatuida en el párrafo primero del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, dada la claridad del tenor de los textos antes enunciados. En efecto, adujo que ambas garantías conforman, junto a otras, el derecho humano a un debido proceso, el cual rige y se actualiza cada vez que se incoa un enjuiciamiento en contra de una persona. Sin perjuicio de ello, dicha garantía no se afecta en su contenido por las características que posean las acciones procesales que darán origen al procedimiento judicial.

Añadió que los momentos de actualización de esas garantías son diferentes, puesto que el derecho a accionar es parte del derecho al acceso a la justicia; en cambio, el procedimiento racional y justo y el plazo razonable son parte del debido proceso. Sus momentos de vigencia son sucesivos y, por ende, no se afectan mutuamente. Entre ellos no puede haber colisión alguna, sentenció.

En tercer lugar, subrayó que tampoco se contraría el supuesto derecho fundamental a la seguridad jurídica, que consagraría el ordinal 26° del artículo 19 de la Carta Política. Lo anterior, en el convencimiento de que tal derecho simplemente no existe. De hecho, continuó, lo que el referido ordinal establece es la garantía de no afectación de la esencia de los derechos fundamentales y, en ese escenario, ya se ha argumentado que la irretroactividad de la ley penal no es de la esencia del derecho a un debido proceso, porque no aplica a las acciones procesales.

Seguidamente, advirtió que en el improbable caso de que se estimase que existe algún otro derecho fundamental que sí colisiona con la garantía de imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal, correspondería resolver esa controversia en conformidad con la regla de la especialidad de los derechos de los niños, que priman por sobre otros generales. Además, tendría plena aplicación el principio del interés superior del niño.

En lo que respecta a las reglas de interpretación de las disposiciones de derechos humanos, sostuvo que el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica estipula el régimen ordinario en esta materia que, en lo medular, prohíbe toda interpretación restrictiva de las garantías y derechos reconocidos en el sistema.

Sobre el mismo asunto, mencionó las cuatro reglas principales de interpretación:

1.- Se impide suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella, pues ello sería contrario al principio de retroalimentación recíproca entre las normas constitucionales internas y las de los tratados de derechos humanos.

2.- No es posible limitar derechos que puedan estar reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Ello resultaría contrario al principio de progresividad o de integralidad maximizadora y a la regla de la cláusula de favorabilidad, según la cual, en caso de conflictos entre normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir la interpretación que sea más favorable al goce de los mismos.

3.- Se prohíbe excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, toda vez que ello se opone a los principios evolutivos y pro-homine, en cuyo desarrollo juega un papel fundamental la conciencia y voluntad de las naciones, democráticamente manifestadas.

4.- Se impide excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza, en cumplimiento del principio de consideración del entorno normativo.

En su opinión, la regla signada con el número 3 es la más importante, dado que legitima la labor del Congreso Nacional para adoptar una decisión en orden a ampliar las herramientas jurídicas existentes y así fortalecer la protección contra el abuso sexual. En definitiva, el legislador puede desarrollar de manera más extensa el sistema de derechos humanos.

En síntesis, acotó que las reglas de interpretación aludidas compelen a los miembros del Parlamento, en su calidad de representantes democráticamente elegidos, a tomar medidas para hacer efectivo el derecho de los niños a una adecuada protección contra el abuso sexual y habilitan al legislador a adicionar al sistema nacional de derechos humanos garantías especiales para la infancia que expresen nuevos estándares éticos y políticos latentes en la sociedad, como la imprescriptibilidad retroactiva.

En otro asunto, la señora Gómez hizo referencia a la supuesta vulneración de la garantía del tribunal preexistente que se constataría ante la aprobación de la proposición de imprescriptibilidad retroactiva, por cuanto no existiría un tribunal habilitado para conocer de hechos acontecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. Al efecto, sostuvo que el texto de la garantía contenida en ordinal 3° del artículo 19 constitucional refiere a la prohibición del juzgamiento por parte de comisiones especiales. Por tanto, una persona sólo podría ser sometida a la autoridad de tribunales fijados por la ley con anterioridad a los hechos que se le imputan.

En su opinión, no pude argüirse que en este caso habría una comisión especial, dado que los tribunales orales en lo penal actuales son propiamente “tribunales”, establecidos como tales por ley. De igual manera, tampoco se podría aducir que se trataría de tribunales que no existían con anterioridad, porque no se puede confundir su instalación con la reorganización de un determinado sistema de justicia.

Agregó que cambiar la estructura y funcionalidad de una jurisdicción no afecta ningún derecho constitucional, pues el tribunal que hará el juzgamiento ya existía, aunque actualmente se organice y funcione de modo diferente. Paradójicamente, el tránsito de un sistema de justicia inquisitivo a uno garantista, lejos de afectar una garantía constitucional, resguarda el respeto integral del derecho a un debido proceso.

Al culminar su exposición, hizo hincapié en que los reparos a la imprescriptibilidad de las acciones civiles por los daños y perjuicios que ocasionó el hecho punible podrían zanjarse asociando su procedencia a una sentencia penal firme y ejecutoriada en sede penal. Ello evitaría cualquier tipo de incerteza en ese ámbito, toda vez que, establecida la responsabilidad penal de una persona, cabría la interposición de las acciones indemnizatorias.

En segundo lugar, expuso ante las Comisiones Unidas el abogado y académico señor Hernán Corral, quien centró su intervención en los aspectos civiles abordados por las indicaciones formuladas al texto aprobado en general por el Senado.

En primer término, aludió al contenido de la indicación número 2, de autoría de la Senadora señora Goic, particularmente en lo que atañe a la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria y su aplicación retroactiva.

En una explicación general sobre la institución de la prescripción extintiva, destacó su rol fundamental en el objetivo de alcanzar un alto grado de seguridad en las relaciones jurídicas, sin la cual no se puede garantizar la justicia. Por lo mismo, es importante que después de un cierto tiempo las personas puedan tener certeza acerca de sus actuaciones y su responsabilidad patrimonial, favoreciéndose de ese modo la contratación con terceros, quienes accederán a mayores niveles de seguridad.

De consiguiente, enfatizó, es uniforme entre los tratadistas de derecho civil la consideración de la prescripción como una institución de orden público e, incluso, de derecho común. Por lo anterior, si una acción civil no tiene establecido un plazo especial de prescripción, se aplica la regla general estipulada en el artículo 2505 del Código Civil.

Sobre la base de los razonamientos antes expuestos, indicó que, aunque es posible constatar en el ordenamiento jurídico ciertos casos de imprescriptibilidad de acciones civiles, ellos son muy escasos. Citó como ejemplo la acción de partición, la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias entre predios vecinos, las que se justifican por cuanto la ley quiere que no se extinga la acción mientras permanezca la situación de hecho que la motiva.

Agregó que en materia de familia la ley N° 19.585 determinó la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de la filiación, dado que el legislador decidió privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijos por sobre la estabilidad de las situaciones familiares. Al efecto, precisó que dicha acción no se extingue por el transcurso del tiempo, pero sí por otras razones, como la muerte del hijo o del padre o madre.

Sostuvo que, si bien algunos autores administrativistas plantean que las acciones impetradas contra el Estado persiguiendo la responsabilidad de sus órganos serían imprescriptibles, en razón de que tal prescripción no se regiría por el Código Civil, sino que por la Constitución Política de la República, esa tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, se ha dictaminado que por aplicación del artículo 2497 del Código Civil, el plazo de la prescripción extintiva sería de cuatro años.

Entonces, concluyó que, a pesar de que el Poder Legislativo posee la facultad de establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones en el orden civil, adujo que en este caso argumentos de conveniencia y razonabilidad no recomiendan su disposición, tal como lo propone la indicación número 2.

Seguidamente, comentó sobre algunas herramientas que concede la legislación y que serían atingentes para resolver las situaciones para las cuales se ha propuesto la imprescriptibilidad.

Mencionó primeramente la institución de la suspensión de la prescripción civil, que consiste en un beneficio que la ley otorga a ciertas personas que no están en condiciones de hacer valer sus derechos. Así, consignó que el artículo 2509 estipula que la prescripción extintiva se suspende para los menores de edad. Aclaró que, aunque algunos autores postulan que dicha suspensión no sería aplicable en los casos en que se persigue la responsabilidad civil, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la posición opuesta.La referida suspensión tiene un límite de diez años, consignó.

Añadió que en los casos en los cuales una víctima necesite más de una década para hacer efectivos sus derechos, un mecanismo adecuado sería entender que el plazo a partir del cual se cuenta la prescripción del artículo 2332 del Código Civil no comience a correr en el momento de la comisión del hecho ilícito, sino en aquel en que se manifiesta el daño. Acotó que varios fallos de la Corte Suprema se han inclinado en ese sentido.

Esas herramientas, en su opinión, son suficientemente protectoras para los menores abusados, toda vez que amplían el plazo para obtener una reparación civil de los daños sufridos. Además, tienen la ventaja de ser mecanismos legales igualitarios, es decir, se aplican a todos los menores de edad y por todos los ilícitos que los pudieren menoscabar.

A raíz de la sentencia precedente, connotó que el proyecto en debate podría violentar el principio de igualdad ante la ley, pues la imprescriptibilidad se establece sólo para algunos ilícitos. A modo de ejemplo, adujo que un niño que ha sido víctima de una mala praxis en un hospital público y que sufre consecuencias de por vida se tendrá que sujetar a las reglas generales de prescripción, pese a que tenga secuelas quizás de mayor gravedad que las que se puedan derivar de un abuso sexual.

Postuló que una situación de dispar tratamiento también podría presentarse entre las víctimas de abusos sexuales, por cuanto, según lo instituye la indicación número 2, la acción civil será imprescriptible siempre que se trate de daños derivados de los delitos mencionados en el inciso primero del artículo único de la iniciativa legal. Así, sería anexa a la responsabilidad penal, requiriéndose, por tanto, una sentencia penal condenatoria. Al respecto, hizo hincapié en que la responsabilidad penal no es igual a la de carácter civil y, por lo mismo, es perfectamente posible que se absuelva a un imputado por distintas causales y que posteriormente igualmente sea condenado en sede civil. Sin embargo, según lo que dispone la indicación en comento, ante un sobreseimiento o absolución penal el menor abusado no tendría derecho a una indemnización civil, pues no ha habido una condena criminal. Esa situación dispar, a su juicio, también revela una infracción al principio de igualdad ante la ley, constitucionalmente consagrado.

Luego, opinó que la propuesta de sancionar las normas sobre imprescriptibilidad en el Código Civil y no en el Código Penal conllevaría la dificultad de delimitar los hechos a los que se aplicaría, por cuanto no existe la tipificación que sí se constata en materia criminal. Asimismo, habría que tener presente que la responsabilidad civil no se extingue ni aún por la muerte de la víctima ni del autor del daño y, por lo tanto, la acción reparatoria nunca expiraría.

Observó, en otro ámbito, que la indicación número 2 incurriría en un error al incluir dentro de la imprescriptibilidad a los terceros civilmente responsables, esto es, a las personas que responden por un hecho ajeno. La razón de tal conclusión es que en el actual proceso penal no se puede ejercer la acción civil contra el referido tercero, sino que solamente se puede impetrar contra el autor directo. En definitiva, la responsabilidad del tercero se podría hacer efectiva únicamente en un juicio civil.

En último lugar, efectuó algunos comentarios acerca de la retroactividad que se propone en alguna de las indicaciones presentadas. Sobre ese punto, subrayó que, si bien el artículo 9° del Código Civil estatuye que la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, otra norma de rango legal perfectamente puede modificar esa premisa. En consecuencia, es preciso atender a su conformidad con el texto constitucional. Al efecto, hizo notar que la Carta Política no contempla una prohibición general de retroactividad de la ley, pero sí se constatan tres áreas en las cuales estaría proscrito para el legislador su disposición: en materia penal, cuando la ley no favorezca al reo; ante la cosa juzgada, en situaciones resueltas por sentencia firme, y en cuestiones que afecten el derecho de propiedad.

En principio, manifestó que la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de las acciones civiles indemnizatorias violaría la cosa juzgada, pues podría afectarse procesos en que se hubiese debatido la responsabilidad de una persona imputada por abusos sexuales a menores y haberse establecido por sentencia firme la prescripción de la acción. En ese caso, puntualizó, el Presidente de la República y el Congreso Nacional, en su calidad de órganos colegisladores, contravendrían el artículo 76 constitucional, al hacer revivir procesos fenecidos.

Consideró curioso que la autora de la indicación número 2 fuese más respetuosa de la cosa juzgada en materia penal que en la civil, toda vez que en la indicación número 5 postula que, si el plazo de prescripción estaba cumplido y declarado judicialmente, no tendría aplicación la retroactividad. Estimó incoherente, por tanto, que se acate la cosa juzgada en la imprescriptibilidad de la acción penal, pero no respecto de la acción civil.

Razonó, en otro sentido, que la indicación número 2, ante una sentencia judicial que ha declarado la prescripción de la acción civil, también quebrantaría la garantía constitucional del derecho a la propiedad, toda vez que la obligación de resarcir el daño se habría extinguido. Por lo mismo, el hecho que la referida indicación proponga hacer imprescriptible retroactivamente la acción conllevaría revivir una deuda que ya había expirado.

A mayor abundamiento, afirmó que el derecho de la persona a alegar la prescripción le sería desconocido y se le extraería de su patrimonio, en el que ya estaba incorporado. Asimismo, la deuda eventualmente podría ser cobrada mediante la ejecución de bienes del patrimonio de la persona, con lo cual claramente se observaría un atentado a su propiedad.

En síntesis, sostuvo que imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales a menores de edad, constituyendo su establecimiento una atribución del Poder Legislativo, no resulta conveniente ni estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigor de la ley que la instituya debería considerarse contraria a la Constitución, por lesionar en algunas situaciones la cosa juzgada y, en todas, la garantía constitucional a la propiedad.

A continuación, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho penal, señor Guillermo Oliver.

El jurista concentró su exposición en tres asuntos principales: las razones invocadas para justificar la imprescriptibilidad de los delitos relacionados con el abuso sexual de menores, el catálogo de delitos seleccionado por el proyecto de ley y, por último, los argumentos que sustentan la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de las acciones penales.

Acerca del primer asunto, expresó que hay dos grandes grupos de ideas que se han expuesto para evidenciar la imprescriptibilidad de los delitos mencionados, a saber, la gravedad de esas conductas ilícitas y sus particularidades, que conducen a la develación tardía de los hechos.

La gravedad de los delitos, en su opinión, constituye la línea argumental más débil, no porque se cuestione la gravedad demostrada de tales ilícitos, sino porque ella no puede ser equiparada a la trascendencia de otros delitos que incluso merecen una pena mayor, como el homicidio. De hecho, de prosperar la iniciativa de ley en debate, el mensaje político criminal que se dirigiría a los potenciales delincuentes es que resultaría más beneficioso matar a la víctima, dado que el homicidio prescribe, en contraposición a lo que acontecería con los delitos contra la indemnidad sexual.

Consiguientemente, coligió, resulta dificultoso justificar, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, la persecución imperecedera de un delito que no tiene asignada una pena perpetua. En efecto, si se excluye el secuestro con violación, la violación con homicidio y el robo con violación, todos los demás delitos acarrean penas de entidad relativamente menor.

Sobre la base de lo expuesto precedentemente, postuló que una segunda línea argumentativa que podría sustentar de mejor forma el objetivo de la presente iniciativa sería atender a las particularidades de los delitos analizados, que explican que sean develados de manera tardía. En efecto, es recurrente que transcurra un tiempo considerable entre la comisión del hecho ilícito y su denuncia.

Consignó, sin embargo, que en la discusión se han obviado los fundamentos de la institución que se quiere dejar de aplicar en el tratamiento de estos delitos. Es decir, si se pretende declarar su imprescriptibilidad, es preciso analizar primeramente cuál es la razón por la que prescriben las acciones para perseguir los delitos. Al respecto, aseveró que el motivo de la existencia de la prescripción de los delitos se vincula con el principio de humanidad, por cuanto mantener indefinidamente a alguien en la incertidumbre de una acusación o la inminencia de una pena es contrario a la exigencia de respeto de la dignidad humana, que se impone como límite a la extensión e intensidad del ius puniendi.

En ese contexto, el camino propuesto por el proyecto de ley -imprescriptibilidad de ciertos delitos- no resulta procedente por infracción al principio de humanidad, que se avizora como el fundamento central de la prescripción. De consiguiente, planteó que una alternativa posible sería ampliar el plazo de prescripción de estos ilícitos, sin perjuicio de que hay que tener claridad sobre la distorsión que ello implicaría en el sistema penal, pues es sabido que los diferentes términos de prescripción dependen de la gravedad de las conductas tipificadas. En la práctica, delitos de menor gravedad prescribirían en un tiempo mayor que otros más gravosos, sentenció.

En virtud de todo lo expuesto, estimó que la solución más adecuada es profundizar la medida adoptada en el año 2007, al incorporarse el artículo 369 quáter en el Código Penal, disposición que, en el caso de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad, pospone el inicio del cómputo del plazo de prescripción hasta el momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. Dicho precepto constituye una respuesta al hecho de que en reiteradas ocasiones tales ilícitos se cometen en núcleos cercanos a la víctima, que explican que ésta no se atreva a denunciar, tarde mucho en hacerlo o que, simplemente, por sus escasos años no sea conciente de la naturaleza sexual del acto al cual es sometida.

Por lo tanto, recomendó que, si se estima preciso otorgar un plazo más extendido a la víctima para asegurar la persecución del delincuente, el legislador lo disponga de esa manera, pero con un límite, sin declarar su imprescriptibilidad. En otras palabras, resulta plausible postergar aún más el momento a partir del cual comience a computarse el plazo de prescripción.

Puso de manifiesto que, de aceptarse la proposición antedicha, podría seguirse la iniciativa concretada en el Código Penal alemán hace tres años, que incrementó la edad desde la cual se computa el plazo de prescripción. Así, el comienzo de ese término se verifica cuando la víctima cumple 30 años de edad. Acotó que, aunque es discutible cuál sería la edad apropiada desde la cual se contaría la prescripción extintiva, destacó la corrección intra sistemática de la decisión adoptada por el derecho alemán, en contraposición a la propuesta de la imprescriptibilidad.

En lo que atañe a los delitos seleccionados en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley, se mostró de acuerdo con la proposición de enmienda contenida en la indicación número 1, de autoría del Senador señor Allamand, toda vez que, en primer lugar, es atingente suprimir de ese listado el secuestro con violación, pues en este caso la víctima no es un menor de edad. Asimismo, es pertinente la eliminación de la figura típica de comercialización, adquisición y almacenamiento de pornografía infantil, principalmente por el hecho de que se trata de un delito permanente, por lo que no es necesaria su mención expresa para considerarlo imprescriptible.

No obstante, complementó, se mantiene en el catálogo de delitos aprobado en general por el Senado la figura de la violación con homicidio que, a su juicio, no se justifica. Al respecto, planteó que dicha conducta, tipificada en el artículo 372 bis del Código Penal, no guarda relación con los fundamentos de la iniciativa. De hecho, la exposición de motivos que acompañó la indicación sustitutiva del Ejecutivo señala lo siguiente:

“Esta adecuación pretende asegurar la persecución de los delitos de carácter sexual en contra de las personas menores de edad, con posibilidades acrecentadas de satisfacción judicial de sus intereses, esperando la generación de condiciones materiales en las que la víctima pueda acceder a la justicia cuando ya se ha liberado de las trabas relacionales, de poder, subordinación e impunidad que le aquejan.

Asimismo, esta modificación tiene por propósito establecer reglas que permitan que la víctima que ha sufrido delitos de índole sexual, pueda denunciarlos cuando se encuentra en condiciones para sobrellevar los procesos emocionales, psicológicos y judiciales que en lo sucesivo se susciten”.

De consiguiente, manifestó, es factible concluir que la indicación razona sobre la base de una víctima viva. En cambio, en el delito de violación con homicidio la víctima ha muerto y, por tal motivo, no cabe esperar que en algún momento pueda acceder a la justicia.

En tercer orden, el profesor señor Oliver hizo alusión a la propuesta de instituir la retroactividad de la imprescriptibilidad de las acciones penales. Al respecto, hizo presente que no resultaría procedente aplicar retroactivamente la regla que se adoptará de prosperar la iniciativa en discusión. Señaló que es abrumadoramente mayoritaria, tanto en la doctrina nacional como extranjera, la aceptación de la naturaleza penal o sustantiva de la prescripción. Por tal razón, le es aplicable el postulado de la irretroactividad penal. Incluso, si se adhiere a quienes de forma minoritaria abogan por la esencia adjetiva o procesal de la prescripción, es necesario reconocer que en las últimas décadas la distinción entre la naturaleza penal o procesal se califica como simple palabrería, por cuanto ambas integran el ius puniendi estatal. En consecuencia, cualquier modificación perjudicial en las reglas que gobiernan la persecución penal de un delito no puede aplicarse retroactivamente.

A mayor abundamiento, como forma de demostrar que esos postulados están recogidos en la legislación nacional, citó el artículo 18 del Código Penal y el artículo 11 del Código Procesal Penal.

Otro argumento a favor de la irretroactividad en materia penal, continuó, se encuentra en consideraciones de seguridad jurídica, la que, si bien no posee consagración constitucional explícita, se desprende de las normas de la Carta Política, al igual que, por ejemplo, el principio de proporcionalidad.

Connotó finalmente que una última reflexión que se opone a la retroactividad es que una enmienda en este sentido constituiría una manifestación muy clara de una modificación perjudicial ad hoc, expresión que hace referencia a los casos en los que hay al menos un motivo para pensar que la medida perjudicial que se incorpora en la legislación penal puede tener destinatarios determinados. Al efecto, adujo que no es difícil imaginar, con el actual estado de la discusión pública, situaciones concretas a las que les podría afectar las disposiciones de la iniciativa, si se aplicase retroactivamente.

Agregó que desde la Revolución Francesa se tiene claridad de que las modificaciones perjudiciales ad hoc no resultan procedentes en materia penal, por lo que si este proyecto de ley se convierte en derecho positivo -incluso posponiendo el plazo de cómputo de la prescripción- sólo podría ser aplicada a hechos ejecutados con posterioridad a la entrada en vigor de la preceptiva.

A continuación, intervino el abogado y profesor universitario, señor Juan Sebastián Vera, quien, en primer término, manifestó concordar con la postura expresada por el profesor señor Oliver, en orden a que la solución prístina al problema que aborda el proyecto de ley estaría en el ámbito de la prescripción, aumentando los plazos de suspensión, por la delación tardía de los hechos constitutivos de delito. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, reconoció que parece haber un relativo consenso político en favor de la imprescriptibilidad y, desde esa perspectiva, anunció que centrará su exposición en aquellos argumentos que posibilitarían su aplicación en el derecho interno. Lo anterior, con la prevención de que su posición primaria es que los delitos deberían ser prescriptibles y que, a lo sumo, podría extenderse el plazo de suspensión que contiene el artículo 369 quáter del Código Penal.

Así las cosas, hizo mención a algunas consideraciones que, en su opinión, no han sido suficientemente debatidas en la tramitación de la presente iniciativa legal.

Primeramente, aludió al hecho de que parte de la doctrina aboga por la naturaleza sustantiva o material de la prescripción, dictamen que, en su parecer, puede ser debatido. De hecho, indicó que hay razones para sostener que, al menos, la prescripción podría tener una naturaleza mixta, material y procesal. En ese último ámbito, recalcó, se abre un espacio importante para eventualmente modificar ciertos dogmas o principios que arrancan del derecho penal liberal, pues, a partir de la noción de que el derecho está al servicio de la sociedad, dentro de las facultades que la Constitución Política de la República otorga, toda la legislación podría ser modificada, con la salvedad de la atingente a los derechos humanos.

En otro aspecto, postuló que ha tomado peso en la doctrina la idea de concebir al sistema penal como un cuerpo único, en que, si bien pueden advertirse áreas diferenciadas entre el derecho penal o sustantivo y el procesal penal o adjetivo, se favorezca la retroalimentación recíproca entre tales disciplinas, impregnando la interpretación de normas procesales sobre la base de principios penales y viceversa.

Concluyó, entonces, que al adoptarse una visión procesal de la prescripción es plausible inclinarse en favor de la imprescriptibilidad por razones de necesidad y utilidad, basado en el interés de resarcimiento de la víctima y las cuestiones de índole probatoria.

Agregó que es una máxima reconocida en el derecho moderno que la persecución penal no sólo tiene por objeto la aplicación de un castigo o dilucidar si se ha realizado o no un delito, sino que además presta otras funcionalidades, como servir en parte al resarcimiento de la víctima. En ese marco, se justifican ciertas potestades del Ministerio Público para proteger a la víctima.

En consecuencia, si se acepta la imprescriptibilidad, debe precaverse que sea limitada y sólo en situaciones excepcionales. Por lo mismo, expresó que en su opinión la reducción del catálogo de delitos seleccionados en el proyecto de ley debería ser mayor, pues el fenómeno de la develación tardía se presenta en el núcleo de los delitos sexuales, a saber, violación, estupro y abuso sexual.

No obstante, estimó preocupante que la iniciativa de ley no contenga medidas procesales, lo cual podría acarrear que la declaración de imprescriptibilidad se transforme en “letra muerta” o en un enunciado meramente nominal. Lo anterior, por cuanto en el ámbito del proceso penal se contemplan preceptos que otorgan una protección especial a los menores, como el artículo 53 del Código Procesal Penal que establece que se concederá siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos en contra de ese grupo etario.

Asimismo, consignó que otro de los riesgos que emanan de la eventual disposición de la imprescriptibilidad es el sustento probatorio, por lo que si no se introducen enmiendas en este sentido podría acontecer que la causa nunca llegue a juicio o que el Ministerio Público la archive por falta de prueba. Ello, en su entender, sería tanto o más perjudicial que el régimen vigente, pues la víctima podría verse cobijada desde un punto de vista sustantivo, pero rechazada desde una perspectiva procedimental, ya que los hechos ni siquiera serán investigados.

Otro asunto que le mereció especial atención es que, si se considera a los menores como un grupo desfavorecido, resultaría pertinente concederles un derecho a la verdad de lo sucedido, cuestión que no contravendría el principio de igualdad ante la ley. Afirmó que en el orden jurídico el derecho a la verdad ha recibido consagración en materia de terrorismo y así lo ha dispuesto, por ejemplo, la Carta Europea de Derechos de las Víctimas de Terrorismo.

Complementó esa premisa haciendo mención a que tal derecho podría estar justificado en su vinculación con ciertas facultades institucionales que posee el Ministerio Público, inmensamente superiores a las que tiene la propia víctima para llevar adelante una investigación. En tal sentido, resulta plausible que se limiten sus facultades de archivo provisional de causas por falta de prueba, esto es, eliminando derechamente esa atribución o haciendo más intenso el control judicial de esa medida.

En lo que atañe a la prescripción de la acción penal y de la acción civil derivada del delito, observó una falta de coherencia, toda vez que no parece explicable que la primera sea imprescriptible, pero no la segunda. Sin embargo, reconoció que en experiencias comparadas que han acogido la imprescriptibilidad de ciertos delitos, las limitaciones están precisamente vinculadas con la acción civil. Sugirió, al respecto, modificar la prescripción de esta última para que no se produzca ese contrasentido, pero también con ciertas limitaciones, con el objeto de evitar que una persona sea llevada ante los tribunales por meros intereses económicos.

Acerca de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, subrayó que hay buenas razones para proscribir su instauración. Previno, no obstante, que, si finalmente es estatuida en el ordenamiento jurídico, sería pertinente circunscribirla a los casos en que el plazo de prescripción se encuentre actualmente suspendido.

Reseñó también algunos de los aspectos probatorios que es preciso tener presente en la discusión. Al efecto, connotó que si se comparan los delitos mencionados en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley con otros de mayor gravedad, como el homicidio, es posible advertir ciertas circunstancias criminógenas especiales en los primeros, como el hecho de que generalmente se cometen en ambientes íntimos o familiares. Esas particularidades, continuó, generan una escasez probatoria que, de alguna forma, los deja en una posición desmejorada en el momento del enjuiciamiento, lo que eleva su riesgo de impunidad de forma injustificada o, incluso, azarosa.

De igual manera, indicó que algunos autores postulan que mantener la situación actual originaría ventajas posibles de ser aprovechadas por los sujetos activos del delito, pues podrían llegar a constituir conductas neutralizadas. Aunque en general discrepa de esa postura, sí está de acuerdo en que es necesario introducir medidas que favorezcan la persecución de los delitos sexuales contra menores.

En otro ámbito, enunció que en los delitos de abusos sexuales contra menores la principal prueba de cargo será el testimonio de la víctima y, aunque se ha admitido el rechazo de las condenas penales basadas en ese sólo medio probatorio, tanto en el derecho comparado como en sentencias de la Corte Suprema es posible encontrar fallos en que la condena se ha fundado esencialmente en este antecedente.

En la misma línea, la epistemología -disciplina encargada de resolver cómo se genera el conocimiento con las pruebas- también ha dicho que la víctima está en condiciones de dar un relato veraz, bajo ciertas circunstancias. Por ello, se ha recomendado atender a criterios de credibilidad y de corroboración para determinar la fiabilidad de la víctima. En ese escenario, la jurisprudencia española ha fijado tres requisitos para emitir una condena: ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación.

Agregó que en el caso de los menores es común que se recurra a la pericia de credibilidad, la que, si bien en algunas situaciones puede resultar problemática, en Chile está bien catalogada por la adecuada metodología utilizada por la Policía de Investigaciones. Sin perjuicio de ello, la doctrina se encuentra bastante dividida en relación a otorgar valor a esta pericia y, mayormente, se inclina por excluirla en la fase intermedia cuando se trata de víctimas adultas. Solamente se acepta de manera restrictiva en el caso de víctimas menores de edad.

En síntesis, propuso incorporar en el Código Procesal Penal las reglas de exclusión probatoria, con el fin de que no se impida la realización de las pruebas de credibilidad de los menores, dejando su valoración para la etapa de juicio oral.

Al concluir la primera ronda de intervenciones, la Honorable Senadora señora Rincón dio cuenta de la evolución que en esta materia se ha evidenciado en la sociedad y, por lo mismo, pese a que se han hecho valer numerosos argumentos para defender las garantías de los eventuales inculpados, también es preciso tener en consideración las reglas sobre derechos humanos y tutela judicial de las víctimas de tan deleznables delitos. Preguntó, por tanto, cuáles serían las razones para preferir en la discusión las garantías de los imputados por sobre las de los menores de edad, que claramente requieren mayor amparo que los adultos.

Hizo hincapié en que, en su opinión, los derechos de los niños deben ser tratados como un bien superior, materia sobre la cual los Estados poseen mandatos explícitos para su resguardo, derivados de diversos instrumentos internacionales. Asimismo, connotó que los legisladores tienen el deber de adecuar la normativa, en respuesta al clamor de la sociedad ampliamente manifestado, sin que ello implique atentar contra las garantías penales y procesales que merece toda persona.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, acotó que, en general, existe cierto acuerdo entre los integrantes de esta instancia legislativa para declarar que la imprescriptibilidad de los delitos regirá a partir de la entrada en vigor de la ley que así la determine. Por lo mismo, los problemas que deben dilucidarse dicen relación con el eventual efecto retroactivo de dicha medida y la regulación de las acciones civiles derivadas de los hechos ilícitos que aborda el proyecto de ley.

Concordó con esa opinión el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, pues, a su juicio, existen tres grandes temas en discusión.

El primero, vinculado con la imprescriptibilidad en materia penal, no ha recibido cuestionamientos por la legitimidad de su instauración, sin perjuicio de que sí se han planteado otras alternativas para buscar el fin perseguido, como el incremento del plazo de suspensión de la prescripción cuando la víctima es un menor de edad. Recalcó, por tanto, que no hay inconvenientes constitucionales para que el legislador se pronuncie sobre una medida de esa naturaleza.

En segundo orden, acotó que un asunto que sí ha recibido reparos de parte de los académicos invitados es la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, por lo cual es atingente resolver la conformidad de una propuesta de ese tipo con el Texto Fundamental. Agregó que en la doctrina penalista parece haber cierta tendencia mayoritaria que observa importantes complejidades en la retroactividad, especialmente por las dificultades que se presentarían en la aplicación práctica de la disposición, puesto que las defensas podrían reclamar su constitucionalidad y trabar conflictos ante el Tribunal Constitucional que obstaculizarían los procesos judiciales.

Un tercer tema en debate es aquel referido a la regulación de la imprescriptibilidad de las acciones civiles que, si bien tampoco presenta objeciones en cuanto a su procedencia, sí ha sido objeto de observaciones en cuanto a su conveniencia. Incluso, se ha señalado que los preceptos que tratan la suspensión del plazo de la prescripción extintiva civil serían suficientes para otorgar una respuesta en este ámbito.

Sin embargo, respecto de la eventual retroactividad de tales disposiciones sí se advirtió sobre su posible inconstitucionalidad, por contravenir la cosa juzgada en el caso de que la prescripción se haya declarado judicialmente. Asimismo, ante plazos de prescripción pendientes o cumplidos, pero no declarados, se mencionó que el imputado tenía incorporado en su patrimonio el derecho a alegar la prescripción y, por tal motivo, la imprescriptibilidad retroactiva afectaría su derecho de propiedad.

En seguida, la Honorable Senadora señora Allende manifestó que suscribe la postura que aboga por la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre la imprescriptibilidad de las acciones para perseguir a los abusadores sexuales de menores, puesto que si se quiere dar una señal clara como sociedad es preciso impedir que conductas que han causado tanto daño a menores gocen de impunidad.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, declaró que la rigurosidad con que actúa la instancia que preside tiene por objeto resguardar la jerarquía del ordenamiento jurídico y, en particular, impedir que una norma legal contravenga los postulados de la Constitución Política de la República. De igual manera, es preciso asegurar que la ley satisfaga tanto las aspiraciones de sus promotores como la efectividad de su aplicación, de modo que futuras objeciones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no entrampen las causas judiciales que se incoen una vez que se sancione la legislación en debate.

Por su parte, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, coincidió en que el asunto más complicado al cual se enfrenta la decisión de las Comisiones Unidas se relaciona con la retroactividad de los preceptos sobre imprescriptibilidad y, en ese escenario, es posible distinguir algunas situaciones particulares.

En primer término, sostuvo que, en general, se evidencia un relativo consenso en la aplicación de la imprescriptibilidad a hechos ilícitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la iniciativa. Sin embargo, aunque sería positivo que también rigiese para situaciones acaecidas con anterioridad a esa fecha, es preciso primeramente dilucidar cómo podría llevarse a cabo en el marco del ordenamiento jurídico y así precaver que muchos de los procesos que se inicien culminen sin resultados por suscitarse a su respecto cuestionamientos acerca de su constitucionalidad.

Luego, señaló que en el ámbito penal merecerán tratos diferentes los casos en que ha existido denuncia y se ha declarado judicialmente la prescripción; otro en que no ha existido denuncia, y uno en que se ha iniciado un procedimiento, pero no ha habido sentencia. Por su parte, en materia civil la retroactividad de la imprescriptibilidad demandará la determinación de si tendrá esa calidad la acción civil de forma independiente o autónoma o si estará íntimamente ligada al resultado de la acción penal.

Desde otra perspectiva, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, puso de manifiesto que en el ordinal 6° del artículo 93 del Código Penal se consigna que la responsabilidad penal se extingue por la prescripción de la acción penal. Entonces, precisó que no es el delito el que prescribe, sino que es la acción la que expira.

Agregó que el titular de la acción penal es la víctima de delito, a quien la ley le da la facultad de poner en movimiento el aparato estatal para hacer efectiva la responsabilidad criminal. En consecuencia, sostuvo que la labor de la instancia que preside es la determinación de si el legislador puede declarar una acción imprescriptible y si puede tener efecto retroactivo. Sobre este último punto, observó que, en la práctica, se hace revivir una acción que podría haber expirado y, por lo mismo, no se le está privando al delincuente de un supuesto derecho adquirido a que no lo persigan, en virtud del transcurso del tiempo.

A continuación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó, a modo de síntesis, que es preciso diferenciar la prescripción de la pena de la de la acción penal. En efecto, la primera se relaciona con la posibilidad de que se ejecute la pena que ha sido judicialmente determinada, en tanto que la segunda se vincula con el tiempo que posee la víctima para requerir la persecución penal del hechor. En ese contexto, afirmó que tanto el proyecto de ley como las indicaciones formuladas a su respecto contienen un lenguaje preciso, pues se refieren únicamente a la prescripción de la acción penal.

En lo que atañe al derecho de la víctima a accionar, acotó que la regla general en la legislación nacional es que el Ministerio Público puede de oficio iniciar una investigación. Una excepción a esa premisa son los delitos de acción penal pública previa instancia particular, en que se exige una denuncia previa para posibilitar el accionar de la Fiscalía. En ese caso se encuentran los delitos de connotación sexual.

Sin perjuicio de ello, clarificó que también se contempla en la preceptiva criminal una facultad excepcional para que el Ministerio Público accione si la víctima está impedida de realizar la denuncia, situación en la que evidentemente se encuentran los infantes víctimas de abuso sexual, acotó.

Postuló en seguida que algunos académicos invitados al debate han indicado que ese derecho de acción de la víctima debe convivir con las reglas constitucionales que aplicarían a la persona a la cual le sería impuesta la pena en caso de comprobarse su responsabilidad.

En otro aspecto, coincidió en la necesidad de dar un trato diferenciado a los diversos escenarios que pueden constatarse en este debate. Una primera situación es aquella en que, habiéndose denunciado los hechos constitutivos de delito, se ha declarado judicialmente la prescripción, en que resulta evidente que no podría hacerse revivir el proceso, por contrariar el principio de la cosa juzgada. En segundo término, aludió a procesos en curso, pero aún la prescripción no ha recibido sanción judicial. El tercer caso, continuó, se produce cuando no se ha efectuado una denuncia y el plazo de prescripción aún está corriendo. Finalmente, la última situación posible es aquella en que, no habiendo un proceso iniciado, el plazo de prescripción se ha cumplido, sin que dicha declaración la haya efectuado un tribunal.

Planteó que quizás la iniciativa legal podría contener soluciones distintas para cada una de las hipótesis antedichas, de modo de favorecer su posterior aplicación práctica.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, por su lado, enfatizó que, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, se plantea la necesidad de considerar integralmente las normas atingentes y, sobre la base de ese análisis se podría fundar la constitucionalidad de una disposición de imprescriptibilidad retroactiva. Instó, entonces, a estudiar detalladamente las propuestas que en este sentido se formulen en la discusión, toda vez que ante la divergencia de posiciones que se ha advertido en esta materia, es recomendable contar también con posibles soluciones a los problemas particulares que se podrían plantear a partir de la aprobación de la iniciativa.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, hizo presente que en el caso de haberse declarado la prescripción judicialmente y, por lo tanto, haberse producido el efecto de cosa juzgada, la norma legal no podría revivir un proceso fenecido.

En una sesión posterior, expuso el abogado y profesor universitario señor Fernando Atria.

En referido jurista se refirió, en lo medular, a las dimensiones constitucionales de la aplicación in actum de las disposiciones que declaran la imprescriptibilidad, tanto de la acción penal como de la acción civil indemnizatoria derivada de los mismos hechos. Aunque en ambos casos se aborda la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo, en realidad tienen fundamentos y condiciones distintas, por lo que deben ser consideradas por separado.

Respecto de las reglas sobre la prescripción penal, adujo que corresponde exclusivamente al legislador su determinación, el modo en que se computan y el lapso que comprenderán, dado que resulta evidente que una ley puede modificar los plazos de prescripción, eliminarla o declarar imprescriptibles ciertos delitos. Al hacerlo, por cierto, debe respetar otros derechos y reglas constitucionales, pero, en principio, no hay atisbos de que la prescripción posea un estatuto constitucional.

Expresó que las consideraciones anteriores acerca del sentido y la racionalidad de la prescripción sirven para dilucidar una cuestión que en la tramitación de este proyecto ha sido especialmente discutida: la de la vigencia in actum de la imprescriptibilidad que se dispone para ciertos delitos, es decir, la eventualidad de su aplicación retroactiva. Al efecto, acotó que la discusión sobre este punto ha variado durante la tramitación legislativa de la moción, pues su texto original no se refería en absoluto a la cuestión y lo dejaba entregado a la interpretación de los órganos aplicadores del derecho. El proyecto, en el estado en que quedó después de su aprobación por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, disponía explícitamente que no regiría in actum, incorporando al efecto una disposición transitoria del siguiente tenor:

“La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”.

Luego, recordó que el texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado reemplazó esa regla transitoria por otra que mantiene la vigencia del artículo 369 quáter del Código Penal, que suspende la prescripción en caso de ser la víctima menor de edad.

En el estado actual del trámite legislativo, continuó, están en discusión dos indicaciones cuya finalidad es disponer la vigencia in actum de la imprescriptibilidad.

La primera es de la Senadora señora Rincón, que propone agregar un artículo 2º al proyecto, mediante una redacción que determina que la acción penal para perseguir los delitos a que se refiere la iniciativa serán imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. Asimismo, propone derogar la disposición transitoria.

Por su parte, la indicación de la Senadora señora Goic propone distinguir los casos en que ha habido declaración judicial del resto de las situaciones y disponer que, respecto de estas últimas, la prescripción de la acción penal para perseguir hechos perpetrados antes de la entrada en vigor de la ley se sujetará a las disposiciones de la nueva ley. Es decir, que ésta regiría in actum.

En lo medular, parece observarse durante la tramitación de la proposición de ley una evolución hacia la vigencia in actum de la nueva ley, lo que suscita cuestionamientos por la constitucionalidad de dicha vigencia y, en particular, si ella infringiría el principio de irretroactividad de la ley penal.

A su juicio, la cuestión queda zanjada al considerar el texto del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”.

Precisó que la regla que modifica la prescripción de la acción penal de un delito no modifica la pena ni crea una nueva, por lo que no sería contraria a la Constitución. Añadió que la cuestión es clara tanto en la expresión del párrafo octavo citado como en el sentido de la prescripción. Así, en el caso de un individuo que ha cometido un delito, que no ha sido perseguido y respecto del cual el plazo de prescripción ya se ha completado, es evidente que será perjudicado por una ley que declare imprescriptible a ese mismo delito, pues un interés de ese individuo es afectado.

Luego, afirmó que la pregunta relevante es si ese interés, el de escapar de la persecución penal, posee tal legitimidad que su respeto obligue al legislador. Ante ello, enunció que su postura envuelve una respuesta negativa a esa pregunta, toda vez que, al no haber un interés individual legítimo, no hay inconstitucionalidad en una regla que lo afecta.

Previno, no obstante, que la sentencia anterior no quiere decir que en este caso al legislador no le sean aplicables otros límites constitucionales, en particular el contenido en el artículo 76, que le prohíbe hacer revivir procesos fenecidos. Postuló, en consecuencia, que la distinción contenida en la indicación de la Senadora señora Goic es atendible, ya que tratándose de todos los casos de hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley que no hayan sido juzgados, es conforme con la Constitución, si el legislador así lo dispone, que la ley rija in actum, es decir, que afecte los plazos de prescripción que se encuentran corriendo e incluso los que ya se han cumplido. Los casos en que la prescripción ya ha sido judicialmente declaradas están “fenecidos” y, por ende, la ley no puede hacerlos revivir.

Sin embargo, adelantó que es probable que una aplicación in actum sea considerada inconstitucional.

Hizo hincapié en que, en su parecer, la premisa anteriormente explicada es la interpretación correcta de las disposiciones constitucionales envueltas, pero que su predicción de cómo serán entendidas es distinta. De hecho, en un contexto que tiene una tendencia marcada a constitucionalizar las cuestiones de justicia u oportunidad y que no ve problema alguno en restringir todo lo que sea posible la potestad legislativa, la conclusión que apelará al sentido común jurídico será que la vigencia in actum de la nueva ley será inconstitucional. Anticipó que el argumento será que, al afectar las posibilidades de aplicación de la pena, la prescripción es parte de la pena y está entonces cubierta por la garantía del párrafo 8º del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Político.

A mayor abundamiento, planteó que, si esa última tesis es correcta, de nada servirá que se incorporen al proyecto disposiciones transitorias que distingan unos casos de otros o que declaren regir in actum el proyecto con algunas limitaciones. Si la prescripción es parte de la pena, no se puede modificar la prescripción de la acción penal correspondiente a hechos ya acontecidos, enfatizó.

Asimismo, si es efectivo que el principio de irretroactividad de la ley penal excluye la modificación de una prescripción que ya ha empezado a correr, entonces lo que las autoras de las indicaciones proponen es derechamente incorrecto, dado que hay pocas garantías más evidentes y fundamentales que la de irretroactividad de la ley penal. En esa óptica, si el legislador quiere modificar las reglas sobre prescripción de ciertos delitos puede razonablemente hacerlo, pero dicha modificación solo podrá regir para hechos futuros.

Por otra parte, aunque señaló poseer la convicción de que la prescripción no es parte de la pena, ello no impide prever que es probable que haya interpretaciones constitucionales en un sentido opuesto. De consiguiente, el legislador puede adoptar providencias para adelantarse a esa posibilidad e impedir que esas interpretaciones equivocadas limiten la potestad legislativa cuando ésta no está constitucionalmente restringida.

Una alternativa, enfatizó, podría ser la promoción de una reforma constitucional, medida que, sin embargo, no resulta una buena idea, por dos motivos principales.

El primero de ellos se relaciona con el alto quórum que requeriría para su aprobación, esto es, dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, toda vez que incidiría en el Capítulo III de la Constitución.

Adicionalmente, adujo que la reforma concedería que el texto actual proscribe la vigencia in actum de la nueva ley, la que sólo sería constitucional con la nueva disposición. La solución, entonces, es la promoción de una ley interpretativa de la Constitución que, fijando el sentido y alcance del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19, declare que no se refiere a la prescripción, dado que dicha institución jurídica no es parte de la pena. Esta alternativa posee, además, la ventaja que para su aprobación requeriría del voto conforme de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio.

A continuación, centró su exposición a la indicación que busca hacer imprescriptible también la acción civil. Sobre ella, puntualizó que la moción original no hacía referencia alguna a la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria. Ahora, se ha presentado una indicación al respecto, de autoría de la Senadora señora Goic, que pretende agregar al artículo único del proyecto de ley dos incisos, del siguiente tenor:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

Aseguró que, tal como en el caso de la prescripción penal, abundan explicaciones acerca de la prescripción civil que aluden a su supuesto carácter de “sanción” para quien no ejerce su derecho dentro de un cierto lapso u otras similares, pero, en realidad, el sentido de ese modo de extinguir las obligaciones es simplemente estabilizar las relaciones patrimoniales entre los individuos de modo que las obligaciones, que son situaciones jurídicas inestables por definición -nacen para cumplirse, es decir, para extinguirse-, no se extiendan indefinidamente en el tiempo.

Por lo mismo, complementó, es indudable que la susceptibilidad de una obligación de extinguirse por prescripción y el plazo de ésta son cuestiones que quedan entregadas totalmente al juicio legislativo, con ciertas prevenciones, que mencionó a continuación.

En primer orden, hizo presente que, en principio, la acción indemnizatoria y la acción penal son acciones separadas e independientes, con requisitos y condiciones distintas. Por tal razón, es posible que una pueda prosperar y no la otra. Así, la acción civil exige daño, a diferencia de la acción penal, que solo requiere realización de la conducta típica, lo cual permite que, incluso, si la acción penal ha sido ejercida exitosamente la acción civil no sea procedente. Por otro lado, la acción civil se somete a un estándar probatorio más bajo que la acción penal, por lo que es factible que los mismos antecedentes sirvan para acreditar la responsabilidad civil, pero no la penal.

Connotó que, al declararse la acción civil imprescriptible, la ley estará permitiendo que se inicien juicios civiles indemnizatorios aun cuando no se ejerzan acciones penales décadas después de la comisión de los hechos. Por ello, será importante aclarar si la regla propuesta permite el ejercicio de la acción civil como consecuencia de la condena penal o si procederá con independencia de esa declaración judicial. La regla general, que es de autonomía entre ambas acciones, sería aplicable si la indicación propuesta se aprobara en su estado actual.

En esa materia, el profesor Corral entendió que la indicación en cuestión se incorpora al Código Penal y, por eso, sería aplicable la imprescriptibilidad sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Sin embargo, a su juicio la indicación al parecer no se incorpora a ese Código y entonces afectaría al régimen de la acción civil indemnizatoria ejercida en el proceso penal o mediante un proceso civil ordinario, indistintamente.

Instó a los miembros de las Comisiones Unidas a clarificar apropiadamente esa situación.

En segundo lugar, consideró relevante tener en cuenta que la imprescriptibilidad de una acción civil indemnizatoria plantea problemas diversos a la imprescriptibilidad de una acción penal. La responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable, por lo que la imprescriptibilidad de la acción no implica que subsistirá indefinidamente. Sin embargo, abundó, la responsabilidad civil no se extingue por la muerte del responsable, sino que se transmite a sus herederos, tal como la acción indemnizatoria pasa a los herederos de quienes han sufrido el daño. La idea de una acción que por ser imprescriptible puede resultar eterna no parece razonable, de modo que el objetivo que se busca lograr con la imprescriptibilidad de la acción penal no se logra del mismo modo en materia civil.

En ese contexto, observó que una solución a este problema es la que el profesor Corral creía leer en la indicación propuesta, esto es, que la responsabilidad civil quede sujeta a la declaración previa de responsabilidad penal. No obstante, no se advierte qué razón podría haber para que estos hechos solo hicieran a su autor civilmente responsable previa condena penal, ya que si fuese así las condiciones de la responsabilidad civil por daños causados por abusos sexuales contra menores serían muchísimo más exigentes que las que se requieren para obtener indemnización por cualquier otro ilícito civil y eso parecería ir precisamente en la dirección opuesta a la que anima a esta moción.

Otra solución, añadió, puede construirse por analogía con otros casos en los que el daño causado por un ilícito civil se hace manifiesto mucho tiempo después de la realización del hecho respectivo, tal como acontece en la acción de indemnización del daño ambiental. Originalmente, a esa acción se le aplicaba la regla del artículo 2332 del Código Civil, conforme a la cual la acción prescribe a los cuatro años de la realización del hecho que causa el daño. El problema es que es perfectamente posible que el daño ambiental no sea perceptible sino en un plazo superior a ese, situación que podría conllevar que la acción prescribiera antes de poder ser ejercida. En un principio, la jurisprudencia buscó eludir esta consecuencia absurda por una vía que después recibió sanción legislativa y que actualmente se encuentra en el artículo 63 de la ley 19.300, de bases del medio ambiente, conforme a la cual la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño.

Agregó que, como puede observarse, esa situación guarda cierta analogía con la de los abusos sexuales contra menores -aunque por razones completamente distintas-, ya que entre el hecho que causa el daño y el momento en que ese perjuicio es reconocido por su víctima como tal puede transcurrir un período considerable. Esa es, de hecho, la razón precisa que ha llevado a la propuesta contenida en el proyecto de ley sobre imprescriptibilidad de la acción penal: la víctima no se reconoce como tal, sino tiende a negar los hechos o incluso a culparse a sí misma. Su inacción, por lo tanto, no puede ser considerada falta de interés en la persecución, sino parte del daño ilícitamente causado. Y resulta evidente que no puede el autor beneficiarse del hecho de que el perjuicio fue tan considerable que ha impedido a la víctima reconocerse de esa forma o advertir como daño ilícitamente causado el detrimento que ha sufrido.

Entonces, postuló que la solución para la regla de la responsabilidad civil, más que la imprescriptibilidad, que convertiría esas acciones en eternas, es que la prescripción se cuente desde el momento en que la víctima ha sido capaz de asumir públicamente esa condición.

Otro asunto que le mereció especial atención es la constitucionalidad de la vigencia in actum de una regla que haga imprescriptible o modifique el cálculo de la prescripción civil. Al respecto, hizo hincapié en que no hay una proscripción constitucional de la retroactividad de la ley, sino prohibiciones específicas. La responsabilidad civil no está dentro de ninguna de las prohibiciones explícitas o implícitas, por lo que decidir si la nueva legislación se aplica o no in actum es también una cuestión que será decidida por el legislador.

En términos de predicción, aludió a tres situaciones prácticas que pueden recibir reparos de constitucionalidad, en un orden creciente.

1. Casos en los que el plazo está corriendo, pero todavía no se ha cumplido. No hay objeción alguna de inconstitucionalidad, porque lo que el autor del daño tiene en este caso es sólo una expectativa de prescribir que todavía no se ha constatado.

2. Casos en los que el plazo se ha cumplido, pero no ha sido judicialmente declarado. El profesor Corral sostiene que en este evento la aplicación in actum de la ley sería inconstitucional, porque infringiría el derecho de propiedad. En efecto, como él ha dicho a estas Comisiones Unidas:

“En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.”.

A su juicio, esa conclusión no es correcta, por cuanto la prescripción que lleva al dominio es la prescripción adquisitiva y aquí se aborda la prescripción extintiva. Esta última extingue un derecho, no lo crea y, por consiguiente, no tiene mucho sentido decir que el que se ha beneficiado por la prescripción extintiva ha adquirido un derecho sobre el cual tiene una propiedad constitucionalmente protegida. Es claro que tiene un interés que es perjudicado por la nueva ley, pero la protección constitucional no se extiende a cualquier interés de los individuos, sino solo a los que asuman la forma de derecho de propiedad. Afirmar que hay propiedad sobre cualquier interés económicamente relevante es lo mismo que fosilizar el derecho completo. De hecho, cualquier cambio regulatorio podría afectar intereses de individuos que, entonces, alegarían que sobre esos intereses, en su condición de “cosa incorporal”, tenían propiedad.

3. Casos en los que al momento de entrar en vigor la ley la acción civil ya ha sido ejercida y se ha rechazado por haberse cumplido el plazo de prescripción. Acá podría alegarse que la aplicación in actum de la nueva legislación estaría reviviendo procesos fenecidos, lo que está prohibido al legislador. El argumento tiene plausibilidad, aunque incluso en este caso sería factible sostener que es decisión legislativa modificar el plazo y que no se verifica la triple identidad de la cosa juzgada, pues la nueva ley constituiría una causa distinta de pedir, porque ya no se trataría de una acción prescrita, sino de una vigente.

Al culminar su exposición, insistió en que el modo en que la nueva ley regirá para los efectos de la prescripción de la acción civil es algo que corresponde decidir al legislador. Sin perjuicio de ello, manifestó su preferencia por una regla que no haga imprescriptible la acción civil, sino que cuente la prescripción desde el momento en que la víctima ha sido capaz de reconocer públicamente el daño y la ilicitud del ataque sufrido.

Sin perjuicio de ello, insinuó que el hecho de que unas opciones parezcan más razonables que otras no implica que solo las primeras sean conformes con la Carta Política, pese a que es común una tendencia a unir esos dos criterios, conducta que también alcanza al Tribunal Constitucional.

En consecuencia, destacó que las razones antedichas acerca de la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la nueva ley no se deben ver necesariamente como una predicción de cómo la ley será considerada por el Tribunal Constitucional, si llega a ser revisada en esa instancia.

A continuación, intervino el abogado y profesor de derecho constitucional, señor Sebastián Soto, quien centró su exposición en los aspectos constitucionales atingentes a la propuesta de aplicación retroactiva de las normas relacionadas con la prescripción en materia penal y las razones que desaconsejan la adopción de una medida legislativa de esa naturaleza.

Seguidamente, afirmó que aunque los argumentos que enunciará probablemente no poseen la entidad necesaria para fundar esa posición si se les considera separadamente, en su conjunto permiten sostener que hay una alta probabilidad de que en algún momento el control jurisdiccional de la iniciativa se inclinaría por la declaración de inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones.

En primer lugar, destacó que el constitucionalismo siempre ha mirado con sospecha las leyes retroactivas, afirmación que se extrae desde el Código Justiniano, para el caso de las leyes civiles, y de los postulados esgrimidos en grandes obras del constitucionalismo, como el Leviatán, de Thomas Hobbes, y los ensayos publicados en El Federalista, en materia penal. Igual postura se explicita en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en escritos de otros filósofos políticos relevantes.

En lo que atañe a la preceptiva nacional, reseñó que ya en la Constitución Política del año 1823 el artículo 122 prohibía la irretroactividad penal. Asimismo, la Carta Fundamental de 1828 proscribía cualquier retroactividad, ya sea penal o civil. Posteriormente, se consolidó una redacción que perduró tanto en los Textos Políticos de 1833 y 1925, que formula tal prohibición de un modo más amplio que el que se constata actualmente en la Constitución vigente. Era del siguiente tenor:

“Ninguno puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre el cual recae el juicio.”.

En la misma línea, el tratadista Jorge Huneeus señaló en su obra “La Constitución ante el Congreso” que la interpretación correcta de esa norma es que la ley que sirve de base al juzgamiento condenatorio debe haber sido promulgada antes del hecho sobre el que recae el juicio.

Entonces, en un análisis del sentido y alcance de la regla constitucional actual, a la luz de las Cartas Fundamentales de los años 1833 y 1925, es factible concluir que una condena por un precepto que declara la imprescriptibilidad retroactiva sería una sentencia que se funda en una ley promulgada con posterioridad al hecho que ha dado origen a la causa judicial.

Pese a que la Constitución Política de la República en vigor acota en alguna medida la disposición reseñada, pues estipula que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración” y, de consiguiente, es la pena la que debe constar en la ley anterior a los hechos fundantes de la sentencia condenatoria, existen buenas razones para interpretar la regla actual como una prohibición para el caso concreto que ocupa a las Comisiones Unidas.

Añadió que, aunque un examen literal de la disposición constitucional vigente podría llevar a colegir que la irretroactividad estaría circunscrita únicamente a lo referido a la pena y al delito, pero no a la prescripción, en su opinión la interpretación de la Carta Fundamental requiere de mayor flexibilidad, dado que dichos cuerpos normativos son “cuerpos vivos”, como se suele señalar en la doctrina.

En efecto, no se interpretan de forma textualista, sino que para desentrañar su real sentido y alcance se recurre, entre otros medios, al constitucionalismo histórico. Como ejemplo de la última afirmación, aseveró que el derecho a la huelga, que no recibe consagración constitucional, pero que sí estaba contemplado en la Constitución de 1925, ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por tanto, continuó, un ejercicio exegético flexible o dinámico permitiría incorporar a la prescripción dentro de la prohibición de la irretroactividad.

Otro ejemplo que contraría la mera interpretación literal del Texto Fundamental es la extensión de la irretroactividad al derecho administrativo sancionador, cuestión que tampoco recibe una mención expresa en la Constitución, pero que así ha sido establecida por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Luego, consignó que las reglas de prescripción de los delitos están íntimamente ligadas a la pena e integran aspectos de orden penal a los que es razonable aplicar la regla del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional. Esa premisa se sustenta en el trabajo de diversos penalistas que han debatido acerca de la naturaleza de la prescripción en materia penal y si ella posee una naturaleza sustantiva o procesal. Al respecto, agregó que en un estudio efectuado por el profesor señor Carlos Cabezas, de la Universidad de Antofagasta, se concluyó que la prescripción de la acción penal, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia prácticamente uniformes en el ordenamiento jurídico nacional, tiene naturaleza de derecho penal sustancial o material, lo que genera una serie de consecuencias, entre las cuales la más importante es la irretroactividad de las modificaciones perjudiciales para el reo.

Esa tesis, aunque con argumentos distintos, es refrendada por el profesor señor Guillermo Oliver, quien ha señalado que las leyes penales desfavorables no pueden aplicarse retroactivamente porque, si se permite hacerlo, las dificultades para conocer el ordenamiento jurídico y anticipar los efectos penales de actuaciones se incrementarían hasta alcanzar un nivel inaceptable. Agrega que, si ese es el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables, forzoso es sostener que su radio de acción alcanza las modificaciones perjudiciales en materia de prescripción, como, por ejemplo, las ampliaciones de los plazos de prescripción.

Con todo, reconoció que el jurista Enzo Osorio, en un artículo publicado en el año 2015, sostuvo que, si bien la generalidad de la doctrina está conteste con la posición antes expuesta, la jurisprudencia está dividida. En efecto, citó el siguiente texto:

“La doctrina aparece reacia a la aplicación de normas a hechos ocurridos antes de la incorporación al Código Penal, pese a lo cual existen pronunciamientos jurisprudenciales que admiten tal posibilidad, fundados en la vigencia de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.”.

Sin embargo, previno que las sentencias aludidas por el profesor Osorio no logran formar una convicción precisa, por cuanto él deduce de esos fallos que los tribunales, de algún modo, superponen el principio del interés superior del niño sobre el principio pro reo. Aunque el juez, en un ejercicio de ponderación podría, para resolver un caso concreto, decretar una cierta jerarquía entre principios, resulta discutible que el legislador pueda hacerlo con efectos generales, más aún si uno de tales principios está recogido expresamente en la Carta Fundamental.

Entonces, es plausible señalar que la generalidad de la doctrina penal y constitucional postularía que la irretroactividad de la imprescriptibilidad sería inconstitucional, toda vez que la prescripción forma parte sustantiva de la pena. A mayor abundamiento, mencionó que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional parecería estar abierta a la declaración de inconstitucionalidad en el caso en estudio. Aunque nunca ha habido un pronunciamiento expreso sobre la materia, si hay ciertos antecedentes de los cuales se podría inferir una postura de ese tipo.

En primer lugar, connotó que en una sentencia del año 2014, el Tribunal le otorgó especial relevancia al principio de irretroactividad penal. Dispuso lo siguiente:

“No es irrelevante recordar que dicho principio constituye una de las principales fuentes históricas de la formación del derecho público constitucional”.

De igual manera, en una reciente sentencia, que recogió los postulados del profesor Diez-Picazo y que fue acordada sólo con un voto en contra, se dictaminó:

“En segundo lugar y con idénticas consideraciones de orden teleológico, la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la descripción del delito y la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que puedan resultar determinantes de la responsabilidad criminal, por ejemplo, reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales y cumplimiento de condenas.”.

Otro razonamiento atingente, continuó, es la consideración del principio de proporcionalidad, que constantemente efectúa el Tribunal Constitucional en sus sentencias y que también aumenta la probabilidad de que una disposición de imprescriptibilidad retroactiva reciba reparos de constitucionalidad.

Hizo notar, finalmente, que los precedentes legislativos apuntan en una dirección contraria a la que propone algunas indicaciones presentadas al proyecto de ley, pues es posible advertir en modificaciones al Código Penal o a leyes especiales en materia criminal diversas menciones expresas a la irretroactividad. De consiguiente, se requerirían fundamentos potentes para avanzar en un rumbo opuesto al señalado. El hecho de que la iniciativa se haga cargo de impedir la impunidad en delitos deleznables y de suma gravedad, en su opinión no alcanza a desvirtuar la prohibición de las leyes retroactivas en materia penal, cuando son perjudiciales al reo.

Con posterioridad, las Comisiones Unidas recibieron el parecer de los abogados y profesores de derecho penal, señora María Elena Santibáñez y señor Cristóbal Bonacic.

La señora María Elena Santibáñez, antes de analizar las indicaciones formuladas al texto aprobado en general, evocó algunas de las observaciones generales que le merece la iniciativa en estudio y que enunció durante la fase de su discusión en general.

En primer término, recalcó que el fundamento de la imprescriptibilidad se vincula con las características especiales de las víctimas de abuso sexual y, en ese contexto, el sistema completo que se propone debe ser coherente con dicho argumento. Lo anterior, por cuanto, en sentido opuesto, la iniciativa no se relaciona con la gravedad de los delitos involucrados, dado que un razonamiento de ese tipo daría lugar a que otros ilícitos penales especialmente graves también sean imprescriptibles.

De conformidad con lo expuesto, expresó que concuerda con el establecimiento de un régimen de imprescriptibilidad como el que sugiere el proyecto, toda vez que no se advierte otra solución para el hecho indiscutible de que no se sabe en qué momento la víctima estará en condiciones de ejercer la correspondiente acción penal. Observó, no obstante, que es probable que una solución de esa naturaleza reciba cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad, especialmente por el acatamiento del principio de proporcionalidad en el listado de delitos que gozarían de imprescriptibilidad.

Desde esa perspectiva, puntualizó que quizás sería apropiado analizar la solución que adoptó Argentina en esta materia, vinculada con el presupuesto que sustenta la noción de la imprescriptibilidad. Así las cosas, al no estar la víctima en condiciones de ejercer la acción y sin tener certeza de cuándo podría hacerlo, el plazo de prescripción comenzará a correr una vez que la víctima estampe la denuncia. En definitiva, estará en condiciones de hacer la denuncia, cuando efectivamente la haga.

Ello permite mantener los plazos generales de prescripción, con la salvedad de que en este tipo de delitos el comienzo será el momento en que se plantee la denuncia, sentenció.

En seguida, adujo que, en lo atingente al catálogo de delitos contemplado en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley, resulta apropiado suprimir algunas de las referencias.

En primer lugar, mencionó la remisión al secuestro con violación, tipificación que sólo se aplica cuando la víctima tiene más de 18 años de edad, por lo que no corresponde que se incluya en la presente iniciativa, que aborda los delitos sexuales cometidos en contra de menores. En la misma línea, dado el razonamiento que argumenta la imprescriptibilidad, tampoco cabe mantener en el listado el delito de violación con homicidio, pues no hay una víctima con posibilidad de denunciar.

Sin embargo, al haberse considerado sólo los ilícitos que están en el párrafo correspondiente a los delitos sexuales, no hay una referencia a la conducta típica contenida en el artículo 411 quáter, que tiene que ver con trata de personas menores de edad con fines de explotación sexual, que responde a la misma lógica de los primeros.

Otra propuesta que solicitó considerar es la estipulación de que el ejercicio de la acción penal corresponda única y exclusivamente a la víctima, cuando deje de ser menor de edad. De hecho, en una víctima adulta una denuncia puede incluso causar más daños que beneficios, ya que, en el curso de su proceso de reparación, es posible que la persona desee voluntaria y legítimamente no dar a conocer lo que le aconteció.

Asimismo, instó a los miembros de las Comisiones Unidas a tener en consideración la situación de la responsabilidad penal adolescente, pues quienes conforman dicho grupo etario y cometen los delitos a que hace referencia el proyecto de ley no pueden incluirse en el régimen de la imprescriptibilidad, toda vez que ello constituiría un contrasentido con la fundamentación propia del sistema especial que se les aplica, que se basa en criterios de responsabilización de personas que podrían denominarse como semi imputables. Dicho régimen, en su opinión, sería atentatorio de los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niños y contra el sistema instaurado en materia de responsabilidad penal adolescente. A mayor abundamiento, sostuvo que una de las críticas principales que se han efectuado a la idea de la imprescriptibilidad tiene que ver con el abandono de la posibilidad de reinserción social para el delincuente. Sin embargo, el rango etario en que precisamente es indispensable la reinserción, es en la adolescencia.

Por último, mencionó que no hay que dejar de tener en cuenta que en muchos de los casos en que este tipo de delitos son cometidos por adolescentes, el origen de tales ataques está relacionado con fenómenos de victimización de la misma naturaleza sufridos por ellos.

En síntesis, la preocupación por los menores de edad víctimas de abusos sexuales también debe extenderse a quienes, teniendo la calidad de agresores, igualmente pertenecen a ese grupo etario.

En lo referente a la discusión que se ha suscitado respecto de la idea de aplicar retroactivamente las disposiciones de la iniciativa legal, señaló que, si bien comparte plenamente la pretensión de las víctimas de ejercer la acción penal incluso ante delitos perpetrados con anterioridad a la vigencia de la ley que finalmente se apruebe, en su condición de académica una medida de esa naturaleza generaría varios problemas que es preciso abordar.

En primer orden, planteó que el debate acerca de la fundamentación de la institución de la prescripción reconoce dos vertientes principales, una de las cuales, de índole procesal, legitimaría la posibilidad de que rija in actum, lo que podría generar dificultades en materia probatoria y en el hecho de que se ha entendido de que la prescripción opera como una sanción a la inactividad de la víctima.

No obstante, agregó que, desde una perspectiva procesal, la imprescriptibilidad, en los términos planteados por el proyecto de ley, es criticada porque sólo sería aplicable a la prescripción penal y por el hecho de que no permitiría explicar la división que se hace en los plazos de prescripción según la gravedad de las penas asignadas a cada delito. De consiguiente, el 90% de los penalistas -entre los que se incluyó- sostienen que la prescripción posee una naturaleza sustantiva, basados en la falta de necesidad de aplicación de una pena luego de transcurrido cierto tiempo, bajo consideraciones de prevención especial y retribución y de paz social y seguridad jurídica.

Añadió que, si se sigue esa orientación, tiene plena aplicación el principio de irretroactividad de la ley penal.

Otras argumentaciones, esta vez de carácter mixto, enuncian que existirían causas procesales atendidas a la actitud de la sociedad respecto de ciertos ilícitos, que permitirían que algunos de ellos fuesen declarados imprescriptibles y tener aplicación retroactiva en casos determinados.

Recordó a continuación que la norma contenida en el artículo 369 quáter, que estableció cambios en la fecha de cómputo de los plazos de prescripción, ha sido entendida en más de un 90% de los fallos judiciales con aplicación irretroactiva, vale decir, se le ha otorgado fundamentación de carácter sustantivo. Sin perjuicio de lo anterior, algunas sentencias apelan a la naturaleza procesal de la prescripción y hacen regir la disposición in actum, sobre la base de la invocación de tratados internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño.

Entonces, con independencia de la posición que cada uno pueda adoptar al respecto, connotó que este asunto es un tema de discusión compleja y permanente en los tribunales de justicia y, por lo mismo, sugirió expresar claramente en el texto legal si la imprescriptibilidad tendrá aplicación retroactiva o no.

Luego, acotó que algunos aducen que la retroactividad contravendría la garantía instituida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional -principio de legalidad-, por cuanto se modificaría la pena asignada al delito. Al efecto, precisó que dicha norma no contempla ninguna preceptiva sobre persecución de la conducta, que es justamente lo que concierne a la prescripción. Desde ese punto de vista, por tanto, hay argumentos para sostener que no habría una infracción directa a esa garantía.

Sin embargo, enfatizó, la mayoría de los juristas entienden que la instauración de la imprescriptibilidad conlleva condiciones más gravosas en cuanto a la penalidad de una conducta tipificada. De hecho, una persona que no arriesgaba una sanción por el transcurso del tiempo, en ese caso sí estaría en riesgo. Ello, en opinión de dichos tratadistas, implicaría una violación del principio de legalidad de la pena, constitucionalmente resguardado.

Por lo mismo, exhortó a la Comisión a tener en consideración los eventuales conflictos de constitucionalidad que se podrían suscitar ante el Tribunal Constitucional de establecerse una regla retroactiva como la que se ha comentado.

Por otra parte, hizo notar que en lo que atañe a los delitos de lesa humanidad, en general no hay duda de la legitimidad de la imprescriptibilidad y, por tanto, de la improcedencia de la media prescripción. A pesar de ello, en algunas causas la Corte Suprema ha recurrido a la media prescripción, fundando su decisión en razonamientos de justicia material. Lo que quiso ejemplificar con esa alusión es que, con independencia de lo que se legisle, es probable que la jurisprudencia tome en cuenta en sus resoluciones las características especiales de cada caso.

Agregó que en este tipo de ilícitos nadie discute acerca de la factibilidad de su aplicación retroactiva, cuestión que, por el contrario, sí genera debate en torno a este proyecto. Concluyó que la diferencia sustancial en la primera situación radica en que la data de nacimiento de tales crímenes se origina en el derecho internacional, con independencia de la toma de posición que adopte cada país. Es decir, dichos crímenes nacieron imprescriptibles.

Resaltó en seguida la conveniencia de no legislar sobre la base de casos concretos, como los de índole eclesiástica. De hecho, observó que en su experiencia como litigante ha podido advertir un crecimiento exponencial de las denuncias por abusos sexuales y, en ese entendido, es preciso que el legislador tenga a la vista que las preceptivas que generalmente se aprueben tendrán efecto en todas las causas en que se ventilen cuestiones relacionadas con agresiones sexuales, sin importar quién las haya cometido. Incluso, connotó que la gran mayoría de dichos crímenes acaecen en ámbitos intrafamiliares.

Un último asunto que le mereció especial atención es el relativo a las implicancias prácticas involucradas en la adopción de una postura determinada sobre esta materia.

Así, aunque manifestó comprender que el Ejecutivo ha apoyado la moción de imprescriptibilidad, incluso con la presentación de una indicación sustitutiva, connotó que esa decisión debe acompañarse de un incremento progresivo en los recursos asociados a la persecución penal de los delitos sexuales contra menores.

Por otro lado, postuló que, al no establecerse un límite en cuanto al tiempo pretérito en que podrían perseguirse esos ilícitos, en el aspecto indemnizatorio civil la afectación a los herederos del hechor podría resultar inconmensurable.

De igual manera, hizo mención a la posibilidad de que las normas de imprescriptibilidad se apliquen a aquellas situaciones en que los casos de prescripción estén vencidos, cuestión que sin dudas dará lugar a conflictos de constitucionalidad. Si ya se cuenta con un pronunciamiento de un tribunal, cabría invocar el artículo 76 de la Constitución Política de la República; empero, una hipótesis posible es que en el caso de dos víctimas de un mismo hecho una haya hecho la denuncia y la otra no, produciéndose respecto de la primera la declaración explícita de la prescripción y quedando, por lo tanto, en desventaja frente a la posibilidad de accionar de la segunda. En su opinión, esa situación podría incluso ser denunciada en foros internacionales, por infracción al principio de igualdad ante la ley y por denegación de justicia.

Sostuvo, por el contrario, que no resulta atendible el argumento que rechaza la imprescriptibilidad sobre la base de una disminución de la calidad de la prueba, toda vez que, en general, el principal elemento probatorio con que se cuenta en las causas judiciales es la declaración de la víctima. De hecho, en ciertos casos el relato de la víctima es más acabado en su etapa de adultez que si lo hubiese prestado siendo menor de edad.

Finalmente, instó a los señores parlamentarios a no dilatar en demasía la resolución legislativa de esta materia, ya que al igual que en el caso de procesos judiciales que toman demasiado tiempo para zanjarse, las expectativas de las víctimas pueden afectar aún más su proceso de reparación. Del mismo modo, en caso de aprobarse la retroactividad de la medida legislativa, no es desmedido pensar que muchos de los procesos judiciales serán paralizados por la interposición de sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que también incrementará los plazos de tramitación de los procedimientos judiciales.

Una vez concluida la exposición, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, preguntó si, a diferencia de la prueba testimonial, existen otros elementos probatorios que podrían diluirse con el transcurso del tiempo.

La abogada señora Santibáñez explicó que el testimonio de la víctima resulta el medio de prueba más relevante, pues si bien, por las particularidades de estos delitos los recuerdos se bloquean por largo tiempo, cuando se recuperan vuelven de forma vívida y con mucho detalle. Además, también se recurre normalmente a la declaración de testigos de oídas y aquellos que deponen sobre el comportamiento de la víctima durante su vida o acerca de la sintomatología física y psicológica que la puede haber afectado, aún sin haberse manifestado en ese momento el perjuicio sufrido. Por último, también es fundamental contar con el testimonio de la primera persona que recibe la develación de la víctima.

A su turno, el Honorable Senador señor Allamand consultó si de alguna forma es posible armonizar la noción de retroactividad de la imprescriptibilidad con las garantías constitucionales.

Sobre ese punto, la abogada señora Santibáñez expuso que en la experiencia ecuatoriana es posible advertir que, si bien en un comienzo la imprescriptibilidad fue aprobada por un referéndum, actualmente se encuentra en trámite una reforma constitucional para su plena efectividad. Ese precedente reafirma la necesidad de hacer una modificación constitucional para hacer aplicable la retroactividad.

En el caso nacional, acotó, incluso resultaría algo irresponsable aprobar un precepto legal de ese tipo, sin que se acompañe de una enmienda constitucional en el mismo sentido. De lo contrario, lo más probable es que todos los procesos judiciales deban someterse al juicio de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional.

En la misma línea del señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, postuló que aún en el caso de una reforma constitucional podría haber reparos a su aplicación retroactiva.

Concordó con esa apreciación la abogada señora Santibáñez, en el sentido de que puede ser una fuente de discusión para los constitucionalistas. Sin perjuicio de ello, puso de manifiesto su orgullo por el avance que puede darse en el país de aprobarse la imprescripibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores, pues responde a la valoración actual que la sociedad hace de tales ilícitos. En ese contexto, intentar que esa medida legislativa rija también hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, seguramente generará problemas constitucionales importantes, incluso con una modificación a la Carta Fundamental.

A continuación, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho penal señor Bonacic, quien adelantó que en su exposición presentaría los argumentos por los cuales la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad pugnaría con las disposiciones constitucionales en vigor. Sin embargo, en forma previa a ese análisis, indicó que es preciso dilucidar primeramente el fundamento de la existencia de la regla de irretroactividad de la norma más desfavorable, para lo cual también hay que tener claro el rol que cumple el derecho penal en la sociedad. Así, puntualizó que el derecho penal constituye un medio de control social que busca evitar la comisión de una conducta indeseada mediante la amenaza de una pena. Esa advertencia previa es lo que explica la instauración del principio de legalidad.

Añadió que la diferencia del derecho penal con otros medios de control social es que el primero es altamente formalizado, dado que afecta derechos fundamentales, como la privación de la libertad. Dichas reglas, entre las que se incluye el principio de legalidad, funcionan como garantías para el ciudadano, para que éste sepa claramente y de forma anticipada qué conductas son ilícitas y las sanciones que se le pueden aplicar. Por tal motivo, la norma del párrafo octavo del ordinal 3°del artículo 19 constitucional impide la aplicación retroactiva de un precepto que eleve la sanción o que modifique un tipo penal.

Por lo tanto, sentenció que una enmienda que pretenda hacer retroactiva la eliminación de la prescripción como causal de extinción de la responsabilidad penal es inconstitucional.

Luego, reseñó que los planteamientos proferidos por expertos en derechos humanos, en cuanto a que sería factible la instauración de la retroactividad, no son correctos. En efecto, se ha recurrido al contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño, que constituiría un instrumento internacional de derechos humanos que formaría parte de la Constitución, en virtud de lo que dispone el inciso segundo del artículo 5°, y al hecho de que la institución de la prescripción tendría un carácter puramente procesal, por lo que su modificación no transgrediría la garantía del principio de irretroactividad de la ley penal.

No obstante lo anterior, llamó a tener presente el artículo 103 del Código Penal, que aborda la media prescripción o prescripción gradual, y que consigna que cuando ha transcurrido más de la mitad del tiempo para que prescriba la pena o la acción penal, se entiende que el hecho está revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas, situación que deberá considerar el tribunal. Sobre la base de ese razonamiento, concluyó que la prescripción -en este caso la media prescripción- sí tiene un efecto directo en la determinación de la pena y, en consecuencia, cualquier modificación que la afecte también está sujeta a la prohibición de irretroactividad constitucionalmente consagrada.

A mayor abundamiento, señaló que, si bien en el país el sistema de determinación de penas está regulado legalmente, también se deja un margen de flexibilidad al juez, siempre que se cumplan ciertos presupuestos legales, a saber, la pena asignada al delito, el grado de participación, el grado de desarrollo, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y la mayor o menor extensión del mal causado. Agregó que, por regla general, una circunstancia atenuante no permite al tribunal salirse del marco asignado a la pena, pero sí puede hacerlo cuando dicha atenuante es muy calificada. En ese sentido, el artículo 103 del Código Penal opera en la práctica como una circunstancia atenuante de efecto intenso.

Esos antecedentes, agregó, refutan la afirmación que indica que la prescripción no tiene incidencia en la fijación de la pena.

Adicionalmente, hizo mención a algunas de las consecuencias prácticas de acoger la aplicación retroactiva de las normas del proyecto de ley.

La primera se vincula con la determinación del tribunal competente para conocer causas pretéritas a la entrada en vigor de la ley. Al efecto, planteó que, desde el 16 de diciembre del año 2000 hasta el 16 de junio del año 2005, la reforma se puso en marcha en el país de forma escalonada. A modo de ejemplo, sostuvo que, hasta la última fecha mencionada, en la Región Metropolitana existían 36 tribunales del crimen y hoy sólo queda 1 en funcionamiento, que ha aglutinado el conocimiento de todos los hechos cometidos hasta esa fecha.

Por tal motivo, continuó, si se decide que la normativa en debate tenga efecto retroactivo, ello implicaría que todas las denuncias por esta razón se encausarían en un solo juzgado y se produciría la paradoja de que la pretensión de facilitar la sanción de conductas atentatorias a la integridad sexual de menores quedará sujeta a un procedimiento que fue modificado, entre otras cosas, por su ineficiencia en el otorgamiento de una decisión oportuna y la falta de atención a las víctimas y testigos.

Desde otro punto de vista, advirtió que si se modifica el artículo 484 del Código Procesal Penal y se entrega la competencia para investigar estos delitos al Ministerio Público y a los tribunales orales en lo penal para juzgarlos, una persona sometida al procedimiento antiguo por un delito distinto podría alegar la vulneración del principio de la igual protección del ejercicio de los derechos.

Por último, en lo concerniente a la situación de las causas que ya han tenido una tramitación previa, postuló que el proceso penal actual contempla una serie de formas de término distintas de un pronunciamiento judicial y, de hecho, un tribunal se puede pronunciar acerca del cumplimiento del plazo de prescripción en el caso de un sobreseimiento definitivo o si en el juicio oral se absuelve al imputado. No obstante, estimó que sólo un 1% o 2% de las causas culminan en un juicio oral y un porcentaje análogo por sobreseimientos definitivos. El resto termina por salidas tempranas, esto es, archivo provisional, facultad de no inicio o principio de oportunidad, o por la comunicación de la facultad de no perseverar.

En ese marco, planteó que sería necesario aclarar si en el caso de una salida temprana la investigación se podrá reabrir o si esa decisión constituye efectivamente un pronunciamiento judicial amparado por el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Por lo demás, acotó, otra hipótesis posible es que alguien que haya cometido uno de los delitos que aborda la iniciativa legal y cuyo plazo de prescripción ha transcurrido, podría auto denunciarse antes de que la ley entre en vigor para obtener un pronunciamiento del Ministerio Público y así evitar su juzgamiento. Nuevamente se produciría una situación de desigualdad, porque en los casos en que no hubo denuncia sí se podrían aplicar las normas de la nueva legislación retroactiva.

En conclusión, planteó que la eventual retroactividad de la disposición contenida en el artículo 94 bis del proyecto de ley infringe en principio de legalidad, por su incidencia en la determinación de la pena. Además, conllevará una serie de efectos prácticos difíciles de resolver.

El Honorable Senador señor Allamand preguntó si, en opinión del expositor, la prescripción forma parte de la pena y cuál debería ser el tribunal competente y el procedimiento aplicable si se decide la retroactividad de las disposiciones del proyecto de ley.

El abogado señor Bonacic clarificó que, aunque la prescripción no es un elemento de la pena, sí tiene incidencia en su determinación en el caso concreto. En virtud de ese postulado, la persona debe conocer ex ante la pena asignada a una conducta ilícita. A modo de ejemplo, sostuvo que no está en discusión la aplicación retroactiva de la ley más favorable y, en ese entendido, tampoco existen dudas en que en ese marco se debe comprender una norma que modifique los plazos de prescripción para hacerlos más breves, limitando de esa manera el derecho al castigo penal que posee el Estado. En sentido opuesto, una disposición que amplíe el término de prescripción resultaría desfavorable para un imputado, por lo que sería inaceptable su aplicación retroactiva.

En lo que atañe al posible tribunal competente, manifestó que, de conformidad con los preceptos del Código Procesal Penal, en los procesos originados por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal serían los tribunales del crimen los habilitados para su tramitación, cuyas causas hoy están en conocimiento de los juzgados civiles que poseen jurisdicción común, bajo las reglas de enjuiciamiento contempladas en el Código de Procedimiento Penal. Si los hechos indagados acontecieron después de la vigencia de la citada reforma, la investigación estaría a cargo del Ministerio Público y el enjuiciamiento se llevaría a cabo por los jueces de garantía y los tribunales orales en lo penal.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, compartió que el legislador no puede cumplir su rol sobre la base de casos particulares. Pese a ello, reparó en que en el ejercicio de dicha labor es preciso entrelazar una decisión tanto política como jurídica. De hecho, todos los casos de abusos sexuales que han salido a la luz pública últimamente responden a un proceso social que no era común en décadas pasadas. Entonces, si para atender esa demanda social se hace una ley que sólo regirá para el futuro, las expectativas de muchas víctimas podrían quedar insatisfechas.

Por tal motivo, requirió la opinión del profesor de derecho penal sobre la solución más adecuada que podría otorgar el Estado para resolver ese dilema, en aras de promover la paz social.

El abogado señor Bonacic reflexionó que el derecho penal es la forma que tiene el Estado para efectuar de forma más relevante los derechos de las personas. Por lo tanto, el ejercicio de esa potestad está sujeta a límites, que operan como garantías de los ciudadanos para evitar abusos. Dichos límites no están referidos a un delito en particular, sino que deben su existencia a la necesidad de que todas las personas conozcan las reglas, sepan claramente cuáles hechos son constitutivos de delitos, cuál es la pena que se podría aplicar y cuáles son los elementos que considera la ley para determinar precisamente la sanción en concreto.

De consiguiente, consideró que por muy odioso que resulte la impunidad de ciertos delitos cometidos con antelación a la vigencia de la ley, el respeto al principio constitucional de legalidad, como garantía del ciudadano, es imprescindible. Por lo demás, si se horada esa garantía ciudadana, más adelante también se podrían buscar otras excepciones para castigar diversos delitos de igual o mayor gravedad que los que aborda el proyecto de ley, generándose incerteza en cuanto a cuáles serán los hechos realmente prohibidos.

A su turno, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, inquirió una mayor profundización de las aseveraciones relacionadas con las diferentes formas de término de una investigación criminal y las consecuencias que podrían tener en la legislación en debate, en caso de disponerse su efecto retroactivo.

El abogado señor Bonacic explicó que no todos los tipos de términos de las investigaciones que contempla el Código Procesal Penal exigen un pronunciamiento de un tribunal. Así, el archivo provisional o la facultad de no iniciar una investigación no requieren ser informados a un juez de garantía, como sí debe hacerse con la comunicación de la facultad de no perseverar. En los primeros casos señalados, la víctima igualmente podría presentar una querella y, si el tribunal la declara admisible, el Ministerio Público está obligado a comenzar la investigación, aunque igualmente podría concluir con una decisión de no perseverar con la indagación.

Con todo, como la indicación número 5, de autoría de la Senadora señor Goic, discurre sobre una declaración judicial de la prescripción, es conveniente precisar cuál será el sentido y alcance de esa expresión, ya que en más de un 90% de los casos las investigaciones no concluirán con un pronunciamiento judicial de sobreseimiento o de una absolución.

En una sesión posterior, expusieron ante las comisiones unidas los abogados y profesores de derecho civil, señores Carlos Pizarro y Eduardo Court.

En primer lugar, intervino el abogado señor Pizarro, quien centró su exposición en la propuesta de imprescriptibilidad en el ámbito civil.

En ese contexto, se refirió a la alternativa sugerida por el profesor señor Corral, en orden a que la acción civil indemnizatoria, más que ser declarada imprescriptible, se rija por las reglas actuales de la responsabilidad extracontractual.

Al respecto, dio cuenta de los problemas que a su juicio evidenciaría una decisión en ese sentido. El primero de ellos, continuó, se vincula con la antigua discusión acerca de la fijación del momento en que comenzará el cómputo del plazo de prescripción, dado que la frase del artículo 2332 del Código Civil lo circunscribe a la “perpetración del acto”, lo que ha sido entendido por algunos como la oportunidad en que ocurre el hecho del ilícito y, por otros, desde el momento de la manifestación o consolidación del daño o desde que la persona se percate de que está en condiciones de ejercer la acción civil. Esa última postura sería consistente con los fundamentos de la prescripción, esto es, que constituye una sanción destinada a privar a un sujeto de la posibilidad de accionar en razón de que ha actuado con desidia en la protección de sus derechos.

Una segunda dificultad se puede advertir en la suspensión de la prescripción, dado que el numeral 1 del artículo 2509 del Código Civil establece una protección para ciertas personas, en particular para los menores, permite que se suspenda el plazo mientras adquieren la mayoría de edad. Por tal motivo, acotó que de mantenerse el régimen general -como lo propugna el profesor Corral- también se levantaría la discusión acerca de si a la acción indemnizatoria extracontractual se le puede aplicar la suspensión antedicha, pues el término de la prescripción es de cuatro años y, dado que según las reglas de la prescripción de acciones de corto tiempo éstas no se suspenderían, tampoco se podría aplicar esa suspensión en este caso. A pesar de que también se cuenta con jurisprudencia en un sentido contrario y ha sido criticada esa interpretación por diversos autores, en los que se incluyó, no es un debate zanjado.

Otro argumento para discutir la mantención de régimen general de responsabilidad extracontractual es que la suspensión no puede extenderse por más de diez años y, en consecuencia, si transcurre más de ese tiempo desde la situación de abuso, pero antes de que la víctima adquiera la mayoría de edad, la acción tampoco podría ejercerse, en aplicación del inciso segundo del artículo 2520 del mencionado cuerpo legal.

En síntesis, planteó que la proposición del profesor señor Corral resulta inapropiada, por cuanto el régimen actual denota incerteza jurídica respecto de la prescripción de la acción indemnizatoria.

Luego, en lo tocante a la indicación que postula la imprescriptibilidad de la acción civil, expresó que una de las críticas formuladas es que la acción civil sería ad eternum, dado que se podría ejercer siempre y perseguiría a los herederos sin límite. Sin embargo, para una mejor claridad de la situación sería preciso dilucidar si el eventual ejercicio de la acción civil estará ligado a la condena penal. Así, de asumirse ese requisito previo, claramente la factibilidad de accionar civilmente no será infinita, ya que, por ejemplo, si el hechor fallece sin haber sido condenado, en ningún caso podrá haber un juicio indemnizatorio. Por el contrario, el profesor señor Atria postula que la acción indemnizatoria tendría un carácter autónomo, con independencia de la responsabilidad penal, escenario en el cual sí se podría configurar un ilícito civil sin necesidad de una condena previa.

Entonces, enfatizó, si se entiende que la acción indemnizatoria está vinculada a la responsabilidad penal, la primera no tendrá una condición ad eternum. En tanto, si el autor del delito fallece luego de haber sido condenado, los herederos, en su calidad de continuadores del causante, deberán hacerse cargo del pago del eventual resarcimiento, sin perjuicio de poder hacer efectivo el beneficio de inventario.

Por último, en el caso de los terceros civilmente responsables, ellos también podrían ser declarados culpables por los daños ocasionados por las personas a su cargo. En el caso de las iglesias, sostuvo que un punto discutido es si los sacerdotes pueden calificarse como dependientes de la institución.

El Honorable Senador señor Elizalde indicó, sobre esta última situación, que la responsabilidad institucional en la mayor cantidad de condenas civiles indemnizatorias ha sido por haber encubierto conductas de abusos sexuales.

El abogado señor Pizarro afirmó que, normalmente, cuando hay una responsabilidad por causa de terceros, al mismo tiempo se verifica una responsabilidad por el hecho propio, debido a la falta de diligencia en su actuar.

A continuación, en torno a la imprescriptibilidad de la acción civil propiamente tal, mencionó que, efectivamente, la legislación demuestra ciertos casos en que la ha acogido, pese a que la disciplina civil regularmente presenta una visión muy estructurada.

A mayor abundamiento, reseñó que el autor Alexis Coilin, en su tesis doctoral, señaló que “en principio todos los derechos subjetivos estructuralmente prescriptibles son sometidos a la prescripción. Sin embargo, si bien la ley ha establecido esta regla, es permitido al legislador aportar excepciones”. De consiguiente, la ley puede instaurar la imprescriptibilidad de cualquier acción: algunas de ellas serán de orden estructural o per se, como las referidas a los derechos de la personalidad o a la propiedad y otras, a su vez, serán de carácter voluntario, como la que se aborda en el proyecto de ley.

Por otro lado, más allá de sustentarse la prescripción por argumentos de seguridad jurídica, actualmente se plantea que en realidad se trata de una pugna entre la apariencia, los hechos y el derecho. Es decir, si la apariencia demuestra que no se ha actuado o que el derecho no existiría o que ya está fenecido, ello, más el transcurso del tiempo, determina que la sociedad pueda privar a la persona de la acción para reclamar tal derecho.

En virtud de lo expuesto, afirmó que si se aprueba la imprescriptibilidad penal, que permitirá accionar contra el abusador mientras viva, esa apariencia de quietud y pasividad desaparece completamente. Ello, en su opinión, no daría razones para entender que la acción civil sería prescriptible, a pesar de que la apariencia muestra que un sujeto abusó de alguien, que fue posteriormente condenado por ese delito y que podrá ser perseguido de por vida.

En definitiva, la posición que sostiene la prescriptibilidad civil cae, porque la apariencia y el tiempo no serán suficientes para derrotar el derecho de las víctimas a accionar. De hecho, los ciudadanos no entenderían por qué si la apariencia indica que un determinado sujeto ha sido condenado, no se le podría exigir igualmente reparación por los perjuicios causados. Agregó que una incoherencia similar se advierte cuando se sostenía que la acción de nulidad de derecho público era imprescriptible, pero los efectos patrimoniales provenientes de dicho hecho sí estaban sujetos a la prescripción común.

Incluso, comentó que, desde una perspectiva de sociología jurídica, no existe duda de que hoy en día en la sociedad chilena el tema de los abusos sexuales a menores posee gran relevancia y que se extiende más allá de los casos eclesiásticos. Esa situación ha llevado a que se acepte la instauración de la imprescriptibilidad penal para perseguir esos crímenes, situación que también debería replicarse en el ámbito civil. Así, resulta inconsistente que la protección de la seguridad jurídica patrimonial del abusador sea más relevante que su libertad de circulación o que, asegurada la imprescriptibilidad penal, no se otorgue igual carácter a la acción civil indemnizatoria por esos mismos hechos punibles.

En otros asuntos conexos al debate principal, hizo hincapié en que la legitimidad activa para el ejercicio de la acción civil no está claramente determinada en el proyecto y, por lo tanto, cualquier sujeto que se sienta perjudicado por el abuso podrían incoar un juicio indemnizatorio. Es decir, no sólo la víctima directa, sino también cualquier otra por rebote o repercusión que esté en condiciones de acreditar un daño patrimonial o extrapatrimonial. Si, por el contrario, se pretendiese que la acción corresponda únicamente, habría que establecerlo expresamente en la norma y fundamentarse por qué no aplicaría a otros sujetos que podrían verse afectados por el hecho punible.

En lo atingente a la relación entre la responsabilidad penal y la civil, connotó que, en cuanto a lo sustantivo, la imprescriptibilidad que se establece referiría sólo a la acción indemnizatoria con ocasión de un ilícito penal tipificado, así establecido en una sentencia penal condenatoria. Sin perjuicio de esa afirmación, en la indicación número 2 se hace mención a los daños que pudieren derivarse como consecuencia de los “hechos punibles descritos”, postulado que refrendaría la interpretación sostenida por el profesor señor Atria, en torno a que la acción civil podría ejercerse con independencia de la tipificación penal o condena. Llamó, entonces, a clarificar esa situación en las disposiciones de la iniciativa legal.

A mayor abundamiento, indicó que si se entiende que la acción indemnizatoria es accesoria al ilícito penal, podría verificarse un doble régimen, toda vez que desde el momento en que se produzca el abuso o desde la perpetración del hecho regirá el derecho común de la responsabilidad civil y, por cierto, podrá requerirse la indemnización de conformidad con las reglas del artículo 2332 del Código Civil y, en consecuencia, la alternativa de la imprescriptibilidad nacería solamente una vez agotada la vigencia de ese régimen de derecho común de la prescripción de la acción indemnizatoria.

A su juicio, la acción civil debería estar ligada a la condena penal previa del imputado.

Seguidamente, hizo referencia a los aspectos procesales involucrados en este ámbito. Así, planteó que, de acuerdo con las reglas dispuestas por el Código Procesal Penal, la acción indemnizatoria en sede penal sólo puede ejercerla la víctima -con la excepción contemplada en el artículo 108 del mismo cuerpo legal-, con lo cual los otros legitimados por repercusión o las acciones contra terceros civilmente responsables deben incoarse en un tribunal civil. Esa misma lógica, entonces, se deberá seguir respecto de la acción de naturaleza imprescriptible.

En síntesis, pese a que desde la codificación francesa la forma tradicional en que ha operado la responsabilidad civil es de forma independiente de la de carácter penal, consideró que del tenor de lo dispuesto en la indicación número 2 se desprende que la acción indemnizatoria imprescriptible es dependiente o accesoria a la responsabilidad penal.

A continuación, señaló que otra cuestión que no se aborda en el proyecto y que también sería necesario clarificar es lo que atañe a la solidaridad entre el partícipe en el hecho punible y el tercero civilmente responsable. A pesar de que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual el artículo 2317 establece una solidaridad como regla general, es discutido si se aplica a la responsabilidad por el hecho ajeno. Aunque el profesor señor Corral ha sostenido que en ese caso debería aplicarse una responsabilidad in solidum o concurrente que daría lugar a reclamar el total a uno u otro, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina ese asunto genera enorme debate.

Postuló que otra de las alternativas para resolver la situación de la reparación de las víctimas de abusos sexuales, fin último de las medidas legislativas en debate, es que el cómputo del plazo de prescripción se comience a contar desde la manifestación del daño o desde que el sujeto tenga la conciencia de que puede actuar. En efecto, algunos sistemas comparados han definido ese instante desde un punto de vista subjetivo, lo que quedará sujeto a un análisis probatorio. En sentido opuesto, desde una perspectiva objetiva se podría determinar ese momento desde que se ha producido la denuncia o una querella criminal. Consignó que la idea de seguir la manifestación del daño no es novedosa, porque se ha discutido a propósito de la regla estatuida en el artículo 2332 del Código Civil, pero en la jurisprudencia ha sido recogida de manera ambigua. Por lo demás, de aceptarse esa postura la acción se transformaría en cuasi imprescriptible, dado que no hay certidumbre acerca del momento en que se podría producir tal manifestación.

Una posición de mayor certeza es que el inicio del cómputo del plazo se establezca desde la mayoría de edad de la víctima y por un plazo prolongado, sin que rija la suspensión sólo por diez años como ocurre actualmente.

En todo caso, concluyó, si se analiza en forma aislada la indemnización de perjuicios como imprescriptible, se podría considerar cuestionable, dado el pretendido derecho al olvido y a la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, la dificultad probatoria y su fiabilidad. En todo caso, continuó, si ya se ha decidido reconocer la imprescriptibilidad penal por crímenes de abusos a niños, en que el problema es más intenso, ya sea desde la perspectiva del derecho al olvido, la apariencia de los hechos, la dificultad probatoria, la fiabilidad de las pruebas y el derecho a la defensa, un mínimo de coherencia debiera aceptar también la imprescriptibilidad de la acción civil, afirmó.

Ante una consulta del Honorable Senador señor Allamand, expuso que, efectivamente, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo en el ámbito civil. Agregó, sin embargo, que el argumento de la transgresión del derecho de propiedad no sería atendible en este caso, ya que, además, ha sido desechada desde hace décadas, cuando comenzó a teorizarse acerca de las situaciones jurídicas.

A su vez, el Honorable Senador señor Elizalde observó que, si se llegara a aceptar que la prescripción no forma parte del tipo ni de la pena, el establecimiento de la imprescriptibilidad no transgrediría el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y, por lo tanto, sería suficiente su instauración para su aplicación a hechos pretéritos, salvo que la norma dispusiera lo contrario. En ese contexto, preguntó si en materia civil bastaría con declarar la imprescriptibilidad para que sea retroactiva o si, para que posea ese efecto, esa declaración debería ser explícita.

El abogado señor Pizarro puso de manifiesto que, si nada se dice respecto de la aplicación de la ley en el tiempo, habrá que remitirse a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, específicamente al artículo 25, que estipula que si el plazo de prescripción está corriendo quien puede escoger aplicar la antigua ley o la nueva es contra quien se pretende hacer valer el derecho. Acotó, en el mismo sentido, que es claro que probablemente el autor de los abusos optará por la alternativa que podría dejarlo exento de responsabilidad penal.

Por su parte, el Honorable Senador señor Pérez preguntó que opción habría para clarificar de mejor manera la referencia a “hechos punibles” que se menciona en la indicación número 2.

En respuesta, el abogado señor Pizarro planteó la conveniencia de ser consistente con la misma expresión que se utiliza en el inciso primero del artículo 94 bis propuesto en el proyecto de ley, esto es, crímenes y simples delitos. Así, en su opinión, se entendería la referencia a los tipos penales y no a los hechos.

Afirmó que un dilema similar se presenta a raíz de la redacción del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo no producirán por regla general el efecto de cosa juzgada, salvo que el delito o cuasi delito no haya existido. En ese caso, mayoritariamente se ha entendido que se refiere a que los hechos no hayan acaecido.

Posteriormente, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho civil, señor Eduardo Court, quien señaló que el contexto general en que discurre el debate se relaciona con la preservación de la seguridad jurídica. Hizo presente, que según autores como Jorge Millas, hay instituciones destinadas a ser mecanismos genéricos de seguridad jurídica, entre los cuales se cuenta la prescripción y la irretroactividad de la ley.

Respecto de la proposición de imprescriptibilidad de las acciones indemnizatorias, de conformidad con los términos en que se promueve en la indicación número 2, adelantó que probablemente se requerirá algunos complementos en términos de redacción, dado que se trata de una regulación especial. En efecto, sostuvo que el artículo 2332 del Código Civil, que fija un plazo de cuatro años para la prescripción de los ilícitos extracontractuales civiles, no se aplicará cuando se trate de los daños que provengan de los ilícitos que aborda la iniciativa de ley. Por otro lado, la acción indemnizatoria -según la indicación en comento- sería imprescriptible respecto de los perjuicios que se deriven como consecuencia de los hechos punibles descritos.

Para que opere la imprescriptibilidad civil, entonces, es preciso que dichos hechos punibles hayan sido declarados delitos mediante sentencia judicial que condene al imputado; por el contrario, no procedería su aplicación si no hubiese un dictamen previo en sede judicial que constate la existencia del ilícito. Por lo demás, el hecho de que en la proposición de enmienda en estudio se utilice el vocablo “imputado”, supone necesariamente la prosecución de un proceso penal.

A mayor abundamiento, consideró un despropósito entender que sin que se haya establecido en un juicio criminal que se cometió un abuso sexual, se pudiesen deducir acciones civiles y pretender probar hechos en un juicio indemnizatorio. Es decir, no compartió los dichos que postulan la autonomía de la acción civil, pese a que no niega que ello se podría inferir del tenor literal de la indicación. Por lo mismo, sugirió a las comisiones unidas explicitar que para proceder civilmente se requerirá una condena penal previa.

En lo que atañe a la situación de los terceros civilmente responsables, coincidió con el académico que le antecedió en el uso de la palabra, en el sentido de que la demanda contra esos sujetos sólo podrá hacerse en sede civil.

Por otro lado, acerca de la legitimación activa, planteó que la acción indemnizatoria corresponde a la víctima directa o inmediata de los delitos. Sin perjuicio de ello, precisó que en el derecho común de la responsabilidad extracontractual se entiende que también está legitimadas las víctimas por rebote o por repercusión. Esa situación, en su entender, también debería ser aclarada en el texto legal que aboga por la imprescriptibilidad, no obstante reconocer que resultaría excesiva la extensión del ejercicio de la acción a los perjudicados por repercusión.

Del mismo modo, otro acápite que debería despejarse es si la acción imprescriptible será transmisible a los herederos de la víctima en cuanto a la responsabilidad por el daño moral. Si bien se trata de una cuestión debatida en la doctrina, la mayoría se inclina por la intransmisibilidad, dado el carácter personalísimo del perjuicio sufrido.

Sobre la legitimación pasiva, aunque sostuvo que, aunque no hay duda en que la acción se puede dirigir en contra del autor del daño, cabe hacer presente que en materia civil la palabra “autor” no tiene el mismo significado que en el ámbito penal. De hecho, Alessandri postula que dicha terminología comprende a todo aquel que contribuyó a ocasionar el daño, de manera que se podría accionar en contra del autor propiamente tal, los cómplices y los encubridores. En conclusión, se trata de otro asunto que hay que considerar al momento de definir el texto definitivo que se le dará a la propuesta de ley.

Luego, adujo que sí se podría incoar una demanda indemnizatoria contra los herederos del autor, siempre que haya una condena previa del imputado en sede penal, situación que nuevamente trae a colación la importancia de determinar cuándo procederá la acción civil.

En lo que atañe a la eventual retroactividad de la regla en estudio, subrayó que en materia penal rige con rango constitucional el principio de irretroactividad de la ley, tanto para los delitos como para las penas.

Sostuvo que, pese a que en el derecho civil no hay una disposición análoga, en la Carta Fundamental, desde la vigencia de la Constitución del año 1925 y con mayor razón desde el año 1980, en que el Texto Político dispuso la propiedad sobre bienes corporales e incorporales -derechos reales y personales-, en el ordenamiento contractual se ha declarado que una ley retroactiva que priva al titular de la propiedad sobre los derechos personales emanados de un contrato sin expropiación, puede ser declarada inaplicable por inconstitucional. Bajo ese argumento, podría cuestionarse la constitucionalidad de las disposiciones del proyecto de ley, por privación del derecho personal del victimario para alegar la prescripción, adquirido bajo una ley anterior.

Agregó que, si bien es probable que en el derecho comparado esa teoría de los derechos adquiridos y la propiedad sobre los derechos incorporales esté cuestionada o superada, es preciso tener en consideración que ello no acontece en Chile.

Al finalizar, hizo presente que los hechos punibles descritos en el primer inciso del artículo 94 bis propuesto en la iniciativa legal, fueron tipificados en los años 1999 y 2004 y, en general, ampliaron las conductas penales existentes o agravaron las sanciones.

De consiguiente, advirtió que si el delito se cometió bajo la vigencia de un tipo penal anterior a esos años, el afectado podría exigir su juzgamiento bajo ese régimen. De lo señalado, se genera la interrogante sobre si esas acciones penales anteriores son también imprescriptibles y dan derecho a accionar civilmente.

A modo de ejemplo, mencionó que el artículo 363 del Código Penal, anterior a su reforma por la ley Nº 19.617, señalaba: “El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados”. En cambio, el nuevo texto prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: …”.

En definitiva, se trata de conductas típicas disímiles y, por lo mismo, alguien que cometió un estupro en el año 1995 seguramente pedirá que se le aplique la ley más favorable. En consecuencia, el postulado de la retroactividad también crea el problema de buscar una solución a las eventuales dificultades penales que se pueden suscitar en ese ámbito.

El Honorable Senador señor Elizalde pidió a los académicos presentes profundizar acerca de las opiniones proferidas en torno al hecho de que la acción civil necesariamente requerirá de una condena penal previa para ser ejercida.

En la misma línea, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que una de las críticas a esa dependencia es que las víctimas de delitos sexuales quedarían supeditadas a una condición que no está establecida también para responsabilidades civiles que emanen de otros hechos punibles. Es decir, sólo en estos casos el legislador estipularía como requisito una condena precedente en sede penal.

El abogado señor Pizarro afirmó que el profesor señor Atria sostuvo la autonomía de la acción civil, pues en caso contrario se constataría una discriminación en contra de las víctimas. Al respecto, manifestó su disenso con esa posición, toda vez que el texto de la indicación número 2 da a entender que alude a los ilícitos penales descritos en el inciso primero del artículo 94 bis propuesto y, además, utiliza la voz “imputado” para referirse al causante del daño. De igual modo, la ubicación del inciso que sugiere la indicación lleva a esa misma conclusión, por cuanto si se quisiera hacer una excepción a la regla general de la prescripción de las acciones indemnizatorias, debería estar situado como un inciso adicional al artículo 2332 del Código Civil.

Por otro lado, la postura que ha explicitado no significa que las víctimas sólo deban alegar la indemnización de daños en el caso de que exista una condena penal. En realidad, el carácter imprescriptible de esa acción indemnizatoria está vinculado a una sentencia judicial condenatoria por esos ilícitos penales, pero nada impide que las víctimas ejerzan las acciones para resarcirse de los perjuicios sufridos sobre la base de las condiciones generales que dispone el derecho común. En efecto, en materia ambiental se puede incoar la acción civil en razón daños ambientales una vez que se ha condenado por esa causa o, si se estima pertinente, reclamar una acción indemnizatoria conforme a las reglas generales que para ese efecto contempla el Código Civil, mediante la acreditación de un ilícito civil.

Propuso, como forma de resolver el dilema que se ha presentado, recabar la opinión de la autora de la indicación.

A su turno, el abogado señor Eduardo Court estimó que, al tratarse de una regulación excepcional, es previsible que se aleguen ciertas discriminaciones con otros ordenamientos. Con todo, en su parecer, resulta de toda lógica que se constate una condena penal previa para alegar posteriormente el resarcimiento de los detrimentos sufridos, lo que se justifica principalmente por el hecho de que en el proceso penal el imputado goza de garantías de mayor entidad que las del enjuiciamiento civil y por cuanto también es posible que no se logre acreditar la comisión del delito o su responsabilidad en los ilícitos imputados. De hecho, aseguró que tampoco es inusual que algunas denuncias o querellas criminales carezcan totalmente de fundamento.

Entonces, complementó, si alguien desea demandar según las disposiciones del derecho común puede hacerlo, pero para gozar de las ventajas de la imprescriptibilidad civil sí será necesario que el delito se haya establecido en sede penal.

En virtud de lo expuesto, consideró que no resulta discriminatorio aducir que la víctima, bajo las disposiciones del proyecto de ley, tendría mayores requerimientos que los demás actores que demandan civilmente el resarcimiento de daños.

Luego, el Honorable Senador señor Allamand preguntó en qué hipótesis podría situarse el ejercicio de una acción civil autónoma. Asimismo, pidió mayor profundidad acerca del razonamiento que apela a la afectación del derecho de propiedad para oponerse a la retroactividad de la imprescriptibilidad.

En primer lugar, el abogado señor Pizarro postuló que en ciertos casos los padres de un menor que ha sido agredido sexualmente podrían preferir que el menor no estuviera sometido a la presión de un proceso penal y discutir únicamente la comisión de ilícitos civiles. Si se opta por esta vía, enfatizó, sería dentro de las reglas generales del derecho común y no bajo el régimen excepcional de la imprescriptibilidad.

En seguida, el abogado señor Court hizo notar que, en el derecho de los contratos, la proscripción de leyes retroactivas que modifiquen contratos en curso y que priven de los derechos personales que de allí emanan es plenamente aplicable a cualquier otro derecho que emane de otra fuente de las obligaciones, en este caso la ley. Dicha postura, aunque discutible, se ha asentado en la jurisprudencia judicial y constitucional y ha sido reconocida por diversos tratadistas nacionales, incluso por aquellos que no comparten sus fundamentos.

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En las siguientes sesiones en que las Comisiones Unidas se dedicaron al estudio de este asunto, se produjo un debate acerca de los aspectos jurídicos involucrados en la iniciativa y las indicaciones formuladas a su respecto.

Al efecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recordó que la primera Comisión mandatada para el análisis de la presente iniciativa, esto es, la Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, junto con aprobar la propuesta de imprescriptibilidad de la acción penal, dispuso expresamente que dicha regla sólo regiría respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. Luego, en la indicación sustitutiva que presentó el Ejecutivo y que fue posteriormente sancionada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se siguió una lógica similar, pues en el artículo transitorio se estipuló que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley continuaría vigente el artículo 369 quáter. Sostuvo que la última fórmula sugerida precave que en el futuro alguien alegue la eventual derogación del precepto antes mencionado, solicitando la aplicación del régimen común de prescripción.

Seguidamente, hizo alusión al catálogo de delitos que estarán sometidos al régimen de imprescriptibilidad y, en ese contexto, puso de manifiesto que las Comisiones Unidas han estado contestes en eliminar el secuestro calificado porque se entiende subsumido en el delito particular del artículo 142 del Código Penal, y el ilícito contemplado en el artículo 374 bis del mismo cuerpo legal, sobre comercialización y exhibición de material pornográfico, toda vez que no se presenta a su respecto el fenómeno particular de los delitos sexuales contra menores que justifica su declaración de imprescriptibilidad. De igual manera, hay consenso en eliminar la remisión al artículo 372 bis, que aborda la violación con homicidio.

En sentido opuesto, puntualizó que una conducta típica que también merecería incluirse en el listado de delitos que contiene el proyecto de ley es la trata de personas menores de edad con fines de explotación sexual, dispuesto en el artículo 411 quáter que, a pesar de estar fuera del párrafo que aborda los delitos sexuales, también se vincula con el fenómeno de la develación tardía que afecta a las víctimas.

En lo que respecta a la imprescriptibilidad penal propiamente tal, enfatizó que parece haber consenso en torno a la inexistencia de reparos constitucionales para su instauración, de modo que el legislador es soberano para establecerla. A mayor abundamiento, sostuvo que se ha descartado que se afecte el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ya que esta garantía impide que acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, hipótesis que no se aplica en este caso. Asimismo, tampoco se contrarían los fundamentos de la prescripción, que están vinculados a una falta de necesidad y de reproche social del delito. Por último, también se ha desechado el argumento que planteaba la debilidad de los medios de prueba ante hechos de larga data.

En lo que atañe a la legitimación activa para incoar la acción penal imprescriptible, mencionó que la mayoría de los profesores que se refirieron a este tema postularon la limitación del impulso de la acción únicamente a la víctima. Aclaró que esa posición no es extraña en la legislación, dado que el régimen especial instituido en el artículo 369 del Código Penal indica que no se puede proceder judicialmente por un delito de índole sexual, sin que previamente se haya denunciado el hecho a la Justicia, al Ministerio Público o a las policías por la persona ofendida o por su representante legal. La excepción a esa regla general se constata en la circunstancia de que la persona ofendida no pudiere libremente hacer la denuncia, no tiene un representante legal o, si lo tiene, éste está implicado en la comisión del delito, casos en los cuales el Ministerio Público estará habilitado para actuar de oficio.

Con todo, acotó que cualquier persona que tome conocimiento del hecho punible podrá denunciarlo si es que la víctima no está en condiciones de hacerlo. Instó, por tanto, a adoptar una posición clara en el texto legal en cuanto a quiénes estarán legitimados para accionar si se adopta la imprescriptibilidad.

Sin perjuicio de la relevancia de los asuntos antes indicados, postuló que quizás el tema que genera más complejidad es el vinculado con la propuesta de aplicar retroactivamente la acción penal imprescriptible.

En torno a los aspectos constitucionales que atingen a la discusión, observó que lo que en definitiva corresponde resolver es si la prescripción está amparada por la garantía del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Fundamental. Aunque se ha sostenido por algunos que dicha institución no tendría un estándar constitucional, la opinión mayoritaria de la doctrina considera que posee un carácter sustantivo o, al menos, de naturaleza mixta, esto es, penal y procesal. Entonces, si se prohíbe que el legislador modifique la intensidad del reproche penal si éste es más desfavorable, no parece razonable que, habiéndose extinguido la responsabilidad por el transcurso del tiempo, la ley pueda revivirla.

De hecho, consignó que la académica señora María Elena Santibáñez planteó que la jurisprudencia también ha refrendado esa posición, puesto que la modificación que dio origen al artículo 369 quáter del Código Penal ha sido aplicada por los tribunales de justicia sin efecto retroactivo.

En el ámbito procedimental, explicó que si se sigue la tendencia minoritaria que concede a la prescripción una condición puramente procesal, hay que tener presente que algunas preceptivas legales disponen, en lo medular, que las normas procesales rigen in actum, afectando plazos vigentes, salvo que perjudiquen al imputado. Esa concepción se extrae de lo establecido en el artículo 11 del Código Procesal Penal y del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. Incluso, esta última disposición deja a la elección del prescribiente la elección de la legislación aplicable, tratándose de plazos en curso.

En cuanto a las circunstancias de orden legal envueltas, hizo hincapié en uno de los comentarios emitidos por el académico señor Eduardo Court, que connotó que aún si pudiese aplicarse retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción penal, se generará un problema complejo relacionado con la gran cantidad de modificaciones que han sufrido los tipos penales contemplados en el proyecto de ley durante las últimas décadas. De hecho, el párrafo que agrupa a los ilícitos de índole sexual es uno de los más reformados en el Código Penal.

De consiguiente, si, por ejemplo, se trata de perseguir penalmente un hecho acaecido a comienzos de la década de 1990, habría que determinar el tipo penal aplicable. Así, lo más probable es que el delito vigente a esa época hay sido modificado, reemplazado o derogado, lo que generará dificultades en la sustanciación del proceso respectivo.

En términos operativos, planteó que otra complejidad que es preciso tener en consideración es la fijación del tribunal que podría hacerse cargo de conocimiento de causas incoadas por hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal y la determinación del procedimiento aplicable. Al respecto, reseñó que, del análisis encomendado a la repartición a su cargo, se ha estimado que no habría inconvenientes en que se encausen los procesos bajo las reglas de enjuiciamiento antiguas, toda vez que la Reforma Procesal Penal resolvió expresamente esa situación. Por lo tanto, no hay reparos legales atingentes, sino que se trata de un problema de orden práctico.

Lo anterior, se suma a que actualmente sólo queda en funcionamiento un juzgado del crimen en la ciudad de Santiago y, por tal razón, serán los juzgados de letras los competentes para conocer los hechos regidos por el sistema antiguo. Es ahí, entonces, que se generan las dudas acerca de la real capacidad de dichos tribunales para tramitar estas causas penales que, desde el punto de vista investigativo, requieren esfuerzo y experiencia importantes.

Otro aspecto operativo que merece atención, continuó, es que de establecerse el efecto retroactivo de la imprescriptibilidad de las acciones penales lo más probable es que las defensas de quienes resulten imputados recurran ante el Tribunal Constitucional alegando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dichas normas. En ese escenario, el primero de las consecuencias podría ser la paralización de los procesos judiciales, con los consiguientes efectos negativos en los procesos de reparación de las víctimas por la frustración de un resultado judicial oportuno. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha dado muestras de que eventualmente podría acoger las tesis de quienes recurran de inaplicabilidad, pues, en un fallo dictado en el mes de agosto del año 2018, para fundar su concepción sobre el contenido de la irretroactividad penal, citó al jurista Díez-Picazo en los siguientes términos:

“…la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que pueden ser determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.).”.

Al finalizar, manifestó que un último inconveniente de tipo operativo, evidenciado por el académico señor Bonacic, se vincula con el hecho de que, al hacerse la denuncia de la mayoría de los delitos de abuso sexual infantil prescritos, el Ministerio Público opta por aplicar la facultad de no inicio de la investigación, consagrada en el artículo 168 del Código Procesal Penal. En consecuencia, una vez que rija la imprescriptibilidad retroactiva no se podría hacer revivir esos procesos, en virtud de la prohibición que se contiene en el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Además, postuló que una de las consecuencias indeseadas de la tramitación de una iniciativa legal de esa naturaleza es que los eventuales imputados por delitos sexuales opten por auto denunciarse ante el Ministerio Público antes de su entrada en vigor, para que se les aplique la facultad de no iniciar una investigación.

La Honorable Senadora señora Rincón informó que junto al equipo que la asesora también ha elaborado una minuta que aborda distintos puntos contenidos en la proposición de ley. Así, precisó que se ha analizado la incorporación en el catálogo de hechos punibles al delito de trata de personas menores edad con fines de explotación sexual; la legitimación activa para interponer la acción penal cuando la víctima se encuentre imposibilitada de hacerlo, al igual que la del Ministerio Público si fuese menor de edad o si el representante legal estuviese implicado; el procedimiento aplicable para casos previos a la vigencia de la Reforma Procesal Penal, y lo que atañe a la vinculación con el sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

En ese sentido, propuso el establecimiento de un grupo de trabajo para consensuar una redacción que acoja alguna de las observaciones que se han hecho al texto del proyecto de ley.

A su turno, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, preguntó cuál es la naturaleza jurídica de la prescripción y por qué el Estado establece un límite para la persecución penal.

Al respecto, asumió que la sociedad ha determinado que ciertos bienes jurídicos merecen protección, lo cual se acentúa en delitos de extrema gravedad en que ese resguardo se intensifica. En ese contexto, los delitos sexuales contra menores también producen un efecto en la psiquis de la víctima que se evidencia recurrentemente en la develación tardía del delito. Esos argumentos, en su opinión, permiten justificar la disposición de un régimen excepcional de imprescriptibilidad.

En virtud de lo expuesto, concluyó que la prescripción no se ha instituido en función del delincuente, sino que responde a la voluntad estatal para ejercer su acción punitiva respecto de determinados hechos que produzcan impacto en la sociedad y que no son aceptables.

En definitiva, sentenció que la prescripción no constituye una garantía para el delincuente, sino que es una expresión de la potestad persecutoria del Estado en materia penal.

En respuesta a esa inquietud, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puntualizó que de las opiniones vertidas por los expertos en el seno de las Comisiones Unidas no se advierte homogeneidad en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prescripción. A modo de ejemplo, postuló que el académico señor Guillermo Oliver fundaba su esencia en el principio de humanidad, postura minoritaria entre los tratadistas. En efecto, la mayoría de la doctrina basa la prescripción en el resguardo de la certeza jurídica, con el objeto de que no se mantenga ad eternum la incertidumbre de que cualquier persona pueda ser acusada por un hecho acaecido hace largo tiempo. Sin embargo, algunos profesores discrepan de este planteamiento.

De hecho, afirmó que es posible que la imprescriptibilidad otorgue mayores grados de seguridad jurídica, ya que bajo su amparo las denuncias que se formulen se encausarán en un procedimiento formal y no quedarán únicamente a la consideración del escrutinio público. Postuló, por tanto, que quizás una explicación razonable es fundar la prescripción en el principio de justicia, es decir, cuál sería la necesidad de castigar penalmente a alguien por un hecho ocurrido hace décadas si nunca hubo una denuncia a su respecto. Eso, precisamente, es lo que justifica la iniciativa en debate, pues las particulares condiciones de los delitos sexuales cometidos contra menores denotan que las reglas generales de prescripción no aseguran la persecución eficaz de tales ilícitos. En efecto, no hay un desinterés de la víctima ni de la sociedad en el castigo de esas conductas.

Por lo demás, puso de manifiesto que la discusión que ocupa en las Comisiones Unidas también se ha replicado en otras legislaciones comparadas, como la argentina, la norteamericana y la canadiense.

Como último razonamiento, explicó que tampoco es extraño en la legislación nacional que se establezcan normas diferentes a las generales en materia de prescripción de delitos. Entre ellas, nombró la ley N° 20.357, sobre crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidios, que declara que la acción y la pena de esos delitos no prescriben; la prescripción especial de un año en la preceptiva que aborda el giro doloso de cheques y en la que castiga ilícitos contemplados en la ley N° 18.700, sobre votaciones populares y escrutinios; la acción penal con prescripción de tres años que se establece en la legislación aduanera, y la normativa ambiental contenida en la ley N° 19.300, en que se dispone que el plazo de prescripción se contará desde la manifestación del daño.

En síntesis, si bien se constatan diversas opiniones acerca de la naturaleza de la prescripción, una de las opciones es justificar su aplicación en razones de protección de la víctima y no como una garantía del imputado, con arreglo al principio del interés superior del niño.

Luego, el Honorable Senador señor Allamand, aunque se situó en una posición opuesta a aquellos que sostienen que la prescripción no forma parte de la pena, hizo hincapié en que el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Política es absolutamente enfático en este ámbito, porque, en el fondo, lo que señala es que si la nueva ley penal es más desfavorable no puede tener efecto retroactivo y, a la inversa, si favorece al imputado sí se aplicará de esa manera.

Debido a lo anteriormente expuesto, complementó, la pregunta que subyace en esta materia es si un precepto que establece la imprescriptibilidad favorece o perjudica al autor de un delito. A su juicio, claramente una norma de ese tipo es perjudicial y, por lo mismo, inconstitucional. Por el contrario, una disposición que acorta los plazos de prescripción sería favorable.

En resumen, el test de constitucionalidad se reduce simplemente a determinar si la declaración de imprescriptibilidad será o no más favorable al imputado, enfatizó.

Pidió que el Ejecutivo explicite su postura al respecto y señale si es posible salvar de alguna forma la barrera constitucional de la irretroactividad de la ley penal más perniciosa.

En la misma línea, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, llamó a diferenciar las situaciones que pueden suscitarse ante la posible aplicación retroactiva de la regla de imprescriptibilidad, toda vez que, en la práctica, será preciso determinar si la prescripción ha sido declarada judicialmente y, si no lo ha sido, distinguir entre los casos en que el plazo se ha cumplido y aquellos en que aún está corriendo.

El señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos sostuvo que el asunto que ocupa a las Comisiones Unidas resulta extremadamente complejo, puesto que el principio de irretroactividad de la ley es una conquista de la evolución del derecho penal, de modo de asegurar que no se generen conductas criminales con posterioridad a que se cometa cierto hecho, tal como aconteció en algunos regímenes políticos, como el nazismo, que se caracterizó por adoptar ese tipo de medidas. De hecho, la irretroactividad está íntimamente ligada al principio de legalidad, en aras de que la conducta que se pretende sancionar esté tipificada de forma previa a que se cometa. Lo anterior, dado que resulta imposible actuar en forma lícita respecto de comportamientos que en el futuro pudieren catalogarse como antijurídicos.

Seguidamente, puso de manifiesto que el objetivo central del proyecto de ley es la eliminación del límite de tiempo para interponer acciones persecutorias en contra de quienes han perpetrado delitos sexuales contra menores, pues se considera que las víctimas podrían no estar en condiciones de denunciarlos aún después de haber transcurrido un largo lapso. De igual manera, razones psicológicas, personales o familiares facilitan la develación tardía de dichos ilícitos. Entonces, con la finalidad de evitar la impunidad de quienes realizaron tales conductas deleznables, aprovechándose o valiéndose de esa dificultad para su persecución, se ha roto la regla de la prescripción. Dicha institución, proveniente de la usucapión romana, busca establecer certeza en las relaciones entre las personas, consolidar derechos y extinguir situaciones jurídicas.

Puntualizó que una vez alcanzado el consenso acerca de la pertinencia de la imprescriptibilidad, ha surgido la discusión de si será posible que rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor. En esa disyuntiva, planteó que la única forma de superar el test de constitucionalidad a que se ha hecho mención previamente sería mediante la utilización de la interrupción de la prescripción. Dado que la víctima de estos delitos no ha podido accionar dentro de los términos normales, se podría, a través de una disposición legal, instalar una interrupción del plazo de prescripción cuando se acredite que una persona no pudo interponer una denuncia, ni aún dentro de los plazos de suspensión que establece el artículo 369 quáter del Código Penal. Puntualizó que la comprobación de tales circunstancias será casuística.

En otro ámbito, acotó que la argumentación que señala que el fundamento de la prescripción radica en la renuncia del Estado a su acción punitiva omite que las normas jurídicas regulan las relaciones entre las personas. En ese sentido, resulta difícil considerar que en este debate no se tenga en consideración a las partes involucradas en un delito y la reparación de las víctimas.

El Honorable Senador señor Allamand hizo notar que la presente discusión no se basa en un tema de voluntades o acerca de lo deseable, sino que, principalmente, es preciso atender a lo que las disposiciones constitucionales dictan y, en ese marco, es muy difícil aceptar que se pueda obviar o negar la vigencia de la regla del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental. Consiguientemente, instó a los miembros de las Comisiones Unidas a tener en cuenta los efectos que se podrían producir en el ordenamiento jurídico si se opta por consagrar la retroactividad de la imprescriptibilidad de la acción penal.

A la luz de la propuesta planteada por el señor Secretario de Estado, relacionada con la interrupción de la prescripción, puso de manifiesto que también deberá pasar el test de constitucionalidad del perjuicio o beneficio del nuevo precepto penal. Entonces, aunque la sugerencia normativa se podría considerar como una alternativa, objetivamente también resulta desfavorable para el autor del delito, pues se establece una interrupción que no existía al momento de cometerse el hecho punible.

A su vez, el Honorable Senador señor De Urresti exhortó a poner atención en las consecuencias prácticas de adoptar una u otra posición en materia del efecto retroactivo de la imprescriptibilidad, de manera de sopesar las expectativas que pueden formarse a partir de la presente legislación.

En otro ámbito, trajo a colación las necesarias reformas que a partir de la aprobación del proyecto en debate se deberán producir en distintas reparticiones públicas auxiliares de la administración de justicia, como el Servicio Médico Legal, el Ministerio Público y las policías, particularmente en lo referido a la mantención y custodia de medios probatorios.

En último lugar, el Honorable Senador señor Pérez reseñó que del debate es posible concluir que respecto de la eventual retroactividad existen numerosos cuestionamientos que hacen difícil tener una posición favorable a su respecto. En especial, hizo mención a las diferentes modificaciones que han sufrido los tipos penales vinculados con delitos sexuales contra menores y la desaparición de los juzgados que deberían abocarse al conocimiento de las causas cuyo origen se remonta antes de la Reforma Procesal Penal.

Además, es necesario tomar en cuenta los conflictos de constitucionalidad que podrían suscitarse y que se ventilarían posteriormente ante el Tribunal Constitucional, concluyó.

En una sesión posterior, se concedió la palabra al Jefe (S) de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Milton Espinoza, quien mencionó algunas de las propuestas preparadas por esa repartición para un mejor acuerdo de las Comisiones Unidas en torno al proyecto de ley en debate, sin contrariar los postulados que en esta materia dispone la Carta Fundamental. Ello, en el entendido de que la mayoría de los juristas se inclinan por la aplicación de la garantía de irretroactividad de la ley más desfavorable, que tiene consagración tanto en instrumentos de orden constitucional, legal y convencional.

Así, en primer término, aludió a las complejidades de la regulación de la imprescriptibilidad en el ámbito civil y los riesgos de efectos desfavorables para las propias víctimas de una declaración legal expresa respecto de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal. Entre estas últimas destacó uno de orden práctico, referido a la determinación del tribunal que debería hacerse cargo de la investigación y juzgamiento de las causas originadas en hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. En efecto, advirtió que la gran mayoría de los magistrados de letras que deberían encargarse de esas tareas, en consonancia con el principio del juez natural que se extrae de la garantía instituida en el ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no poseen experiencia como jueces comunes o jueces del crimen propiamente tales.

Asimismo, planteó que, dadas las dificultades probatorias y la incerteza de un resultado concreto con que se encontrará el encargado de conocer de causas penales originadas en hechos acaecidos varios años o décadas antes, habrá fuertes estímulos para no investigar.

En ese marco, explicó que la primera idea que se somete a la consideración de las Comisiones Unidas es la consagración de un régimen especial de prescripción en materia indemnizatoria para los casos de imprescriptibilidad. Añadió que dicha regulación específica no alteraría las directrices generales que rigen la regulación de la responsabilidad extracontractual. A modo de ejemplo, manifestó que podrían alterarse las reglas de legitimación activa, para que sólo la víctima pudiese demandar, o exigirse una sentencia penal previa para accionar civilmente, sin modificar las demás reglas generales atingentes.

Otra opción, acotó, es que en casos particulares se cuestione vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad el artículo 369 quáter del Código Penal ante el Tribunal Constitucional. En ese supuesto, se abriría la posibilidad de hacer aplicable retroactivamente la ley cuando se demuestre que la víctima no estuvo en condiciones de efectuar la denuncia correspondiente mientras se encontraba en curso el plazo de prescripción que contiene el citado precepto legal. Con todo, enfatizó, en esta alternativa subsisten varios de los razonamientos esgrimidos para preferir la garantía de irretroactividad constitucionalmente estatuida y, en consecuencia, también se denota incerteza sobre su real aplicación en favor de las víctimas.

En síntesis, se apela a que la interrupción se habría verificado por el hecho de que la persona afectada no fue capaz en su oportunidad de interponer una denuncia. Por tanto, si la victima logra acreditar judicialmente que no estuvo en condiciones de realizar tal develación, se verificaría dicha interrupción.

Finalmente, sostuvo que una tercera alternativa viable sería establecer expresamente, por ley, que frente a las denuncias de delitos de orden sexual contra menores ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley y, aun cuando estén prescritos, los tribunales, la policía y el Ministerio Público igualmente tendrán la obligación de investigar el hecho y acreditar los mismos, de forma previa a decidir eventualmente la extinción de la responsabilidad por dicha causa. Manifestó que, sin perjuicio de que una disposición de esa naturaleza podría plantearse respecto de los ilícitos indicados, también podría hacerse extensiva a la generalidad de los delitos, mediante una normativa de acceso a la justicia que consagre tal derecho, de conformidad con lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 19 y en el artículo 76 del Texto Político.

Precisó que la alternativa previamente enunciada atenúa los incentivos de los operadores del sistema judicial para no avanzar en los procesos por avizorarse la posibilidad de que la eventual responsabilidad penal se declare prescrita. En definitiva, ello impediría que el procedimiento se paralice antes de que intervenga el tribunal correspondiente.

Agregó que otra posibilidad para estimular la investigación de tales hechos delictuales es la designación de ministros en visita de Cortes de Apelaciones, magistrados que, en general, sí poseen instrucción en materia criminal.

En seguida, connotó que las bases fundantes del derecho al acceso a la justicia se entrelazan con los pilares esenciales de la configuración constitucional, toda vez que la tutela judicial efectiva constituye un presupuesto mínimo de todo Estado de Derecho, por el cual ese mismo Estado prohíbe la autotutela y asume el uso monopólico de la fuerza, a cambio de disponer un orden institucional por el que las personas pueden acceder a los organismos y mecanismos de justicia como medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos.

Las consecuencias de tal pacto democrático son las siguientes:

- Los conflictos se someten a la adjudicación estatal en pos de respuestas razonadas, razonables y oportunas, seguidas, cuando es posible su ejecución, del amparo coactivo del Estado.

- La única forma legítima que tiene el Estado para exigir el cumplimiento de las normas y proscribir la justicia privada es a través de una administración de justicia organizada de forma eficiente.

- El cabal funcionamiento de las instancias ante las cuales se canalizan las demandas de acceso a la justicia es un factor capital en la construcción de civilidad o ciudadanía y en la consolidación de los valores democráticos, al tiempo que ayuda a mantener la paz social y la seguridad jurídica.

- Cuando el sistema institucional de la administración de justicia fracasa en cualquiera de sus instancias, impidiendo u obstruyendo la garantía de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica es reemplazada por la irracionalidad e imprevisibilidad, desapareciendo la confianza, con lo que se pone en entredicho la seguridad jurídica, el sistema de administración de justicia y el Estado de Derecho.

- La capacidad de las instancias institucionales para encausar las demandas de acceso a la justicia constituye un importante factor de integración y cohesión social que, además, ayuda, a cimentar la confianza ciudadana, sustrato indispensable para la estabilidad y el óptimo desempeño institucional.

- Un desempeño inadecuado de las vías institucionales puede erigirse en causa de exclusión y discriminación, así como de impunidad e incertidumbre, con lo que el sistema de justicia se torna un factor adicional de inequidad.

Sostuvo, en consecuencia, que se hace indispensable en el orden constitucional asegurar a las personas que podrán efectivamente reclamar la tutela judicial del Estado, esto es, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, en condiciones tales que impidan dejar a los justiciables en un total estado de indefensión o frente a barreras de acceso, provocando que las personas decidan evitar la judicialización de sus intereses en conflicto, no obstante encontrarse en la necesidad de demandar los servicios del sistema de justicia.

Afirmó, entonces, que la tutela judicial efectiva debe alcanzar realmente a todas las personas, para lo cual se debe proveer el acceso a la demanda de sus pretensiones en todas las materias y la tutela de sus derechos e intereses, como garantía de defensa jurídica. Ello debe hacerse en todo momento, de manera oportuna y sin excusas ni barreras, sentenció.

Añadió que es tarea del Estado disponer la configuración de un sistema de justicia que provea adecuada cobertura institucional y un mecanismo de investigaciones y procedimientos por el cual las pretensiones esgrimidas puedan ser encausadas.

Concluyó que la garantía de defensa jurídica es la que tradicionalmente se ha extraído del tenor del ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución, en tanto que la tutela judicial efectiva no ha sido advertida de la misma manera.

En cuanto a la configuración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, mencionó que se infiere de tres mandatos.

El primero de ellos, denominado garantía de asesoramiento y defensa jurídica de toda persona, está instituido en el párrafo tercero del ordinal 3° del artículo 19 constitucional.

El segundo, en tanto, contenido en el párrafo segundo del ordinal 3° del mismo precepto constitucional, se vincula con la garantía de toda persona de acceder a la tutela judicial de sus intereses sin que se pueda impedir, restringir o perturbar la intervención de los tribunales de justicia y sin que éstos puedan excusarse de ejercer su autoridad cuando ha sido reclamada dentro de su competencia y en forma legal.

Finalmente, el artículo 76 de la Carta Fundamental consagra el principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia.

Agregó que tal regulación constitucional se complementa con la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales que el Texto Político ha conferido en forma exclusiva a los tribunales establecidos legalmente y, al mismo tiempo, con el impedimento para otros órganos estatales de abocarse a tales funciones. En ese sentido, puso como ejemplo que el Ministerio Público no es el órgano llamado a declarar la prescripción de una acción penal, ámbito circunscrito a la competencia exclusiva de los tribunales de justicia.

En último término, planteó que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo sexto del ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución, corresponde al legislador establecer siempre las garantías en las investigaciones y procedimientos que, mediante una racional y justa configuración, permitan un ejercicio efectivo, oportuno e igualitario del derecho a reclamar la intervención de los tribunales, como único sistema legítimo de tutela jurídica de los intereses de las personas.

Asimismo, informó que todo el sistema descrito ha sido entendido por el Tribunal Constitucional sobre la base de que el derecho a reclamar el ejercicio de la jurisdicción se extiende al desarrollo de los presupuestos necesarios que permitan dar eficacia ejecutiva al derecho de tutela jurídica. En efecto, en sentencia rol 1470 señaló que “El derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, también conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial efectiva, es uno de los derechos s uno de los derechos asegurados por el Nº 3 del art. 19 CPR, pues, aunque no esté designado expresamente en su texto escrito, carecería de sentido que la CPR se hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente.”.

En definitiva, aclaró que de los argumentos antedichos es posible concluir que la posibilidad de que una víctima actúe judicialmente, toda vez que, reclamada la intervención de los tribunales, tienen la obligación constitucional de investigar.

Como comentario final, puso de manifiesto que, en el entendido de que el estándar probatorio penal es más complejo que el requerido en el ámbito civil, ello justifica que se exija un pronunciamiento previo en sede penal para perseguir el resarcimiento de los daños sufridos. De lo contrario, producto de que por el paso de los años resultará más difícil acreditar el abuso, es posible que las víctimas opten por la vía civil, opción que puede dar origen a casos de litigación injuriosa y calumniosa para presionar por acuerdos extrajudiciales. Dicha situación perjudica incluso a las víctimas legítimas, pues les genera descrédito, enfatizó.

En síntesis, sugirió que la regulación civil en materia de imprescriptibilidad esté siempre vinculada al ejercicio previo de la acción penal.

Las Comisiones Unidas agradecieron la presentación de estos antecedentes y estimaron que se requería un mayor debate antes de adoptar una resolución acerca de ellas.

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En la siguiente sesión destinada al análisis del presente proyecto de ley, el Ejecutivo sometió a la consideración de las Comisiones Unidas un conjunto de proposiciones alternativas a las indicaciones que abordan la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre imprescriptibilidad de las acciones penales y civiles.

Al efecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que el problema de fondo que intenta solucionar la iniciativa es el acceso a la justicia de víctimas de delitos que, por sus características especiales, obstaculizan la denuncia o develación de los hechos en los plazos generales de prescripción para incoar las acciones respectivas.

A la luz de lo expuesto, señaló que el primero de los puntos que abordará en su exposición es aquel relativo a imprescriptibilidad penal, respecto del cual ha quedado claro que no posee cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad y que, por lo tanto, corresponde al legislador de forma soberana su eventual disposición. Recordó, a continuación, que hasta el año 2007 regían los plazos generales de prescripción para los delitos que aborda la presente proposición de ley. No obstante, con la dictación de la ley N° 20.207 dicho término se extendió hasta un máximo de 28 años, pues el plazo de prescripción de la acción penal empezaría a correr para el menor de edad que haya sido víctima en el momento en que cumpla 18 años.

En ese sentido, si bien existe cierto consenso en la noción de imprescriptibilidad de carácter penal, una las indicaciones formuladas al proyecto aprobado en general por el Senado, destinada a perfeccionar su texto, ha puesto en discusión el tratamiento de la responsabilidad de orden civil por el daño que han causado a las víctimas quienes han perpetrado ilícitos de naturaleza sexual en contra de menores.

Afirmó que el régimen común de prescripción de la acción indemnizatoria, que permite al que ha sufrido un daño demandar en sede civil para obtener una reparación, estipula que dicha acción puede ser ejercida tanto por la víctima ofendida como por los perjudicados por rebote o repercusión, en contra de quien directamente ha ocasionado el detrimento o en contra de los que debieron haber cumplido una exigencia de cuidado o prevención respecto del causante del daño. Paralelamente, el sistema nacional contempla la posibilidad de incoar ese tipo de acciones en el curso del proceso penal, de forma obligatoria cuando se demanda la restitución de lo sustraído o de manera facultativa en otro orden de pretensiones, situación en la cual se puede optar también por accionar en tribunales civiles.

De consiguiente, adujo que la propuesta que pone en conocimiento de las Comisiones Unidas consiste en permitir una renovación de la acción civil cuando, sobre la base de las reglas de imprescriptibilidad que contiene la presente iniciativa de ley, se inicia un proceso penal con posterioridad a los plazos generales de prescripción. Por lo tanto, si quince o veinte años después de acaecido un hecho ilícito se da inicio a una investigación criminal se ofrece la oportunidad de que la víctima -no obstante haberse cumplido el plazo común de prescripción- accione civilmente en contra del imputado en sede penal.

Ese modelo, en su opinión, guarda cierta lógica con el sistema actual, que habilita a los tribunales penales para conocer demandas civiles ejercidas por la víctima en contra del imputado, por los daños materiales o morales que se le hayan causado. Sin embargo, en la proposición del Ejecutivo se contemplan algunas salvedades, dado que se sugiere que la víctima deduzca la demanda civil una vez que se haya producido la formalización del imputado, de modo de resguardar algunas malas prácticas que pudiesen surgir a partir de la instauración de la imprescriptibilidad, en torno a la presentación de denuncias desmedidas que inmediatamente se acompañen de acciones indemnizatorias. Por tanto, continuó, se prefirió esperar el examen previo que hace el Ministerio Público para requerir la formalización, sin erigirse como un estándar demasiado exigente.

Aclaró que, si bien la lógica indicaría que para proceder civilmente sería preciso contar con una sentencia condenatoria previa, es preciso tener en consideración los casos en que el proceso penal puede concluir sin condena, en que la demanda se debe ejercer en sede civil. La primera de esas situaciones es el juicio abreviado, en que no se discute el fondo del asunto, sino que el imputado reconoce derechamente los hechos y se dicta una condena de forma breve. En tal caso, al no haber una discusión acabada acerca de los hechos acontecidos, porque hay una aceptación previa de responsabilidad, se reconduce el fondo de la acción indemnizatoria a un tribunal civil. Otras hipótesis, complementó, son la dictación de la suspensión condicional del procedimiento o que el proceso concluya por una causa distinta a una absolución o condena como, por ejemplo, si el imputado es diagnosticado con demencia senil, en que no estará en condiciones de enfrentar un juicio.

Así, la propuesta intenta reunir en un solo procedimiento el conocimiento de las pretensiones de carácter penal y civil. De lo contrario, habría dos jueces, en paralelo, abocándose a los hechos desde un punto de vista criminal y civil. Incluso, se podrían producir decisiones contradictorias, aseveró.

Asimismo, destacó de la proposición el aprovechamiento de la utilidad de la investigación penal para determinar los hechos. En efecto, si un tribunal civil conoce de hechos acontecidos hace décadas, el juzgador no contará con facultades indagatorias o apoyo auxiliar -el impulso procesal en materia civil queda entregado a las partes-, a diferencia del proceso penal, que cuenta con la experiencia investigativa de las policías, los organismos auxiliares e instituciones especializadas en la materia bajo la dirección del Ministerio Público. En definitiva, posee mayores ventajas para la determinación fehaciente de los hechos.

En síntesis, se sugiere establecer en el texto legal la posibilidad de renovar la acción reparatoria que, según las reglas generales habría prescrito, para que se dirija en contra del imputado y que, en determinadas hipótesis en que no se ha verificado una condena, igualmente se pueda incoar en sede civil.

El Honorable Senador señor De Urresti, junto con agradecer la formulación de una propuesta alternativa que recoja los consensos alcanzados y acote los temas pendientes, valoró que se establezca una mayor coherencia entre la imprescriptibilidad penal y la plausibilidad de la demanda civil. Sin embargo, se mostró en desacuerdo con la idea de que la formalización del imputado se instale como el momento para incoar la acción civil, dado que esa situación podría facilitar la presentación de demandas indemnizatorias, pese a que en etapas posteriores del proceso penal el inculpado sea absuelto. Estimó que la sentencia condenatoria otorga mayor certeza en ese sentido.

En definitiva, instó a concentrar los esfuerzos en la consecución de fallos condenatorios en materia penal en contra de quienes atentan sexualmente contra menores, para luego dar lugar a la interposición de acciones indemnizatorias. En efecto, es necesario impedir que la legislación en debate se utilice fundamentalmente como un incentivo a las acciones de orden civil y no para la persecución penal.

Insistió en que la diligencia de formalización en el proceso penal no asegura que con posterioridad prosperen las investigaciones para alcanzar un fallo condenatorio.

Acto seguido, en lo que atañe a la determinación del tribunal que tendría a su cargo la investigación y juzgamiento de los hechos acaecidos con anterioridad a la implantación de la Reforma Procesal Penal, en el caso de disponerse el efecto retroactivo de la imprescriptibilidad, acotó que, al menos, debería instarse por la aplicación del espíritu y los principios que inspiraron el cambio de un proceso penal inquisitivo a uno de naturaleza acusatoria.

En último lugar, pidió un detalle más acabado acerca del tratamiento de la responsabilidad de los terceros civilmente responsables. A modo de ejemplo, señaló que la jerarquía de las instituciones eclesiásticas amparó y encubrió muchos de los abusos sexuales contra menores que se han conocido por la opinión pública y, por lo tanto, no es posible obviar su responsabilidad.

A su turno, el Honorable Senador señor Pérez expresó que la propuesta presentada por el Ejecutivo constituye una muestra del avance significativo que se ha alcanzado en la tramitación de la iniciativa en debate.

Respecto de la oportunidad para proceder civilmente en el juicio penal, indicó su postura favorable a que ello ocurra una vez formalizado el imputado, puesto que resulta coherente con la disposición de salidas alternativas al procedimiento y la eventual ausencia de una sentencia condenatoria. Consideró que, si se estableciese la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, en ese caso sería adecuado esperar, de forma previa, la dictación de un fallo condenatorio.

En otro ámbito, hizo notar que la responsabilidad de tipo penal es distinta de la civil e, incluso, se basan en elementos diferentes. De hecho, una persona podría ser absuelta en el proceso penal e igualmente tener responsabilidad civil.

En tal sentido, la fórmula propuesta por el Ejecutivo representa un camino certero para otorgar viabilidad a la búsqueda de la responsabilidad de naturaleza civil, concluyó.

El Honorable Senador señor De Urresti precisó que, en su comentario sobre el momento en que se puede incoar la acción civil, al hablar de una sentencia condenatoria también se consideran las salidas alternativas. Añadió que, en lo medular, ha expuesto que la formalización resulta una etapa demasiada temprana en el proceso para fijar en ese punto la posibilidad de accionar civilmente.

Planteó que el argumento principal de esa postura es impedir la distorsión del objetivo primordial de la iniciativa que ocupa a las Comisiones Unidas, esto es, el fomento de la persecución penal de los abusadores de menores.

Por su parte, la Honorable Senadora señora Goic también se mostró conforme con las ideas presentadas por el Ejecutivo, pues es el fruto de un trabajo que realizó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con la colaboración de las organizaciones de víctimas de abusos sexuales. Afirmó que, aunque las indicaciones que suscribió en su oportunidad planteaban avanzar aún más en materia de responsabilidad civil, el texto sugerido representa un argumento válido para el debate y para viabilizar la iniciativa de ley y así responder a las pretensiones de reparación y justicia de las víctimas.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, sostuvo, a modo de resumen, que parece haber acuerdo en la declaración de la imprescriptibilidad hacia el futuro y, en consecuencia, se descartaría su aplicación con efecto retroactivo. Dicho eso, manifestó que las acciones penales y civiles correrían por los cauces generales que impone la legislación en vigor, además de las normas especiales del presente proyecto de ley.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, connotó que en la propuesta en discusión subyace la idea de incorporar la responsabilidad civil en un régimen de imprescriptibilidad penal sólo para el futuro. En definitiva, se adiciona al sistema común vigente un régimen particular para que la víctima que tras largo tiempo intentará la persecución penal de su agresor pueda obtener una reparación de orden patrimonial.

A la luz de esa explicación, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, indicó que ante la declaración de la imprescriptibilidad penal lo lógico sería que el modelo de responsabilidad civil siguiese la misma dirección.

El señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos explicó que la idea propuesta no pretende modificar las reglas de prescripción civil y, por tal motivo, solamente se contendrían reglas especiales en el caso de aplicarse la imprescriptibilidad en el ámbito penal. A modo de ejemplo, señaló que, si alguien intenta una acción penal luego de varias décadas de acontecido un hecho ilícito, basándose en las disposiciones de la presente iniciativa, en ese caso se podría renovar la acción de naturaleza civil, que en un principio estaría prescrita

Agregó que el momento en que podría incoarse dicha acción está asociado a la formalización del imputado. Si bien algunos podrían legítimamente pensar que lo más razonable es esperar la dictación de un fallo condenatorio en materia penal, la posibilidad de optar a salidas alternativas favorece la solución elegida. En el mismo orden de ideas, resaltó que el conocimiento de la causa indemnizatoria quedará entregado al juez penal, con lo cual su avance será alimentada por todos los intervinientes en dicho proceso y no quedará supeditada únicamente al impulso que le den las partes, como ocurre en el procedimiento civil.

A su vez, la Honorable Senadora señora Rincón puso de manifiesto su postura concordante con la proposición efectuada por el Ejecutivo que, por lo demás, ha sido trabajada en conjunto con asesores, tanto de las víctimas como de los parlamentarios. En lo medular, acotó, se trata de una norma especial que altera la regla general en términos de responsabilidad civil.

Luego, dio cuenta de la presentación en un tribunal de la región de Ñuble de un recurso de convencionalidad presentado por una persona que hoy tiene alrededor de 50 años, con el fin de que se investiguen los abusos que sufrió por parte de un sacerdote durante su minoría de edad. Así, se pretende que en una causa en que claramente se debería declarar la prescripción, según las reglas generales, sobre la base de la aplicación de los tratados internacionales suscritos por Chile en aras de la protección de los niños, se indaguen los hechos constitutivos de delitos y se sancione a los responsables. En particular, se promueve la defensa de los derechos de la niñez a la luz de la sujeción de la legislación nacional a las disposiciones convencionales atingentes.

Aunque sostuvo que las indicaciones que formuló al texto aprobado en general se dirigían hacia ese objetivo, la propuesta de redacción presentada por el Ejecutivo también soluciona en parte esa demanda de justicia.

Por otro lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, llamó la atención acerca de la definición de la naturaleza jurídica de la acción civil en el enjuiciamiento criminal. Así, manifestó que en la génesis del Código Procesal Penal se analizó la obligatoriedad de su ejercicio en el curso del proceso penal, dado su carácter accesorio al hecho punible, y, en esa circunstancia, no se entendería su interposición sin una condena penal previa. Sin embargo, de diversos artículos del citado cuerpo legal -como el artículo 68- es posible inferir que la acción civil puede tener grados de independencia del procedimiento criminal. Ello se sustenta, igualmente, en la constatación de estándares probatorios distintos entre ambos sistemas, aun cuando la acción indemnizatoria se trabe en el proceso penal; en la especie, el juez penal debe desdoblarse en su razonamiento principal para aplicar principios de interpretación y medios probatorios civiles.

Luego, afirmó que la diligencia de formalización guarda similitudes con el antiguo auto de procesamiento, reglado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales se cuenta el hecho de que se trata de una resolución esencialmente revocable. Por tal motivo, requiere un estudio cuidadoso determinar si esa decisión en lo penal debe condicionar la acción civil. Lo anterior, por cuanto, no puede acontecer que se hagan esfuerzos para lograr la formalización para después no continuar con el proceso criminal, mas sí fomentar la creación de una industria de litigantes civiles derivados de estas situaciones.

Añadió que las razones que tuvo en vista el legislador del Código Procesal Penal para regular las acciones civiles fueron el resguardo de los principios de unidad jurisdiccional y economía procesal y evitar fallos contradictorios. En consecuencia, opinó que, respecto de la propuesta del Ejecutivo, la interposición de demandas civiles debería situarse en una etapa más avanzada del juicio oral, en vez de la fase de formalización, incorporando también su procedencia en el caso de que se verifique alguna salida alternativa, especialmente ante la evidencia de que el Ministerio Público opta regularmente por juicios abreviados.

A su turno, el Honorable Senador señor Allamand, en lo relativo a los grados de independencia que hay entre las acciones penales y las civiles, preguntó qué ocurrirá si una persona, víctima de un delito penal, únicamente desea demandar civilmente, tal como se contempla actualmente en la legislación. En definitiva, consultó si es correcto privarle de ese derecho o, desde otra perspectiva, imponerle una carga procesal adicional a esa persona, tal como se sugiere en la proposición del Ejecutivo.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, planteó, en la misma línea del señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, que si la investigación de los delitos sexuales requiere una previa instancia particular, no parece lógico que se le obligue a proceder primero penalmente para luego obtener una reparación de orden civil.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puntualizó que, en cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil, es preciso recalcar que el régimen general vigente subsiste. En efecto, acaecido un delito, la víctima tiene todo el derecho a elegir si acciona penalmente o si sólo incoa una acción reparatoria en sede civil, cuando se encuentra dentro de los plazos comunes de prescripción. Dicho plazo se extiende hasta quince días antes de la audiencia de preparación del juicio oral, lo cual se explica por el hecho de que se le otorga un período amplio a la víctima de discernir acerca de la conveniencia de actuar civilmente.

No obstante lo expuesto, en el régimen especial que propone la imprescriptibilidad, en que probablemente se constatarán períodos de investigación extensos, exigir una etapa del proceso penal más avanzada que la formalización para accionar civilmente resulta excesivo, mas aun en presencia de una víctima que después de muchos años finalmente ha tomado la decisión de denunciar el delito que la ha afectado.

En la misma línea, acotó que la crítica de que la demanda civil quedaría sujeta a una resolución del Ministerio Público también se podría expresar respecto del régimen vigente, toda vez que en el cierre de la investigación y la decisión de acusar no se requiere una intervención jurisdiccional. En definitiva, en la propuesta se conserva el principio de que las actuaciones del Ministerio Público serán el presupuesto para ejercer la acción reparatoria.

Acerca de la posibilidad de requerirse un fallo condenatorio penal previo para que se incoen las acciones indemnizatorias, sostuvo que también es preciso analizar aquellas situaciones en que el proceso no concluye con una sentencia, como acontece en el caso del sobreseimiento definitivo o por otra salida alternativa.

Connotó que, sin perjuicio de la regla especial que ha expuesto, en el conocimiento del tribunal de la acción civil se aplicarán supletoriamente la regulación en vigor para su interposición en el proceso penal, como, por ejemplo, en lo relativo a la disposición de medidas precautorias para resguardar la efectividad de la acción. De hecho, se ha intentado innovar lo menos posible en el sistema vigente, manteniendo sus principios esenciales, mediante la imposición de reglas particulares puntuales.

Entonces, el presupuesto previo para la interposición de acciones reparatorias es la sustanciación de un proceso penal previo destinado a acreditar la existencia de un hecho delictivo. Dicho ilícito será de acción penal pública previa instancia particular, luego de que la víctima alcance la mayoría de edad.

Finalmente, señaló que más que una imprescriptibilidad de la acción civil, lo que se ha propugnado es su renovación. Así, se acota el espacio de tiempo para deducirla dentro del proceso penal, concluyó.

Al retomarse la discusión, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos efectuó una exposición general acerca de las proposiciones que el Ejecutivo ha sometido a la consideración de las Comisiones Unidas.

Así, en primer lugar, hizo notar que el régimen actual de responsabilidad penal contempla los plazos generales de prescripción estipulados en el artículo 94 del Código Penal. En ese marco, en el año 2007 se incorporó el artículo 369 quáter a dicho cuerpo legal, que permitió suspender el referido término hasta que la víctima cumpla 18 años de edad.

Adicionalmente, respecto quienes pueden formular denuncia ante los delitos de carácter sexual, el artículo 53 del Código Procesal Penal concede acción penal pública cuando se trata de víctimas menores de edad. Por el contrario, cuando hay adultos involucrados, el delito es de acción pública previa instancia particular.

En ese sentido, evocó el consenso alcanzado en las Comisiones Unidas sobre la noción de imprescriptibilidad de los ilícitos sexuales perpetrados contra menores de edad, respecto del cual se propone distinguir según la edad de la víctima. Por tanto, si no ha cumplido la mayoría de edad, la acción para perseguir esos delitos será pública, pero si ya ha alcanzado la adultez, se transforma en una acción penal pública previa instancia particular y, de consiguiente, sólo la víctima puede dar impulso a la persecución penal. En tanto, si el ofendido por el delito no pudiese hacer la denuncia, de conformidad con lo instituido en el artículo 108 del Código Procesal Penal, sus familiares más cercanos, según un orden de prelación, podrían efectuar esa gestión.

Por tal motivo, continuó, se sugiere a la Comisión agregar un inciso final al artículo 54 del Código Procesal Penal -que regula los delitos de acción penal pública previa instancia particular-, con una redacción del siguiente tenor:

“Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter y 411 quáter, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por las disposiciones de este artículo, desde que el ofendido por el delito, considerándose por tal solo aquel establecido en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

Postuló que, en consecuencia, quedará entregada a la víctima la decisión de iniciar una investigación por esos hechos. En efecto, se ha concluido que el régimen de imprescriptibilidad libera a la víctima de la presión o la carga que significa tener que adoptar una determinación de esa naturaleza ante el eventual vencimiento de los plazos de prescripción, dadas las consecuencias psicológicas y personales del caso.

Las Comisiones Unidas tomaron nota de que el artículo 54 del Código Procesal Penal también contempla disposiciones para salvaguardar la falta del ofendido por el delito o si éste se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho.

Al respecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, confirmó en que en los delitos de acción penal pública previa instancia particular, cuando la víctima no puede denunciar o cuando quienes deberían hacerlo por ella están implicadas en el hecho punible, el Ministerio Público podría proceder de oficio.

La propuesta explicitada, a su vez, opera en sentido opuesto, ya que la intención de la norma es que la Fiscalía no esté facultada para actuar si es que la víctima está imposibilitada para denunciar. Por lo tanto, sería necesario modificar en parte la redacción sugerida para que no haya dudas de que ese es precisamente el espíritu de la proposición.

Sobre el mismo punto, la Honorable Senadora señora Rincón expresó que las nociones que subyacen en el artículo 54 del Código Procesal Penal están alineadas con la idea de favorecer la persecución de los agresores sexuales. Por lo demás, es de común ocurrencia en este tipo de delitos que los familiares estén involucrados en los hechos e impidan su denuncia. Consiguientemente, resulta correcto que el Ministerio Público quede habilitado para hacer la denuncia en los casos de ausencia de la víctima o cuando esté imposibilitada de realizar libremente la denuncia.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, concordó en que constantemente se presentan situaciones en que hay familiares implicados en los abusos a menores o en que la víctima, por diferentes motivos, está impedida de realizar la denuncia de los hechos punibles perpetrados en su contra y, en ese escenario, quizás será conveniente explicitar en la propuesta la actuación del Ministerio Público en los casos relatados.

El Honorable Senador señor Pérez, por su parte, apuntó que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 54 del Código Procesal Penal, la falta del ofendido permitiría únicamente la actuación de familiares para efectuar la denuncia, en tanto que la participación del Ministerio Público está reservada para los casos mencionados en el inciso cuarto del referido precepto legal.

A modo de síntesis, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, planteó que hay tres situaciones en las que el Ministerio Público, pese a tratarse de delitos de acción penal pública previa instancia particular, igualmente podría proceder sin la denuncia de la víctima: cuando se encuentre imposibilitada de realizar libremente la denuncia; cuando quienes pudieren formularla se encontraren imposibilitados de hacerlo, o cuando aparecieren implicados en el hecho delictual.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, solicitó simplificar la redacción sugerida, en aras de clarificar el real sentido y alcance que se pretende con su disposición.

Luego, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puso de manifiesto que un segundo tema que se ha planteado a las Comisiones Unidas es aquel que atañe al tratamiento de la responsabilidad civil que se deriva de los hechos delictivos que aborda el proyecto de ley.

Postuló, al efecto, que el régimen en vigor determina que el plazo de prescripción asociado a las acciones civiles es de 4 años. Asimismo, existe la posibilidad de que la víctima demande civilmente al imputado dentro del proceso penal, lo cual puede efectuarse hasta 15 días antes de que se lleve a efecto la audiencia de preparación del juicio oral. Además de esa instancia, posee la opción de recurrir directamente a la sede civil, ya sea antes, durante o después de la tramitación del proceso penal. En esta última oportunidad puede accionar tanto la víctima directamente ofendida por el delito como aquellas afectadas por repercusión y se puede demandar también a los terceros civilmente responsables.

Connotó, sin embargo, que es raro que una víctima opte por deducir su acción en sede civil con absoluta independencia, puesto que, incluso, es posible que se verifiquen decisiones contradictorias entre los procedimientos penales y civiles, dado que se trata de estatutos de responsabilidad distintos, en que el ámbito criminal apunta al reproche y el civil a la reparación del daño causado.

En ese contexto, la propuesta que se ha planteado considera que mientras subsista el plazo ordinario de prescripción no se alterarán las reglas generales. Lo que hace la proposición, en definitiva, es señala que, aun habiéndose vencido el término anteriormente indicado, en el futuro igualmente se podría renovar la acción civil, con la condición de que dicha gestión se efectúe dentro de un proceso penal en curso.

Exhibió un gráfico que complementa la explicación precedente:

En seguida, reiteró que el modelo procesal vigente permite la interposición de la demanda civil hasta 15 días antes de la audiencia de preparación del juicio oral. Asimismo, ante una conclusión del proceso diferente a una sentencia derivada a un juicio oral, el Código Procesal Penal dispone que, si se ha deducido una demanda reparatoria, puede ser renovada posteriormente en sede civil.

Acto seguido, planteó que, tal como se expuso en la presentación de la propuesta, se estimó adecuado que la acción civil sólo se interponga una vez que se haya formalizado al imputado, de manera de impedir la formulación de demandas temerarias. No obstante, tal como se señaló en su oportunidad, otra opción sería esperar instancias posteriores del proceso penal, como la acusación, pero las diversas excepciones que permiten que el procedimiento culmine antes de que se alcance esa fase dificultarían la aplicación práctica de esa decisión.

Puso en conocimiento de las Comisiones Unidas un gráfico sobre la materia:

En definitiva, razonó, la proposición que exige la formalización resguarda de mejor modo el incentivo a demandas temerarias que podrían generarse si se mantiene el sistema en vigor. Es decir, el hecho de que un tercero -Ministerio Público- se pronuncie previamente en la diligencia de formalización otorgaría mayor plausibilidad a la acción civil.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, reconoció que existen distintas posiciones sobre la determinación del momento preciso del proceso penal en el que se podría deducir la acción reparatoria. Por lo mismo, una opción distinta sería sujetar su interposición a una sentencia condenatoria o a ciertas causales de salidas alternativas que suponen un reconocimiento de responsabilidad. De esa forma se elevaría el estándar exigido, pero sin privar a la víctima de ser resarcida. Agregó que, si se suma el hecho de que la acción indemnizatoria tendría que ser ejercida en sede civil, se podría incluir la búsqueda de la responsabilidad del tercero civilmente responsable, que no puede requerirse en el curso del proceso penal.

Ahondando sobre la propuesta antes explicitada, adujo que es posible circunscribir el ejercicio de la acción civil a algunos de los tres “tipos” de sentencias que se constatan en el proceso penal, a saber, el juicio simplificado, el juicio abreviado y la condena que emana de un juicio oral. Es decir, en esos tres casos se establece la responsabilidad penal y nace el derecho a incoar en sede civil la demanda para resarcir los daños ocasionados por el hecho punible.

De consiguiente, concluyó, se trata de la forma más eficaz para proteger los derechos patrimoniales de la víctima, respetar las reglas comunes sobre la materia y consagrar un requisito contundente para el ejercicio de la acción reparatoria.

Luego, ante una consulta del ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, connotó que la última propuesta sometida a la consideración de estas instancias legislativas contiene una formulación más breve, ya que no considera la opción de que la acción reparatoria se ejerza dentro del proceso penal. En definitiva, sólo la condena será el requisito habilitante para demandar el resarcimiento de los daños sufridos.

A mayor abundamiento, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, puso de manifiesto que la idea sugerida no resulta novedosa en el ordenamiento jurídico, pues, por ejemplo, la acción indemnizatoria derivada de un delito atentatorio contra la libre competencia nace una vez que se ha verificado una condena. Asimismo, tiene la particularidad de que no se pueden volver a discutir los hechos, la calificación jurídica de los mismos ni la participación que le cupo al inculpado. De consiguiente, el juez únicamente debe determinar qué tipo de daños existieron y debe fijar la cantidad de la indemnización.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, hizo notar que la alternativa que permite deducir la demanda civil en el procedimiento penal favorece la economía procesal.

Al respecto, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, ratificó que ese postulado se vería reflejado en el establecimiento de un juicio sumario -contemplado en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil- en que se señale de forma expresa que no se podrá discutir nuevamente la calificación jurídica de los hechos, la relación causal y la culpabilidad, sino que, exclusivamente, la naturaleza y el monto de los daños acaecidos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, llamó la atención sobre la necesidad de indagar acuciosamente los aspectos procesales involucrados y las consecuencias de cada una de las propuestas explicitadas. En el mismo orden de ideas, recordó que hay norma expresa en el Código Procesal Penal -artículo 68 que se refiere al curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal- que dispone que, si comenzado el juicio oral se dictare sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el proceso para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil, situación que no puede ser soslayada.

Añadió que la naturaleza de las víctimas de un hecho punible y la imputación que se realiza son distintas de las que se efectúan en el curso de un procedimiento incoado por un atentado contra la libre competencia, por lo que ambos casos no pueden ser totalmente homologados. Por otro lado, enfatizó que, en general, la acción civil es accesoria a la responsabilidad criminal, pues si no se verifica esta última será muy difícil obtener una reparación pecuniaria.

En síntesis, exhortó a los demás integrantes de las Comisiones Unidas a estudiar con detalle los efectos de la decisión que finalmente se adopte en este ámbito, de manera de otorgar la mayor certeza jurídica posible.

La Honorable Senadora señora Rincón consultó si la última solución propuesta por el Ejecutivo permitiría ejercer la acción civil tanto contra el imputado como contra el tercero civilmente responsable. En ese sentido, resaltó que es necesario considerar todas las responsabilidades que pudiesen estar envueltas en la comisión del hecho punible.

Sobre ese punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que, a partir de lo que contempla esa alternativa, sería factible incluir al tercero civilmente responsable. En sentido opuesto, si se optase por la opción de que la demanda se deduzca en el proceso penal, únicamente se podría perseguir la responsabilidad civil del imputado, sentenció.

A mayor abundamiento, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, afirmó que, precisamente, esa sería una de las ventajas de la última opción planteada a las Comisiones Unidas y que, por lo demás, ambas responsabilidades podrían ser demandadas de forma conjunta.

En seguida, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, se refirió a los demás temas que abarca la propuesta del Ejecutivo.

Así, señaló que en el caso de la responsabilidad penal adolescente es preciso dilucidar qué sucederá cuando tanto el imputado como la víctima de los delitos que trata el proyecto de ley son menores de edad. Lo anterior, por cuanto el régimen particular de prescripción que instituye el artículo 369 quáter del Código Penal debe coordinarse con los términos especiales que se contemplan en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, en la lógica de que los plazos que se aplican a este grupo etario son más breves que los ordinarios.

En ese marco, la discusión jurisprudencial ha intentado esclarecer cuál es el plazo de prescripción aplicable -de los dos anteriormente indicados- ante un hecho delictivo que involucra a un imputado adolescente, quien ha sido denunciado por un delito de connotación sexual en contra de otro menor de edad. Ante esa contradicción de regímenes especiales la jurisprudencia no se ha manifestado de manera uniforme, acotó.

En la propuesta del Ejecutivo, en tanto, se ha decidido no incluir en el modelo de imprescriptibilidad penal los casos de responsabilidad penal adolescente. Ello, por dos inconvenientes, a saber, eventuales conflictos con la norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en general, dispone que la imputación de conductas penales no debe pervivir en el tiempo, precisamente por el hecho de que se trata de un período de crecimiento de la persona y, por lo tanto, cualquier acusación debería ser resuelta en el menor tiempo posible. El segundo problema es de orden práctico, toda vez que las sanciones establecidas en la ley N° 20.084 están destinadas a aplicarse a menores y, en consecuencia, la imputación de hechos bajo el régimen de imprescriptibilidad efectuada varias décadas después de acaecido el delito eventualmente implicará el cumplimiento de la pena junto a los demás adolescentes, porque está prohibido aplicarle penas de adultos si se perpetró el ilícito durante la minoría de edad.

Por las consideraciones antes reseñadas, continuó, se sugiere excluir expresamente el sistema de responsabilidad penal adolescente de las normas sobre imprescriptibilidad de la acción penal. De consiguiente, primaría el plazo de prescripción comprendido en el artículo 5° de la ley N° 20.084, es decir, 2 o 5 años, tratándose de simples delitos o crímenes, respectivamente.

En resumen, el régimen de imprescriptibilidad solo regirá respecto de adultos, enfatizó.

Finalmente, en lo que respecto a la propuesta relacionada el acceso a la justicia y la investigación de casos prescritos y en razón de las dificultades que supondría la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, explicó que hoy en día los tribunales tienen prácticas disímiles en cuanto a la indagación de un hecho que estaría prescrito. De hecho, se discute si compete al Estado investigar un hecho respecto del cual la responsabilidad penal no puede ser exigida.

En ese ámbito, algunos jueces estiman que, primeramente, es preciso agotar la investigación para luego declarar la prescripción, en tanto que otros consideran que lo más adecuado es archivar inmediatamente el caso. Entonces, ante las dudas de constitucionalidad de la retroactividad, sí se podría establecer un mandato al sistema de justicia penal para que cumpla con el deber de investigar el hecho que reviste caracteres de delito, sin que ello implique necesariamente llevar a una fase de juzgamiento a los responsables. Precisó que se podría un precepto que disponga que para los hechos constitutivos de los delitos establecidos en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter y 411 quáter, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, la prescripción de la acción penal no obstará a la investigación del hecho punible y de los sujetos eventualmente responsables, sino sólo al juzgamiento e imposición de la pena.

Respecto de estos delitos, perpetrados durante la vigencia del Código Procesal Penal, la prescripción de la acción penal no habilitará al Ministerio Público a ejercer la facultad de no inicio de la investigación , debiendo solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa , una vez cerrada la investigación y practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y de sus autores, cómplices o encubridores, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 letra a) del Código Procesal Penal.

Iniciada la investigación de conformidad al inciso anterior, no será procedente la aplicación de medidas cautelares, con excepción de la citación prevista en el artículo 33 del Código Procesal Penal y la detención judicial regulada en el artículo 127 del mismo código.

Asimismo, en los delitos señalados en el inciso primero perpetrados durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal, no podrá el juez pronunciar un auto motivado para negarse a dar curso al juicio, conforme al artículo 107 del referido código, fundado en la prescripción de la acción penal, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo una vez agotada la investigación y acreditada la prescripción.

En estos casos, el juez no podrá disponer en contra del inculpado ninguna forma de privación o restricción a su libertad personal. Sin perjuicio de lo anterior, si el tribunal estimare que la presencia del inculpado fuere indispensable para el desarrollo de la investigación, podrá disponer su citación bajo apercibimiento de ordenar su detención hasta la realización de la actuación respectiva, en caso de incomparecencia injustificada.”

Postuló que la proposición contiene reglas diferentes, dependiendo de si el delito aconteció antes o después de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal, aunque, en lo medular, se estipula que ante la recepción de una denuncia será obligatorio instruir una investigación y, una vez agotada, se deberá declarar la prescripción y, por tanto, el sobreseimiento de la causa.

Agregó que, en la práctica, la facultad del Ministerio Público para no iniciar una investigación se traduce en una denegación de justicia. Dicha atribución, según los términos de la propuesta, no cabría en los tipos penales que aborda la presente iniciativa legal. En el sistema antiguo, en tanto, tampoco se contempla la potestad del juez de dictar un auto motivado para negarse a dar curso al juicio.

En lo que atañe a la dictación de medidas cautelares, sostuvo que no tendrán aplicación los regímenes comunes en esta materia, pues se trata de una indagación que no concluirá con un juzgamiento. Sin embargo, sí se contempla la citación judicial y la detención por incomparecencia.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, hizo notar que hay un debate pendiente en lo relativo a la inexistencia de un plazo para llevar a cabo la formalización de una persona imputada por un delito. Ello, por el hecho de que ya no constituye un hecho excepcional la realización de investigaciones desformalizadas por extensos períodos de tiempo. Consiguientemente, otorga poca certeza que el nacimiento de la oportunidad para impetrar una acción civil en el proceso penal dependa de un acto unilateral del Ministerio Público, sin participación judicial. De hecho, podría darse el caso de que un fiscal, luego de una larga indagación, no la culmine con la diligencia de formalización, situación que impedirá ejercer el derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos.

En otro asunto, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, hizo hincapié en que los fiscales no están habilitados para indagar hechos acaecidos con anterioridad a la Reforma Procesal Penal y, en ese entendido, la institución que se propone para llevar a cabo las investigaciones, a pesar de que el delito está prescrito, tiene como límite el hito temporal antes descrito.

A su turno, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, puntualizó que la asimilación de la propuesta a lo que en su momento se denominó la “Doctrina Aylwin”, en consideración a la Ley de Amnistía, sólo tiene semejanza respecto de la investigación del delito de secuestro, dado que no se aplicaba en otro tipo de hechos punibles que estaban claramente acreditados.

En consecuencia, en la proposición se mandata al órgano persecutor a investigar, pero sin hacer valer los antecedentes recabados en un eventual juicio. De ello, continuó, nace la duda acerca de si la propuesta, en cierta medida, afecta la jurisdicción.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, planteó que la pregunta antes expuesta resulta válida, en el sentido de si es aceptable efectuar la persecución de los delitos en su fase investigativa, sin que exista la posibilidad de condenar al culpable. En su opinión, al ser la prescripción una institución de naturaleza declarativa, da cierta viabilidad a la opción que se ha puesto en conocimiento de las Comisiones Unidas. Por tal razón, lo que se intenta zanjar es la oportunidad en que el juez debe pronunciarse a su respecto.

La Honorable Senadora señora Goic observó que la propuesta en debate otorga una respuesta al hecho de que la aplicación retroactiva de las disposiciones del proyecto de ley pugnaría con los preceptos de la Carta Fundamental. Por lo mismo, esta fórmula daría a las víctimas una vía para posibilitar, al menos, el conocimiento de la verdad de los hechos acaecidos.

Por su lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, preguntó sobre el estándar que se exigirá para dar por acreditados los hechos punibles en las indagaciones que se lleven a efecto.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que la referencia a la “Doctrina Aylwin” no está vinculada con algún delito en particular, sino que a la eventual aplicación del decreto ley de Amnistía, que conlleva efectos similares a la prescripción en materia de responsabilidad penal. Asimismo, dado que tradicionalmente la jurisdicción se entiende como la facultad para conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, indicó que no es difícil encontrar casos en que se verifique solamente uno de esos componentes.

Aunque reconoció que el desarrollo doctrinario del derecho a la verdad que poseen las víctimas se ha efectuado mayormente en torno a delitos de lesa humanidad, en lo atingente a los ilícitos sexuales se ha entendido como una de las medidas de reparación.

Respecto del hito asentado en la diligencia de formalización, sostuvo que, pese a que su naturaleza jurídica corresponde a una medida de garantía frente a un imputado, actualmente posee un componente altamente acusatorio. Por lo mismo, señaló que, aunque no está suficientemente regulado, quien ha sido sometido a una investigación posee el derecho a solicitar ante un tribunal que el Ministerio Público le reconozca si está en esa situación. Sin embargo, la ley no consigna una sanción ante el incumplimiento del plazo que el tribunal le fijará al fiscal, advirtió.

Aseveró, en otro aspecto, que la proposición distingue el sistema procesal aplicable dependiendo de la época en que ocurrieron los hechos, por lo que tendrán participación en la fase investigativa, según sea el caso, el antiguo juez del crimen o el Ministerio Publico.

Por último, acerca del estándar que se requerirá para las investigaciones, subrayó que no se pretende variar las reglas actualmente aplicables, sino únicamente la inaplicabilidad de la atribución de no inicio de la investigación. Consignó que, incluso, se podría tratar de una indagación desformalizada.

Finalmente, acotó que es probable que, sin una investigación, resulte más fácil la denostación pública de una persona, quien no podrá defenderse. Esta proposición, al menos, otorga la opción de que el acusador recurra a un órgano persecutor para encausar esa imputación. Con todo, aunque se estima que la propuesta no presenta complejidades en su conformidad con el Texto Fundamental, si podría tenerlas en el caso de que también se incluyera la fase de juzgamiento, a sabiendas de que concluirá con un sobreseimiento por prescripción.

En la misma línea, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, resaltó que, para quienes han sido víctimas de este tipo de delitos, el derecho a la verdad es relevante y, en ese sentido, la prescripción es un límite casi fatal para esa pretensión. En sentido opuesto, quienes se oponen a esta solución se basan en argumentos vinculados con el eventual fomento de demandantes temerarios.

Precisó, no obstante, que si el legislador es capaz de combinar apropiadamente el derecho a la verdad y la exigencia de investigar y, al mismo tiempo, revestir a la acción civil de mayor certeza y con algunos estándares de culpabilidad previa en el ámbito penal, se paliarán las dudas antes explicitadas.

Al continuar el debate sobre el proyecto de ley, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recalcó que tanto las Comisiones Unidas como el Ejecutivo han exteriorizado la voluntad de avanzar en una propuesta que innove en el sistema penal, sobre la base de la disposición de la imprescriptibilidad para la persecución de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, dada la necesidad de legislar al respecto y la falta de cuestionamientos en torno a su constitucionalidad.

Respecto de la legitimación activa para ejercer la acción penal, llamó a diferenciar la situación de los delitos de acción penal pública previa instancia particular cuando la víctima se encuentra imposibilitada de hacer la denuncia, lo que, eventualmente, puede abarcar el fenómeno de develación tardía que se observa en los delitos sexuales y, de consiguiente, habilita al Ministerio Público para iniciar la persecución penal. Lo anterior, por cuanto esa excepción no tendría mayor sentido si se establece la imprescriptibilidad, debiendo tener la víctima la exclusividad para efectuar la denuncia de los hechos.

Luego, connotó que, en términos de la responsabilidad civil, además de las opciones ya analizadas, una tercera vía sería mantener el régimen en vigor, en que la víctima tiene la posibilidad de demandar en el proceso civil o reservarse esa acción para posteriormente incoarla en sede civil.

En cuanto a la alternativa a la retroactividad, que ha sido el asunto más controvertido en el curso del debate legislativo, requirió un mayor análisis de la fase investigativa, de manera de impedir situaciones de desigualdad procedimental entre las víctimas, dependiendo de si los hechos acontecieron antes o después de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso de manifiesto que en la tramitación de la iniciativa legal se ha dado un paso sumamente relevante con el acuerdo alcanzado respecto de la instauración de la imprescriptibilidad, como una excepción a las reglas generales de prescripción en materia penal.

En lo que atañe a la situación de la acción civil, dio cuenta de la formulación de una propuesta alternativa para simplificar la posibilidad de deducir acción civil, definiendo claramente su carácter accesorio de la penal. En definitiva, se intenta refrendar las reglas generales que la legislación dispone en materia de resarcimiento de los perjuicios provocados por la comisión de un delito.

Hizo presente que el Ejecutivo propone a las comisiones unidas considerar un artículo que disponga que la acción que tuviere por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada de los delitos establecidos en el nuevo artículo 94 bis del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, y cuya acción se encontrare prescrita por aplicación del artículo 2332 del Código Civil, podrá ser deducida luego de vencido dicho plazo, por una sola vez, por el ofendido en contra del imputado, en la tramitación del respectivo proceso penal.

La demanda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal, por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación.

Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, el ofendido por el delito podrá presentar la demanda a que alude el inciso primero, ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal.

Si en el procedimiento penal hubiere reconocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, no se podrá discutir sobre la existencia del hecho reconocido, ni sobre la participación que en él le haya cabido al imputado, en el procedimiento civil del inciso precedente.

En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, no se entenderá renovada la acción civil de conformidad al inciso primero.

En lo no regulado por este artículo, regirá lo dispuesto en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero del Código Procesal Penal.”.

En lo medular, se hizo presente que la antedicha proposición dispone que la acción civil se renovará siempre que se interponga previamente una acción penal, pudiendo aquella tramitarse dentro del proceso penal o fuera de éste. En realidad, implica seguir las reglas vigentes en la actualidad.

En efecto, si se solicita durante el curso del enjuiciamiento criminal, rigen las reglas generales, pero si dicho procedimiento culmina antes de la condena en juicio oral, se reserva la acción por 60 días para iniciar el proceso civil. En el caso de que haya condena en procedimiento abreviado o simplificado -implican reconocimiento de los hechos- no se debe probar nuevamente la existencia del hecho punible ni la participación del imputado.

A su turno, la Honorable Senadora señora Rincón, junto con valorar la propuesta antes transcrita, que incorpora varios de los postulados que ha sostenido durante la tramitación de la iniciativa, acotó que el consenso que se ha explicitado en la instauración de la imprescriptibilidad está en línea con los acuerdos internacionales en materia de protección de los menores.

Ahondando sobre la proposición, expresó su conformidad con el hecho de que la acción civil sea consecuencial a la de naturaleza penal.

Por su parte, el Honorable Senador señor Pérez valoró el esfuerzo realizado tanto por las Comisiones Unidas como por el Ejecutivo para otorgar una respuesta legislativa a una demanda nacional en lo que atañe al castigo efectivo de los que abusan sexualmente de menores de edad. En ese contexto, establecer una legislación eficaz resulta imperativo, pues de lo contrario se generarán meras expectativas que no serán satisfechas en el futuro.

En consecuencia, una vez aceptada la imprescriptibilidad de la acción penal y la posibilidad de accionar posteriormente mediante una demanda indemnizatoria, es preciso estudiar pormenorizadamente otras iniciativas adicionales en aras de dar solución a las pretensiones de justicia de las víctimas.

La Honorable Senadora señora Goic se sumó al reconocimiento de la labor efectuada para avanzar en la tramitación de este importante proyecto de ley, que ha recogido visiones transversales de los actores involucrados. Entonces, si bien adujo que se trata de una tarea compleja, el hecho de que ya no se discuta sobre la pertinencia de la imprescriptibilidad representa un enorme avance.

En virtud de esas consideraciones, pidió a los demás miembros de las Comisiones Unidas resolver prontamente los puntos restantes.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, señaló que la presente iniciativa, que consagra una importante excepción a las reglas generales sobre prescripción, necesariamente requiere de un análisis riguroso, por las complejidades jurídicas envueltas.

Asimismo, manifestó su inquietud por no haber avanzado en la fórmula que en su oportunidad propuso el Ejecutivo para, a lo menos, asegurar la plena investigación de hechos cuyas acciones para perseguir la responsabilidad penal estarán prescritas, por el tiempo transcurrido.

En respuesta a esa preocupación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, reiteró que del extenso debate suscitado en el seno de estas instancias legislativas se llegó a la convicción de que la propuesta sería objeto de muchos de los reparos constitucionales que se efectuaron al conocerse las proposiciones que postulaban una aplicación retroactiva de las normas de imprescriptibilidad. Ello, en su opinión, sería cuestionado por el Tribunal Constitucional, ya sea por la vía del control de constitucionalidad de los proyectos de ley o mediante la interposición de sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En la misma línea, la Honorable Senadora señora Rincón, junto con agradecer la disposición de los miembros de las Comisiones Unidas y de los representantes del Ejecutivo para avanzar en esta iniciativa, de la cual es coautora, estimó que, si bien la propuesta en cuestión resultaba una alternativa valorable ante la imposibilidad de consagrar la retroactividad de las disposiciones sobre imprescriptibilidad, es difícil asegurar su viabilidad, por presentarse reparos constitucionales similares.

En ese escenario, prefirió acelerar el trámite legislativo de la iniciativa, dado que, si bien no abarca todos los aspectos que en un inicio se precisaron, mientras más rápido se apruebe, otorgará una respuesta efectiva de acceso a la justicia a quienes sufren abusos sexuales siendo menores de edad.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recalcó que el Ejecutivo, en el curso de la discusión legislativa, ha explorado diversas alternativas para otorgar una apropiada respuesta a las demandas de las víctimas de agresiones sexuales. Entre ellas está la mencionada por el Senador señor Huenchumilla, pero, al igual que otras previas, tampoco produjo consenso entre los miembros de las Comisiones Unidas, pues, incluso, podría producir efectos contrarios en la investigación plena de otros delitos que no contarían con una declaración expresa como la que aquí se proponía.

De hecho, otro de los reparos que se hicieron presente en su oportunidad decían relación con la determinación del tribunal competente para investigar y conocer de delitos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. Ellos eran de igual entidad a los que se hicieron al tratar las propuestas que propugnaban la retroactividad de las disposiciones del proyecto de ley.

Por lo demás, algunos casos judicializados, como el que se ha llevado a cabo en contra del ex sacerdote Fernando Karadima, ha demostrado que, en la práctica, la justicia puede realizar una completa investigación del hecho punible, pese a que la responsabilidad de los presuntos implicados se haya extinguido por el transcurso de los plazos de prescripción.

Finalmente, consignó que cada día que pasa sin que se apruebe el proyecto en debate se está dejando de amparar a víctimas de delitos sexuales.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, también destacó el trabajo de las instancias legislativas que se han abocado a la resolución de este asunto y la voluntad del Ejecutivo de recoger las argumentaciones que sus miembros han expresado.

En ese contexto, adujo que, si bien se ha alcanzado un consenso en la pertinencia del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal, juntamente con ello es preciso adecuar una serie de otras normas en los ámbitos penales, civiles y procesales para asegurar su plena eficacia.

Adicionalmente, hizo notar que, pese a que cada uno de los integrantes de las Comisiones Unidas considera de extrema gravedad los delitos cuya persecución será imprescriptible, no se avizora una alternativa en el marco constitucional para su aplicación retroactiva. Incluso, si en algún momento se exploró la eventual aprobación de una ley interpretativa de la Constitución, dicha idea también fue posteriormente desechada.

Incluso, planteó que, de aprobarse una disposición que establezca la retroactividad de la imprescriptibilidad penal, además de que probablemente recibirá reparos del Tribunal Constitucional, generará enormes expectativas entre las víctimas que no serán eficazmente satisfechas en el futuro. Ello no obsta a que, en su opinión, se efectúe una investigación acabada de los hechos punibles. A mayor abundamiento, acotó que esta iniciativa en ningún caso genera una cortapisa a la indagación completa de los delitos sexuales contra menores.

Acto seguido, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, ratificó el razonamiento antedicho y, por lo mismo, realzó el esfuerzo colectivo de los órganos colegisladores para avanzar en la tramitación de una iniciativa de tanta complejidad como la persecución penal del abuso sexual cometido en contra de menores de edad, evitando cualquier conflicto futuro en cuanto a su constitucionalidad.

En el mismo orden de ideas, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que la innovación jurídica que contempla el proyecto de ley es radical y situará a la legislación nacional a la vanguardia en el tratamiento de estos delitos y la protección de las víctimas. De hecho, señaló que probablemente esta preceptiva será replicada en otras naciones en los próximos años.

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Como consecuencia del debate suscitado en el seno de las Comisiones Unidas, algunos de sus miembros acogieron los planteamientos expresados por el Ejecutivo y, tomando como base su propuesta, suscribieron, previa autorización de la Sala del Senado, un conjunto de indicaciones al texto aprobado en general por el Senado, que concitaron la anuencia de los miembros de esas instancias legislativas. Ellas se presentan en el siguiente acápite y están signadas con los números 2A, 3A, 3B, 3C, 3D y 6 en el Boletín de Indicaciones

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DISCUSIÓN EN PARTICULAR

A continuación, se consigna el texto de las normas que conforman la iniciativa tal como fueran aprobadas en general por el Senado, las indicaciones presentadas a su respecto y los acuerdos adoptados por vuestras Comisiones Unidas en cada caso.

ARTÍCULO ÚNICO

El artículo único del proyecto de ley, compuesto por dos numerales, propone dos modificaciones al Código Penal. El primero de ellos dispone, en lo medular, el catálogo de los delitos cuya acción penal será imprescriptible, en tanto que el segundo suprime el artículo 369 quáter del Código Penal, que deja de tener sentido luego de la antedicha declaración de imprescriptibilidad.

Número 1

Artículo 94 bis propuesto

El numeral 1) del artículo único de la iniciativa legal incorpora el siguiente artículo 94 bis, nuevo, al Código Penal que dispone que no prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

En relación a este precepto se presentaron la indicación número 1, del Honorable Senador señor Allamand; la número 2 de la Honorable Senadora señora Goic y la número 2A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana.

La indicación número 1, del Honorable Senador señor Allamand, sustituye el artículo 94 propuesto por el que sigue:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

La propuesta de enmienda, en lo medular, suprime la remisión a los delitos de secuestro con homicidio, violación o castración, mutilación o lesiones graves y al de comercialización y exhibición de material pornográfico con menores de edad.

En torno a esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, mencionó que dicha proposición contiene un catálogo de delitos que no incluye a dos de los que fueron aprobados en general por el Senado.

En primer término, se suprime la remisión al inciso final del artículo 141 del Código Penal -referido al secuestro de mayores de edad-, pues el artículo 142 tipifica concretamente la conducta de privación de libertad de un menor de edad, a saber, mediante el delito de sustracción de menores.

Aunque varios de los juristas consultados en la discusión en general del proyecto habían advertido la conveniencia de eliminar la referencia al inciso final del artículo 141 del Código Penal, el Ejecutivo compartía la idea de incluirlo en la redacción de la indicación sustitutiva, dado que ciertas teorías han concluido que al hablarse de sustracción de menores -tal como se hace en el artículo 142- es posible interpretar que para que se produzca ese ilícito el menor debe ser sacado de una esfera de resguardo y, por lo tanto, el secuestro de un menor que se encuentra en un espacio público no configuraría ese tipo penal.

Sin perjuicio de lo expuesto, arguyó que, tal como quedó asentado durante la discusión que se suscitó en el primer trámite reglamentario, tal interpretación constituye una posición minoritaria y, de consiguiente, cualquier privación de libertad de un menor de edad quedará cubierta en el tipo del artículo 142, inciso final. En definitiva, es plausible eliminar del articulado la remisión al artículo 141, tal como lo propone la indicación número 1.

En segundo lugar, concordó con la exclusión de la figura delictiva que contempla el artículo 374 bis del Código Penal, pues este precepto, que sanciona la comercialización y exhibición de material pornográfico con menores de edad, no está vinculado con los fundamentos propios de la imprescriptibilidad. En efecto, dicha propuesta se sustenta principalmente a las consecuencias que sufre la víctima de estos delitos respecto del agresor y, en el caso en estudio, no se presenta una interacción directa entre el menor de edad y quien incurre en la conducta delictiva.

Connotó, no obstante, que sí se postula la imprescriptibilidad para el delito de producción de material pornográfico con menores de edad.

- La indicación número 1 fue aprobada por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Huenchumilla, Ossandón, Pérez (como miembro de ambas comisiones) y Quintana.

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En sesión posterior, la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes estuvieron contestes en reabrir el debate sobre la indicación número 1 recientemente aprobada, con el objeto de analizar las inquietudes planteadas por diversos académicos en orden a excluir del catálogo de conductas ilícitas mencionadas en la norma al delito de violación con homicidio, contemplado en el artículo 372 bis del Código Penal, toda vez que no estaría vinculado con el fundamento central de la iniciativa de ley, esto es, el favorecimiento de la persecución penal de aquellos delitos que por sus circunstancias particulares evidencian una delación tardía de los hechos que los configuran.

Al respecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, coincidió con la postura antedicha y agregó que durante la discusión en general del proyecto de ley la profesora Maria Elena Santibáñez también se mostró partidaria de suprimir ese delito del listado de aquellos tipos penales que serán imprescriptibles. Por tal razón, más allá de la gravedad de la conducta que se pretende excluir, claramente está en una situación distinta al argumento medular que sustenta la instauración del presente estatuto especial en materia de prescripción de delitos.

- Tanto la reapertura del debate como la supresión de la referencia a la figura delictiva contemplada en el artículo 372 bis del Código Penal, fueron aprobadas con el voto unánime de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señoras Allende y Rincón y señores Allamand (como miembro de ambas comisiones), Harboe, Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas comisiones).

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La indicación número 2, de la Honorable Senadora señora Goic, agrega dos incisos, nuevos, del tenor que se señala:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

Al darse inicio al debate sobre esta indicación, el Honorable Senador señor Ossandón hizo presente sus reparos al establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria, toda vez que podría transformar en una especie de incentivo perverso para perseguir réditos económicos derivados de la interposición de acciones para requerir cuantiosas indemnizaciones.

Sin perjuicio de mostrarse de acuerdo con la posibilidad de que las víctimas de abusos sexuales puedan perseguir la responsabilidad criminal de los hechores, una situación distinta se constata respecto de las acciones civiles, que podrían utilizarse de forma inadecuada por algunos agentes jurídicos.

A su turno, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que otro asunto digno de ser analizado es el tema de la legitimación activa en esta materia, es decir, la definición de quiénes pueden accionar desde el punto de vista penal como de aquéllos que podrán intentar acciones de orden civil. En ese marco, afirmó que incluso podría darse el caso de que una persona que haya tenido el cuidado de un menor pretenda accionar civilmente contra el autor del delito, cuestión que podría afectar el interés de la víctima de no develar los hechos sufridos.

Ante esas observaciones, la Honorable Senadora señora Goic indicó que no parecería razonable que se estableciese la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir un delito, pero sí que quede vedada la vía civil para solicitar el resarcimiento de los daños causados. Por tal razón, estimó valioso que esa discusión sea abordada en profundidad por las Comisiones Unidas.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, connotó que las reglas de la responsabilidad extracontractual consagradas en el Código Civil no exigen para su aplicación una condena previa en sede criminal. De hecho, es factible que un procedimiento penal culmine en una salida alternativa distinta de una condena, pero de todas maneras sea posible obtener una sentencia favorable ante un tribunal civil.

El Honorable Senador señor Harboe consignó que, si bien el objetivo primordial del proyecto de ley se funda en la necesidad de favorecer la persecución penal de quienes han cometido atentados graves contra menores y evitar que el transcurso del tiempo los beneficie, extender la imprescriptibilidad al ámbito civil conlleva un conjunto de consecuencias relevantes.

Así, en un primer razonamiento, es preciso discernir acerca del sentido de la prescripción y cómo esta institución se incorporó progresivamente a la codificación civil. Sobre ese último punto, puso de manifiesto que en un comienzo las acciones del orden civil no prescribían, pero por razones de seguridad jurídica se impuso la conveniencia de establecer un tiempo determinado para interponerlas. A mayor abundamiento, explicó que esa transición fue cuestionada en su momento, toda vez que se argumentaba que la prescripción permitiría que el transcurso del tiempo extinguiese obligaciones e, incluso, consolidara ciertas situaciones fraudulentas. La imprescriptibilidad, por tanto, constituye una excepción a esas “inmoralidades institucionalizadas” en el derecho civil.

En otro aspecto, instó a las autoridades ministeriales y a los demás miembros de las Comisiones Unidas a tener en consideración las eventuales consecuencias que puede acarrear la aprobación de la indicación en debate.

- La indicación número 2 fue retirada por su autora.

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Número 1) y 2)

La indicación número 2A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, sustituye los numerales 1 y 2 del artículo único por un artículo 1°, conformado por cuatro numerales. Su texto es el siguiente:

“Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito, haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá el ministerio público actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si la imposibilidad para realizar la denuncia está relacionada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho.”.

Las Comisiones Unidas acordaron dividir la votación de la indicación, de conformidad con los numerales que componen el artículo propuesto.

Numeral 1) de la indicación número 2A.

Durante su análisis se tuvo en cuenta que esta indicación incrementa el número de ilícitos cuya acción penal no prescribirá.

Sobre este punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, sostuvo que el Ejecutivo considera apropiado excluir aquellos tipos penales en que no se constata el fenómeno psicológico que afecta a las víctimas de delitos sexuales en la minoría de edad y que impide la denuncia, como la tenencia o almacenamiento de pornografía infantil.

En otras conductas, a su vez, la indicación de los Senadores efectúa ciertas precisiones y, por ejemplo, respecto del ilícito de tratas de personas, que se puede cometer con distintos fines, se especifica que está referido a su relación con la explotación sexual. Finalmente, consideró atingente incluir también otros delitos, a saber, aquellos tipificados en los artículos 150 B y 150 E, sobre tortura y apremios ilegítimos, en su vinculación con la perpetración de delitos sexuales.

Concluido el debate del número 1) de la indicación número 2A, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, lo sometió a votación.

Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones) aprobaron este número.

En virtud de la aprobación de esta nueva redacción del artículo 94 bis, las Comisiones Unidas acordaron subsumir en ella el contenido de la indicación número 1, ya aprobada previamente.

Numeral 2) de la indicación número 2A.

En segundo término, el señor Presidente de las Comisiones Unidas puso en votación el numeral 2) de la indicación número 2A, que propone intercalar en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

Al iniciarse su estudio, se hizo presente que se trata de una norma adecuatoria, vinculada con la incorporación de un artículo 369 quinquies, nuevo, al Código Penal, que se propone en el numeral 4).

Seguidamente, el señor Presidente de las Comisiones Unidas sometió a votación el número 2) de la indicación 2A.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron este número.

Numeral 3) de la indicación número 2A.

Luego, el señor Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, sometió a votación la propuesta contenida en el numeral 3) de la indicación número 2A, para suprimir el artículo 369 quáter.

Al respecto, se explicó que esta disposición deja de tener sentido, luego del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal.

- El numeral 3) fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

Numeral 4) de la indicación número 2A.

A continuación, la Comisión analizó la redacción contenida en el numeral 4) de la indicación 2A, que propone agregar un artículo 369 quinquies al Código Penal, con el fin de establecer una regla sobre la legitimación activa para denunciar estos delitos cuando la víctima ha alcanzado la mayoría de edad.

En relación a esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que los ilícitos cometidos en contra de menores de edad son de acción penal pública y, por lo tanto, cualquier persona puede denunciarlos e, incluso, el Ministerio Público puede actuar de oficio. No obstante, dado el régimen excepcional de imprescriptibilidad, la indicación considera la posibilidad de que al alcanzar la víctima la mayoría de edad, el delito mute y se transforme en uno de acción pública previa instancia particular. En esa calidad, el afectado conservará el poder de decisión de iniciar la acción penal, lo que se sustenta en el hecho de que ya no tendrá un plazo perentorio para perseguir al culpable de la agresión.

Agregó, no obstante, que la regla antedicha contempla una contra excepción a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público no podrá actuar de oficio de conformidad con la norma antes citada, si la imposibilidad para realizar la denuncia está vinculada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho. Lo anterior, con el objeto de resguardar la eventualidad de que la víctima no desee efectuar una denuncia e iniciar la persecución penal del agresor.

Connotó que, por el contrario, si la víctima está retenida, secuestrada o tiene otra incapacidad no relacionada con los efectos psicológicos de los delitos sexuales contra menores, el Ministerio Público podrá accionar en sustitución de ella.

En definitiva, lo primordial es respetar la decisión de la persona afectada que, a partir de la aprobación de la presente iniciativa legal, tendrá todo el tiempo que requiera para resolver el inicio de una investigación criminal.

El Honorable Senador señor Allamand consultó qué se entenderá por “falta de capacidad psicológica” y quién será el encargado de determinarla.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, mencionó que, en términos generales, esta expresión aludiría al consentimiento de la víctima para denunciar el hecho punible. En efecto, la indicación alude a ese concepto, pues da cuenta del fenómeno psicológico que afecta a las víctimas y que justifica la noción de imprescriptibilidad.

El Honorable Senador señor Huenchumilla puso de manifiesto que, de la explicación precedente, se puede inferir que la apreciación de esa circunstancia será de carácter subjetiva.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, subrayó que el inicio de la persecución penal quedará entregado al dictamen de la víctima y, por tal razón, si declara que está incapacitada para su ejercicio, el fiscal respectivo quedará inhibido de accionar.

Ante las dudas surgidas respecto de la pertinencia de disponer una contra excepción a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, el asesor legislativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Felipe Rayo, explicó que dicho artículo regula la forma en que se procede con un delito de acción pública previa instancia particular, que exige como mínimo la denuncia de la víctima para el comienzo de la investigación criminal. Las excepciones a esa regla se contienen en los incisos tercero y cuarto, que se ponen en los casos de que faltare el ofendido por el delito, que éste se encontrare imposibilitado de efectuar libremente la denuncia o que quienes pudieren formularla por él estuvieren implicados en el hecho punible. En esta última situación se permite que el Ministerio Público actúe de oficio.

De consiguiente, puesto que uno de los fundamentos de la iniciativa legal en debate es el resguardo del ámbito de decisión de la víctima, por la entidad y características particulares de la agresión que ha sufrido, se podría reinterpretar el concepto de “imposibilidad” en un sentido acotado, para excluir que un impedimento psicológico -la incapacidad de la víctima de judicializar el delito sufrido- sea entendido como una imposibilidad de accionar y habilite al Ministerio Público para sustituirla en un proceso investigativo.

En síntesis, postuló que no será necesario acreditar un elemento psicológico y, por lo mismo, el Ministerio Público deberá asegurarse que la imposibilidad responde a una razón distinta, como una de carácter físico.

La Honorable Senadora señora Rincón, aunque se mostró conforme con la explicación antedicha y conteste con el razonamiento que plantea, acotó que la redacción efectivamente es poco clara.

En el mismo orden de ideas, el Honorable Senador señor Huenchumilla preguntó si la incapacidad psicológica equivale a no querer denunciar.

A su turno, el Honorable Senador señor Pérez observó que la regla general es que el Ministerio Público pueda actuar de oficio, en delitos de acción pública. Por su parte, lo que se pretende en esta redacción es que, una vez alcanzada la mayoría de edad, sólo pueda actuar la víctima. En ese marco, es posible que se presenten distintas situaciones, entre las cuales está que no quiera denunciar o que no pueda hacerlo, circunstancia que también presenta diversas variantes. Uno de ellos, continuó, es que la revelación del daño causado por el hecho punible causará al afectado consecuencias psicológicas importantes y, por lo mismo, si bien la persona no está impedida fácticamente para denunciar, llevar adelante el proceso judicial le provocará daño. Ese es el fenómeno que requiere una definición precisa en el texto normativo, sentenció.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, expresó que, desde una perspectiva finalista, el objetivo buscado es el respeto de la voluntad de la víctima, salvo que aquella se vea afectada por alguna situación grave.

En virtud de esas consideraciones, sugirió instituir que simplemente que el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal.

El Honorable Senador señor Allamand expuso que para que haya un proceso investigativo en delitos de acción pública previa instancia particular es preciso que se constate un impulso de la víctima. Por ello es necesario evitar que el Ministerio Público actúe contra la voluntad del afectado.

La Honorable Senadora señora Rincón connotó que en los delitos que aborda el presente proyecto, el Ministerio Público deberá actuar siempre que el involucrado sea un menor de edad, en tanto que ante un adulto podrá hacerlo sólo con su aquiescencia. En sentido opuesto, tendrá que mantener su inactividad si la víctima señala que no desea el inicio de una investigación.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, clarificó que, de no disponerse una norma especial en esta materia, tendría plena aplicación el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, que consigna los casos en que, a pesar de tratarse de una acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público está habilitado para proceder de oficio. En consecuencia, lo que se intenta salvar es que si la imposibilidad está dada por el hecho de que la víctima, fruto del proceso que ha vivido, no está en condiciones de activar la persecución penal, ello no se entienda como una causal para que la Fiscalía lo haga.

Precisó, no obstante, que, en la práctica el pronóstico de una investigación exitosa será bastante negativo si la víctima no tiene la voluntad de cooperar en el proceso, pues en este tipo de delitos su testimonio constituye la prueba fundamental. Por lo tanto, en los hechos será difícil que un fiscal intente avanzar en la investigación si el afectado no quiere participar.

El Honorable Senador señor Huenchumilla planteó que la regla general es que las acciones penales están sujetas a un plazo de prescripción, cuyo cumplimiento conlleva la extinción de la responsabilidad. De consiguiente, la estipulación de la imprescriptibilidad en los casos de delitos sexuales contra menores es una excepción a esa regla, para que la víctima cuente con todo el tiempo que necesite para decidir libremente si va a accionar en contra de quien la agredió.

En virtud de lo expuesto, juzgó incorrecto que el Estado, por intermedio del Ministerio Público, sustituya la voluntad de una persona que no desea perseguir a su agresor, debido a las consecuencias psicológicas especiales que acarrean este tipo de delitos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, manifestó que la consagración de la excepción al inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si bien busca hacerse cargo de la realidad subjetiva que aqueja a las víctimas de abusos sexuales, el riesgo de que la Fiscalía pueda subrogar la voluntad de la víctima en función de una calificación psicológica puede ser más pernicioso.

La Honorable Senadora señora Rincón propuso una redacción alternativa, para salvar el punto en disputa. Su texto es el siguiente:

“Si la imposibilidad existe en razón de la afectación psicológica de la víctima, libremente manifestada, el Ministerio Público no podrá accionar”.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, indicó que la referida proposición deja abierta la eventualidad de que el Ministerio Público actúe ante otro tipo de imposibilidades que puedan afectar a la víctima, como, por ejemplo, ante su enajenación mental o si cae en un estado vegetativo. Si no fuese así, el victimario podría aprovecharse de esas circunstancias y mantener su situación de impunidad.

Valoró que la redacción alternativa contemple que el Ministerio Público deberá verificar el asentimiento de la persona agredida.

El Honorable Senador señor Pérez consignó que es positiva la intervención del Ministerio Público, salvo en dos casos: cuando la víctima no lo desea y cuando esa acción le provoque un daño psicológico de gran entidad. Por lo mismo, negar toda actividad de la Fiscalía puede resultar equívoco, en aras de favorecer la persecución penal de los agresores sexuales de menores.

Por su lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, explicó que las reglas que posibilitan la actuación de la Fiscalía en ciertos casos son plenamente aplicables si se trata de delitos respecto de los cuales se aplicarán las normas comunes de prescripción, de modo que los agresores no gocen de impunidad por el transcurso del tiempo. Sin embargo, podrían no ser plenamente atingentes en el ámbito de los ilícitos imprescriptibles.

El Honorable Senador señor Allamand señaló que, si la víctima no ha aprobado el inicio de un proceso penal, es correcto respetar su decisión. Sin embargo, si, por ejemplo, la persona no es habida porque se encuentra en el extranjero y no se puede recabar su aquiescencia, resultaría complejo que el Ministerio Público actuara sin su consentimiento, subrogando su voluntad.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, observó que el problema de hacer depender el inicio de la investigación exclusivamente en la voluntad de la víctima es que hay muchas situaciones en que no va a ser posible obtenerla. A modo de ejemplo, planteó que si una persona está desaparecida y hay antecedentes verosímiles del delito que sufrió durante su minoría de edad, el Ministerio Público no podría proceder, lo cual no parece correcto.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, insistió en que esa argumentación se condice perfectamente con el régimen común de prescripción que rige en el ámbito penal; empero, la norma en debate debe situarse en el sistema especial de imprescriptibilidad que contempla el proyecto de ley y que hará pervivir el derecho de accionar de la víctima durante toda su vida.

En definitiva, no se intenta paralizar la acción de la justicia, sino que realzar la voluntad de la víctima.

Opinó en un sentido similar el Honorable Senador señor Allamand, en pos de conciliar el interés público en la persecución del delito y el interés de la víctima, mayor de edad, de que ello sólo acontezca con su autorización.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, hizo presente que resulta indispensable que la redacción que finalmente se adopte no le imponga a la víctima el deber de recurrir al Ministerio Público para expresar su consentimiento.

En sentido opuesto, expuso que, en su entender, el Ministerio Público será el encargado de acercarse a la víctima para conocer si está dispuesta a que se inicie una indagación de orden criminal.

Para un mejor acuerdo, las Comisiones Unidas decidieron dividir la votación, según los incisos que conforman el artículo propuesto.

A continuación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso en votación cada uno de los incisos propuestos.

- El inciso primero del artículo 369 quinquies fue aprobado con el voto unánime de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones).

En seguida, se sometió a la consideración de las Comisiones Unidas una propuesta alternativa para el inciso segundo de la disposición, del siguiente tenor:

“Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.”.

Las Comisiones Unidas tomaron nota de que la proposición de redacción responde a las observaciones formuladas en el debate, en torno a preservar fielmente la voluntad de la víctima.

Cerrado el debate en torno a esta nueva redacción del inciso segundo del nuevo artículo 369 quinquies, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, sometió a votación su texto.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana, aprobaron la nueva redacción del inciso segundo del nuevo artículo 369 quinquies

Seguidamente, las Comisiones Unidas decidieron introducir una modificación al texto aprobado en general, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

Al respecto, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 1° del proyecto de ley:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal”.

- La enmienda antedicha fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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La indicación número 3, de la Honorable Senadora señora Rincón, consulta como artículo 2, el siguiente:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”.

- La indicación número 3 fue retirada por su autora.

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Indicación número 3A

A continuación, las Comisiones Unidas examinaron la indicación número 3A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que propone agregar el siguiente artículo 2°, nuevo, a este proyecto de ley:

“Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.”.

Al comenzar su análisis, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, concedió el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, quien comenzó su intervención haciendo alusión a la regulación que se propone en materia de la responsabilidad civil derivada de los hechos punibles que aborda la presente iniciativa.

Como forma de contextualizar el debate, afirmó que en la actualidad una persona que estima que ha sufrido un daño producto de un delito puede accionar penalmente y también presentar una demanda de orden civil. En ese sentido, mencionó que, más que impulsar una imprescriptibilidad en el ámbito indemnizatorio, se propone regular su procedencia a propósito del juicio penal.

Añadió que, hoy en día, quien fue víctima de un delito, aún sin acreditarlo en un proceso criminal, puede recurrir a la justicia civil para intentar una acción reparatoria. Sin embargo, las posibilidades de éxito en sus pretensiones no serán tan altas, dado que el juez civil no cuenta con todas las herramientas investigativas que se contemplan en materia penal y, por lo tanto, será difícil que llegue a comprobar la existencia y circunstancias del hecho punible.

Entonces, aunque la víctima, de conformidad con las reglas generales, puede optar por demandar en el curso del proceso penal o en sede civil, luego de haber obtenido la condena, el Ejecutivo considera prudente impedir que, sobre la base del régimen de imprescriptibilidad penal, una persona recurra directamente a los tribunales civiles para que se investigue el daño.

En esta parte del debate, se hizo presente que las condiciones para la renovación de la acción civil se regulan en los artículos siguientes.

En virtud de lo anterior, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso en votación la indicación 3A.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron la mencionada indicación.

En seguida, las Comisiones Unidas decidieron introducir una enmienda al texto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

Así, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 2° del proyecto de ley:

“Título II

De la renovación de la acción civil”.

- La enmienda antedicha fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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Indicación número 3B

La indicación número 3B, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, propone agregar al texto aprobado en general el siguiente artículo 3°, nuevo:

“Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal solo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.”.

Al iniciarse el estudio de esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, valoró la redacción de este precepto porque da cuenta de las ideas que se han discutido en las Comisiones Unidas.

Explicó que, en lo medular, se dispone que luego del régimen general de prescripción, la víctima podrá renovar por una vez más la acción civil. De consiguiente, podrá incoarla en el curso del proceso penal, desde que el imputado es formalizado hasta quince días antes de la audiencia de preparación del juicio oral. Es decir, se exige un estándar superior al que rige en la actualidad, pues la acción civil sólo cabe una vez que se ha requerido la formalización del agresor.

Observó que en el caso de que el proceso penal no concluya con una condena y no haya un pronunciamiento sobre el fondo y las circunstancias precisas del hecho punible, quedará abierta la posibilidad de que la víctima recurra a la justicia civil para obtener una indemnización, en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Dichas acciones se tramitarán de conformidad con los preceptos que regulan el procedimiento sumario, acotó.

Al respecto, el Honorable Senador señor Huenchumilla preguntó si la reglamentación antedicha no obsta a que las partes, en el curso de un proceso criminal, puedan convenir acuerdos reparatorios.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que en ese caso tienen plena aplicación las reglas generales vigentes.

En seguida, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, planteó que una de las dudas que han surgido es qué ocurrirá ante la eventualidad de que el imputado fallezca después de la formalización y antes de la presentación de la demanda civil. Al efecto, algunos plantean que sería necesario efectuar la posesión efectiva de los bienes del causante para determinar quiénes serán herederos, aunque otra postura señala que dicho trámite no sería necesario, toda vez que la calidad de heredero la determina la ley, en tanto que la posesión efectiva únicamente determina la distribución de los bienes entre aquellos sucesores que poseen tal calificación. Se situó entre aquellos que postulan la segunda premisa.

El Honorable Senador señor Huenchumilla opinó de igual forma que el señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, ya que, de lo contrario, la posibilidad de accionar civilmente quedaría sujeta a otro requisito, esto es, la obtención de la posesión efectiva de la herencia.

De consiguiente, será carga del demandado acreditar que no concurre la legitimación pasiva para poder accionar en su contra, enfatizó.

El Honorable Senador señor De Urresti hizo notar que otra de las cuestiones procesales que también se deberá dilucidar es la determinación de la persona a la que se le notificará la demanda, de modo de que se entienda válidamente trabada la litis.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puso de manifiesto que las dudas planteadas son de común ocurrencia en la práctica judicial y no responden a una situación particular que se origine en esta iniciativa legal. Agregó que no hay una norma explícita que otorgue una respuesta definitiva a ese dilema y, por lo mismo, su resolución quedará entregada a las facultades interpretativas de los magistrados.

A su juicio, la sola presentación de la demanda provocará la renovación de la acción civil, aun cuando no se tenga certeza absoluta sobre quiénes tendrán la calidad de herederos que finalmente aceptarán la herencia. De otra forma, se perjudicaría a la víctima por un hecho que no tiene relación con ella.

Concluido el estudio de esta indicación, el señor Presidente de las Comisiones Unidas la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones) aprobaron la indicación 3B.

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Indicación número 3C

A continuación, las Comisiones Unidas examinaron la indicación número 3C, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que propone agregar al proyecto de ley aprobado en general el siguiente artículo 4°, nuevo:

“Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2° de esta ley, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.”.

Al iniciarse el estudio de esta indicación, el señor Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, ofreció el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, quien se refirió al contenido de esta indicación sobre responsabilidad por el hecho ajeno, que puede afectar tanto a una persona natural como jurídica, que han incumplido sus deberes de prevención.

Hizo presente que en este caso, se contempla también una renovación de la acción civil ya prescrita según las reglas comunes. Precisó que en este ámbito también se seguirán las disposiciones hoy vigentes, en el sentido de que la discusión sobre la responsabilidad de terceros se deberá efectuar, necesariamente, en sede civil.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, sostuvo que también se mantiene una conexión con el proceso penal y, por lo mismo, se exige una condena previa. Ello, por cuanto el tercero civilmente responsable no ha tenido participación en el procedimiento criminal y no ha podido ejercer sus derechos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, ejemplificó la responsabilidad en debate con aquella que poseen los regentes de un establecimiento educacional en que uno de sus alumnos ha sido abusado sexualmente.

De igual modo, el Honorable Senador señor De Urresti puso el caso de ciertas instituciones eclesiásticas, respecto de abusos cometidos por sus religiosos.

El Honorable Senador señor Allamand hizo presente que el ejercicio de la acción contra los terceros civilmente responsables se limita únicamente a la víctima y no a sus herederos. Solicitó que se hiciera un mayor debate sobre la razón que justificaría esta regla.

En el mismo orden de ideas, el Honorable Senador señor Huenchumilla indicó que el hecho de exigirse una condena penal previa otorga certeza de que la víctima ha sido objeto de un delito. En tal situación, no parece haber una razón poderosa para exceptuar del ejercicio de la acción a las personas señaladas en el inciso segundo del artículo 108 del Código Procesal Penal.

Sobre ese punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, hizo presente que la indicación limita la demanda sólo a la víctima directamente ofendida por el delito, al tratarse de un régimen doblemente excepcional, pues está ligado a la noción de imprescriptibilidad penal y por el hecho de que la acción reparatoria no se ejerce contra el condenado, sino que contra un tercero. Entonces, la restricción en cuanto al legitimado activamente se justifica para evitar una proliferación de juicios civiles contra terceros que no participaron en el proceso penal.

El Honorable Senador señor De Urresti se mostró conforme con la explicación antedicha, sobre la base de la doble excepcionalidad explicada para limitar el ejercicio de la demanda sólo a la víctima directamente ofendida por el delito.

La Honorable Senadora señora Rincón, junto con destacar la relevancia de posibilitar el ejercicio de acciones reparatorias en contra de terceros civilmente responsables, hizo presente que esta regulación podría ser aplicable, por ejemplo, a las responsabilidades institucionales o personales ante abusos acaecidos en hogares del Servicio Nacional de Menores.

Finalmente, se hizo presente que todas las disposiciones referidas a la renovación de la acción civil son de rango de ley común, toda vez que no otorgan una nueva competencia o atribución a los tribunales.

Concluido el análisis de esta indicación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron la indicación número 3C.

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Indicación número 3D

Seguidamente, las Comisiones Unidas trataron la indicación número 3D, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que consulta el siguiente artículo 5°, nuevo:

“Artículo 5°. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”.

La referida proposición de enmienda excluye de la aplicación de la preceptiva en debate a los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084.

Al iniciarse el estudio de esta indicación se recordó que durante el estudio de esta iniciativa tanto el Ejecutivo como diversos profesores de derecho penal han manifestado su opinión en orden a no incluir en el modelo de imprescriptibilidad penal los casos de responsabilidad penal adolescente.

Se hizo presente que el Ejecutivo previamente justificó esta medida, por dos inconvenientes, a saber, eventuales conflictos con una norma de que estableciera la imprescriptibilidad de los delitos de adolescentes con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en general, dispone que la imputación de conductas penales no debe pervivir en el tiempo, precisamente por el hecho de que se trata de un período de crecimiento de la persona y, por lo tanto, cualquier acusación debería ser resuelta en el menor tiempo posible. El segundo problema es de orden práctico, toda vez que las sanciones establecidas en la ley N° 20.084 están destinadas a aplicarse a menores y, en consecuencia, la imputación de hechos bajo el régimen de imprescriptibilidad efectuada varias décadas después de acaecido el delito eventualmente implicará el cumplimiento de la pena junto a los demás adolescentes, porque está prohibido aplicarle penas de adultos si se perpetró el ilícito durante la minoría de edad.

Concluido el análisis de esta indicación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobó la indicación número 3D.

A continuación, las Comisiones Unidas decidieron introducir dos modificaciones al texto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

En primer lugar, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 5° del proyecto de ley:

“Título final

De la responsabilidad penal adolescente”.

Asimismo, las Comisiones Unidas estuvieron contestes en intercalar el epígrafe “De la responsabilidad penal adolescente.”, a continuación de la expresión “Artículo 5°.-”.

- Las enmiendas antedichas fueron aprobadas por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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ARTÍCULO TRANSITORIO

El artículo transitorio del proyecto de ley aprobado en general dispone que, para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter

Esta última disposición señala que respecto de los delitos previstos en los párrafos que abordan la violación, el estupro y otros delitos sexuales, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.

Acerca de este precepto transitorio se formularon tres proposiciones de enmienda.

La indicación número 4, de la Honorable Senadora señora Rincón, lo suprime.

- La indicación número 4 fue retirada por su autora.

La indicación número 5, de la Honorable Senadora señora Goic, lo reemplaza por el siguiente:

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”.

- La indicación número 5 fue retirada por su autora, atendidas las razones que se consignarán más adelante.

La indicación número 6, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, lo sustituye por el siguiente:

“Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

Se hizo presente por parte de las Comisiones Unidas que, debido a la declaración del régimen de imprescriptibilidad, anteriormente se aprobó la supresión del artículo 369 quáter del Código Penal. Sin embargo, dicha derogación podría beneficiar a quienes hayan cometido alguno de los delitos que aborda la presente iniciativa y cuyo plazo de prescripción aún esté en curso, circunstancia que contraría el espíritu de la normativa en discusión, en orden a asegurar la persecución penal de delitos tan deleznables como los abusos sexuales cometidos contra menores de edad.

En la misma línea, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que la idea que subyace en la disposición transitoria es evitar que en el futuro algún imputado pudiese aprovecharse de la derogación del artículo 369 quáter del Código Penal, en virtud del principio pro reo. Por lo mismo, con la finalidad de cerrar toda discusión al respecto, se establece una norma de ultraactividad.

Concluido el análisis de la indicación número 6, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana, aprobaron esta indicación

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De conformidad con los acuerdos alcanzados en el seno de las Comisiones Unidas, la Honorable Senadora señora Goic manifestó que el retiro de las indicaciones que formuló al texto aprobado en general por el Senado implica dejar de lado la posibilidad de aplicar con efecto retroactivo la imprescriptibilidad, tanto en el ámbito penal como en el civil, dados los obstáculos constitucionales y prácticos latamente advertidos en el curso del debate.

La Honorable Senadora señora Rincón se pronunció en igual sentido, explicando el retiro de las indicaciones de su autoría, en virtud de la imposibilidad constitucional de avanzar en el efecto retroactivo de las disposiciones del proyecto de ley.

A modo de síntesis, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, hizo notar que los límites que impone la Carta Fundamental establecen la imposibilidad de aplicar retroactivamente los preceptos penales. Insistió en que, incluso, en su momento se desechó la alternativa de dictar una ley interpretativa de la Constitución, que surgió en su momento como una proposición que podría salvar esos inconvenientes.

Resaltó que, en ningún caso, la normativa en debate implicará una traba a la completa indagación de aquellos hechos constitutivos de delitos.

Precisó que la totalidad de los integrantes de las Comisiones Unidas están contestes en eliminar de raíz los mantos de impunidad que se evidencian en esta materia, dada la gravedad de los ilícitos. No obstante, las normas fundamentales en vigor permiten prever que lo más probable es que una norma sobre retroactividad será posteriormente objetada por el Tribunal Constitucional. Puntualizó que aceptar esa realidad, aunque sea impopular, representa un acto de honestidad legislativa.

En la misma línea, la Honorable Senadora señora Rincón reiteró que las disposiciones aprobadas no impedirán la investigación de los delitos sexuales contra menores. Agregó que, si bien había cierto consenso en el beneficio de la aplicación retroactiva de las normas del proyecto, la colisión con preceptos constitucionales hace imposible insistir en su instauración.

La Honorable Senadora señora Goic, aunque expresó comprender las limitaciones que impone la Ley Fundamental, expuso que las realidades que aborda la iniciativa legal son situaciones límite, en que el daño infringido se prolonga por largo tiempo y, por lo mismo, requieren un tratamiento especial como el que contempla la declaración de imprescriptibilidad, al igual como ocurre con los delitos de lesa humanidad.

Connotó que, pese a que parte de las preocupaciones de las víctimas dicen relación con la necesidad de aprobar prontamente esta ley, también es preciso hacerse cargo de aquellos ilícitos que hoy salen a la luz, así como del resarcimiento de las personas abusadas que después de largo tiempo están dispuestas a denunciar. Esos objetivos se pretendían con las indicaciones que presentó en su oportunidad, sentenció.

Asimismo, pidió un pronunciamiento del Ejecutivo acerca de las alternativas de reparación extra legislativas que en algún momento se consideraron, como la conformación de una Comisión de Verdad o la instauración de un programa de acompañamiento, de modo de canalizar el sentir de las víctimas. Recalcó que, por el hecho de que tales medidas implican la erogación de recursos, queda vedada su implementación a esta iniciativa parlamentaria.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, acotó que en la tramitación de la iniciativa de ley se analizaron latamente las alternativas planteadas y, al efecto, surgieron variadas voces que daban cuenta de la necesidad de una reparación a las víctimas, mediante actos que exceden con creces las facultades del Poder Legislativo. Por lo tanto, tal como se hizo respecto de crímenes de lesa humanidad, el Estado de Chile, con sus demás estamentos, debe avanzar en esa línea.

Postuló que el Poder Legislativo ha contribuido de forma determinante a ese proceso, a través del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal, lo cual representa un cambio estructural, histórico y excepcionalísimo de las reglas del Derecho Penal.

Por otro lado, el Poder Judicial debe apoyar ese proceso mediante la acogida de las denuncias que se formulen al amparo de esta ley y la completa investigación de sus hechos y circunstancias. Ello será importante para la memoria y reparación de las víctimas, acotó.

Finalmente, subrayó que el Ejecutivo también podría aportar con la conformación de una Comisión de Verdad u otro instituto similar, que permita recabar testimonios y romper el círculo vicioso del silencio que muchas veces inhibe la acción de la justicia. Dado que tal tarea considera recursos, ese Poder del Estado es el único habilitado para decretar su procedencia.

Entonces, llamó a atenuar las opiniones que estiman que la imposibilidad de la fijación de la retroactividad resultará en un impacto menor del proyecto de ley, dada la relevancia de las normas aprobadas y el cambio radical que implicará en la legislación nacional.

El Honorable Senador señor Pérez confirmó que entre los miembros de las Comisiones Unidas estaba la voluntad de buscar una fórmula para, no sólo consagrar la imprescriptibilidad, sino que también asegurar algún grado de aplicación retroactiva de sus disposiciones. Empero, los planteamientos efectuados en el curso de la discusión dieron cuenta de una serie de obstáculos de orden constitucional que podían generar ilusiones y expectativas desmedidas entre las víctimas de delitos sexuales, que no podrían ser satisfechas posteriormente.

Agregó que otras dificultades advertidas se vinculaban con la derogación y modificación reciente de varios de los tipos penales relacionados con delitos sexuales y la aplicación actual de un sistema procesal penal distinto del que regía hace pocas décadas.

Coincidió con el Senador que le antecedió en el uso de la palabra en la afirmación que indica que esta legislación se transformará en una legislación de vanguardia en el contexto internacional.

En otro ámbito, planteó que ante el dolor de quienes han sufrido crímenes tan atroces como los de carácter sexual, el legislador tiene la obligación de otorgar una solución a sus demandas de justicia. En ese sentido, la noción de imprescriptibilidad va en ese camino, sin perjuicio del resarcimiento adicional que el Estado podría entregar a las víctimas y sus familias.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, declaró su conformidad con el texto de la iniciativa legal sancionado por las Comisiones Unidas, con las limitaciones que ya han señalado quienes lo antecedieron en el debate. En efecto, a pesar de que se intentó desafiar los principios de instituciones jurídicas asentadas, se llegó al límite de lo posible y se ha alcanzado una iniciativa modelo para otras legislaciones.

Por último, en lo que respecta a aquellas materias que están en el ámbito de las atribuciones exclusivas del Poder Ejecutivo, destacó el avance en el perfeccionamiento del Registro de Pedófilos, al igual que en la implementación de la Ley sobre Entrevistas Videograbadas. Además, aprovechó su intervención para anunciar la pronta presentación de un proyecto de reforma de la preceptiva que regula las rebajas de condenas, para evitar que quienes han cometido abusos sexuales en contra de menores obtengan dicho beneficio. Aunque en su oportunidad se encargó un informe en derecho para eludir esa posibilidad, se ha llegado a la convicción de que se requiere una modificación legal para lograr ese objetivo.

Sobre ese punto, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, lamentó que en el reciente proyecto tramitado sobre libertades condicionales no se haya apoyado por parte del Ejecutivo la indicación que presentó en ese sentido.

La Honorable Senadora señora Goic reiteró su inquietud sobre las medidas adicionales de reparación que podrían adoptarse para favorecer a las víctimas de abuso sexual infantil y que, en su oportunidad, habían tenido una positiva recepción entre los representantes del Ejecutivo. A modo de ejemplo, denunció la ausencia de programas de psicoterapias que ayuden a reparar los graves efectos que las agresiones sexuales ocasionan en la salud mental.

En virtud de lo expuesto, demandó de las autoridades ministeriales un compromiso efectivo que apunte en esa dirección, al menos en lo referido a la conformación de un grupo de trabajo dedicado a estudiar las distintas alternativas que se han planteado.

En respuesta a las observaciones formuladas, el señor Subsecretario de Justicia consignó que el proyecto que pretende excluir a quienes han abusado sexualmente de menores del beneficio de rebaja de condena es una iniciativa que se anunció al inicio del período del Gobierno, pero que se paralizó a la espera de algunos fallos judiciales, que finalmente no fueron positivos. En el mismo sentido, se estimó inapropiado enlazar ese asunto con el debate que se suscitó a raíz de las libertades condicionales, al tratarse de instituciones jurídicas diversas.

En último término, se mostró llano a aceptar la propuesta de la Senadora señora Goic, en torno a analizar otras formas de solución para la situación de las víctimas, al margen de las de naturaleza jurisdiccional.

Al concluir la discusión en particular del proyecto de ley, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, comprometió su colaboración en toda instancia que se lleve adelante para avanzar en medidas de reparación para quienes han sufrido abusos sexuales en su etapa infantil.

De igual manera, agradeció el esfuerzo realizado por todos quienes intervinieron en el extenso debate que se verificó en las Comisiones Unidas y que evidenciaron un ánimo transversal para llevar a buen término la presente iniciativa. Particularmente, valoró el apoyo de las organizaciones de víctimas y de la sociedad civil que respaldaron el proceso legislativo.

En la misma línea se pronunció la Honorable Senadora señora Rincón quien, además, reconoció la participación del Ejecutivo, que ayudó a perfeccionar el texto normativo que propusieron los autores de la iniciativa. Asimismo, realzó el aporte de las agrupaciones de víctimas de abuso sexual infantil que colaboraron de forma relevante para concluir su trámite.

Finalmente, el Honorable Senador señor Quintana se sumó a los agradecimientos antes expresados y connotó la labor realizada por los dirigentes de las organizaciones de la sociedad civil, que tuvieron un rol fundamental en la elaboración y enriquecimiento posterior del texto legal que finalmente han sancionado las Comisiones Unidas.

Reconoció que, pese a que en un comienzo las proposiciones fueron más ambiciosas, el texto aprobado da cuenta de un gran avance en materia de protección y resguardo de la niñez.

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MODIFICACIONES PROPUESTAS

En conformidad con los acuerdos adoptados precedentemente, las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, Unidas, tienen el honor de proponer las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado en general por el Senado:

ARTÍCULO ÚNICO

Números 1) y 2)

Sustituirlos por el siguiente artículo:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal”

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

“Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362, y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer). (Indicación número 1 e indicación número 2A, apartado 1).

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer). Indicación número 2A, apartado 2).

3) Suprímese el artículo 369 quáter. (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana). Indicación número 2A, apartado 3).

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer).

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el ministerio público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al ministerio público o a la policía.” (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana). Indicación número 2A, apartado 4).

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A continuación, incorporar los siguientes artículos 2°, 3°, 4° y 5°, nuevos, precedidos de los Títulos que se indican:

“Título II

De la renovación de la acción civil”

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe y Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3 A).

Artículo 3°. - Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3 B).

Artículo 4°. - Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3C).

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe y Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

Artículo 5°. De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3D).

ARTÍCULO TRANSITORIO

Sustituirlo por el siguiente:

“Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”. (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana. Indicación número 6).

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TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

Como consecuencia de los acuerdos anteriores, el texto de la iniciativa quedaría como sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal

Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el ministerio público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al ministerio público o a la policía.”.

Título II

De la renovación de la acción civil

Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3°. - Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°. - Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

Artículo 5°. De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

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Acordado en sesiones celebradas los días 22 de agosto, 25 de septiembre; 2, 9, 16 y 24 de octubre, y 14 de noviembre, todas de 2018; 16, 21 y 23 de enero, y 13 y 18 de marzo, todas del año 2019, con la asistencia de sus miembros, Honorables Senadores señores Felipe Harboe Bascuñán (Presidente), Francisco Huenchumilla Jaramillo (ex Presidente) (señora Carolina Goic Boroevic) (señora Ximena Rincón González), señoras Ena Von Baer Jahn (señor Víctor Pérez Varela), Ximena Rincón González e Isabel Allende Bussi y señores Andrés Allamand Zavala (señor Rodrigo Galilea Vial), Alfonso De Urresti Longton (señora Isabel Allende Bussi), Manuel José Ossandón Irarrázabal (señor Andrés Allamand Zavala), Jaime Quintana Leal (señor Felipe Harboe Bascuñán) y Víctor Pérez Varela (señora Luz Eliana Ebensperger Orrego).

Sala de las Comisiones Unidas, 22 de marzo de 2019.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Abogado Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

SEGUNDO INFORME DE LAS COMISIONES DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO Y ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNIDAS, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES.

(Boletín N° 6.956-07)

I. OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LAS COMISIONES UNIDAS: Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

II. ACUERDOS: la votación de las indicaciones presentadas fue la siguiente:

?Indicación Nº 1: Aprobada con modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

?Indicación Nº 2: Retirada

?Indicación N° 2A: Aprobada con modificaciones: (Nos. 1) y 2): Unanimidad 8 x 0; N° 3): Unanimidad 9 x 0), y N° 4): inciso primero: Unanimidad 8 x 0, e inciso segundo: Unanimidad 9 x 0).

?Indicación Nº 3: Retirada

?Indicación N° 3A: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

?Indicación N° 3B: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

?Indicación N° 3C: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0

?Indicación N° 3D: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

?Indicación Nº 4 : Retirada

?Indicación Nº 5: Retirada

?Indicación N° 6: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 9 x 0)

Cabe hacer presente que, además de las enmiendas introducidas a raíz de las indicaciones presentadas, se aprobaron otras modificaciones en virtud de lo dispuesto por el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado, contándose, en todos esos, casos, con el voto favorable de la unanimidad de los señores Senadores presentes.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LAS COMISIONES UNIDAS: cinco artículos permanentes y uno transitorio.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no hay.

V. URGENCIA: No tiene.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los ex Senadores señores Rossi y Walker, don Patricio.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: primero.

VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 27 de mayo de 2010.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.

X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

1. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 2, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley; el artículo 19 N° 3, que también garantiza que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Asimismo, que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Finalmente, que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

2. Código Penal: artículos 94; 141, inciso final; 142, inciso final; 150 B; 150 E; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 369, quáter; 372 bis; 374 bis; 411 quáter, y 433 N° 1.

3. Código Civil: artículos 2314 y 2332.

4. Código Procesal Penal: artículos 59 y siguientes;108; 235, y 390.

5. Código de Procedimiento Civil: artículos 680 y siguientes.

6. Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

7. Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 7.5

8. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 19.1.

Sala de las Comisiones Unidas, a 22 de marzo de 2019.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Abogado Secretario

ÍNDICE

Página

- Constancias reglamentarias ............................................. 3

- Consideraciones preliminares………………………………... 7

- Discusión en particular .....................................................100

- Modificaciones propuestas ...............................................129

- Texto del proyecto ...........................................................133

- Resumen ejecutivo ...........................................................138

- Anexo………………………………………………………….….142

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MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Propuesta

Proyecto de Ley

Declara imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores de edad

I.ANTECEDENTES

Regular la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes es una inquietud que ha sido objeto de preocupación de diversas iniciativas que han sido presentadas ante el Congreso Nacional, entre estas, los boletines N°s 10.033-07, 10.186-07, 10.236-07, 10.707-07 y 10.784-07, N° 8.134-07[1].

Teniendo a la vista la existencia de estas iniciativas, el Ejecutivo ha optado por indicar el boletín N° 6956-07, considerando que es la moción con mayor antigüedad que trata la materia, y además, debido a que el referido boletín presenta la tramitación legislativa más avanzada[2] en comparación con los demás, encontrándose en Comisiones Unidas de la Comisión Constitución y Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes (NNA), luego de ya haber sido aprobada por esta última.

Cabe señalar que la actual regla especial de prescriptibilidad en estos delitos se contempla en el art. 369 quáter del Código Penal (CP): “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores (violación y otros delitos sexuales), el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”, disposición introducida por la Ley N° 20.207 del año 2007.

El proyecto aprobado por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con NNA en tanto se establecían las siguientes reglas:

“Art. 94 bis (CP).- No prescribirá, para la víctima, el autor y el Ministerio Público, la acción penal derivada de la comisión de los delitos consagrados en los artículos, 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367 y 367 ter de este Código, siempre que al momento de la perpetración del hecho la víctima sea menor de dieciocho años de edad. Tampoco prescribirá, para los referidos intervinientes, la acción penal de los delitos contemplados en el inciso final del artículo 142 y en el numeral 1° del artículo 433, ambos de este Código, cuando con motivo u ocasión de la sustracción del menor o del robo, además, se cometiere la violación de la víctima menor de dieciocho años de edad.

El plazo de prescripción de la acción penal de los delitos consagrados en el artículo 374 bis[3] de este Código, comenzará a computarse, respecto de los intervinientes señalados en el inciso anterior, una vez que la víctima haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

“Artículo transitorio.- La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.”[4].

Es decir, se aprobó una propuesta sólo limitada al ámbito penal, y sólo para el futuro.

La indicación sustitutiva del Ejecutivo, en términos similares, pero a través de una norma de redacción diversa, estableció la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra NNA y coincidió en la aplicación para el futuro de la regla:

"Art. 94 bis (CP).- No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad."

“Artículo transitorio. Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter.”[5]

II.DELITOS SOMETIDOS A RÉGIMEN ESPECIAL

Durante la tramitación legislativa se han ido realizando mejoras al catálogo de delitos sometidos a este régimen especial. Así, se han eliminado los delitos de secuestro con homicidio, violación o castración, mutilación o lesiones graves cometidos contra un menor de edad (art. 141, inc. final CP) y comercialización y exhibición de material pornográfico con menores de edad (art. 374 bis CP). El primero, por cuanto quedaría subsumido por el delito de sustracción de menores (art. 142 inc. final CP)[6], y el segundo, por cuanto en este delito no subyace el fenómeno victimológico que fundamenta este tratamiento especial. Asimismo, se ha acordado eliminar la referencia al homicidio con violación (art. 372 bis)[7], dado lo evidente del delito.

En todo caso, la propuesta del Ejecutivo incorpora los siguientes delitos que igualmente afectan la indemnidad sexual:

•Tortura agravada por la comisión de delitos sexuales (art. 150 B)[8].

•Apremios Ilegítimos agravados por la comisión de delitos sexuales (Art. 150 E)[9].

•Trata de personas en relación a la explotación sexual (art. 411 quáter)[10].

Con ello, los delitos sujetos a este régimen especial corresponderían a los siguientes, todos del Código Penal:

•Art. 142, inc. final: sustracción de menores con homicidio, violación, mutilación o lesiones graves.

•Art. 150 B: Tortura agravada por la comisión de delitos sexuales.

•Art. 150 E: Apremios Ilegítimos agravados por la comisión de delitos sexuales

•Art. 361: Violación.

•Art. 362: Acceso carnal a una persona menor de 14 años.

•Art. 363: Violación de un menor de 18 y mayor de 14 agravada por una situación de abuso.

•Art. 365 bis: Acción sexual consistente en la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal.

•Art. 366: Acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona mayor de 14 años.

•Art. 366 bis: Acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona menor de 14 años.

•Art. 366 quáter: Abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación sexual.

•Art. 366 quinquies: Producción de material pornográfico con menores de edad.

•Art. 367: Facilitación de la prostitución de menores.

•Art. 367 ter: Obtención de delitos sexuales remunerados de menores de 18 y mayores de 14 años.

•Art. 411 quáter: Trata de personas con fines de explotación sexual infantil.

•Art. 433 N° 1: robo con violencia o intimidación de las personas con homicidio o violación.

III.IMPRESCRIPTIBILIDAD PENAL

Desde el punto de vista jurídico, no hay cuestionamientos para establecer la imprescriptibilidad del delito, pues es una cuestión legal y no constitucional. En efecto, las normas generales sobre prescripción de la acción penal y de la pena se contienen en el Código Penal (arts. 94 y ss.) y no a nivel constitucional. Numerosos casos existen en nuestro país en que se establecen reglas especiales de prescripción[11]. Teniendo en mente las experiencias precedentemente relatadas, es completamente posible que se establezca, a nivel legal, una norma que reconozca la imprescriptibilidad en materia de delitos sexuales contra personas menores de edad, siguiendo el sentido en que nuestro legislador lo ha hecho a nivel de diversos cuerpos legales.

Esto es sin perjuicio de que la fórmula es innovadora en nuestro sistema, y por ello, siguiendo el criterio de, por ejemplo, la prescripción en la responsabilidad civil emanada del daño ambiental, algunos propongan establecer un plazo de prescripción que se suspenda hasta que la víctima esté en condiciones de denunciar (si bien se transformaría en una cuestión de difícil prueba)[12], o que se suspenda hasta el momento de realizar la denuncia[13], o bien ampliar derechamente los plazos de prescripción[14].

IV.ARGUMENTOS CONTRA LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

En contra de la imprescriptibilidad de los delitos se puede esgrimir que aquella atenta en contra de la garantía que tiene el imputado de ser juzgado en un plazo razonable[15]. Sin embargo, esa garantía se limita al derecho que tiene el imputado de ser juzgado y oído sin dilaciones indebidas desde el momento en que el proceso se inicia en su contra. Similar pronunciamiento ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al manifestar que “El principio de ‘plazo razonable’ (…) tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente”. Al ser una garantía que se relaciona íntimamente con la duración del proceso, ella no compele al Estado a que ejerza su persecución punitiva de forma inmediata a que ha ocurrido el ilícito, que es el plazo que se dilata con la imprescriptibilidad de la acción penal. En otras palabras, la norma sobre imprescriptibilidad de la acción penal no altera la debida duración del proceso, sino que extiende el plazo de inicio del ejercicio de la pretensión punitiva del Estado.

Entre los fundamentos de la institución de la prescripción se encuentra uno de carácter moral, que funda la prescripción en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Así, en virtud del transcurso del tiempo, se extingue la alarma social que genera la comisión de un ilícito en la ciudadanía, no existiendo, luego de los plazos indicados por la ley, una necesidad de sancionar el hecho. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, mientras subsista la alarma social a consecuencia del ilícito cometido, no se cumple con la causa de la institución de la prescripción, y el hecho debe perseguirse y sancionarse. Ello ocurre en la actualidad con los delitos sexuales cometidos contra menores. Como diversas investigaciones a la luz de la experiencia lo han evidenciado, las víctimas de estos delitos toman conciencia de ellos varios años después de cometidos los hechos. El reconocimiento de las características especiales de estos ilícitos ha generado una alarma social que obliga al Estado a no olvidar el acaecimiento del ilícito, exigiéndose por parte de la sociedad su debida persecución y castigo.

Una de las argumentaciones que se esgrimen para rechazar la imprescriptibilidad de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, radica en el hecho que a la época en que se pueden perseguir tales ilícitos no existen medios de prueba que permitan acreditarlos. Lo que se puede sostener al respecto es que la inexistencia de tiempo para declarar prescritas las acciones penales no aumenta las dificultades probatorias de esta clase delitos, toda vez que los delitos de carácter sexual son per se complejos de acreditar, dificultades que se incrementan considerablemente cuando aquellos no dejan rastros de carácter biológico (como en el caso de los abusos sexuales, por ejemplo), erigiéndose, en esas situaciones, como el medio de prueba fundamental la declaración de la víctima, la cual es sometida a diversos exámenes de credibilidad. Como en los casos de atentados sexuales contra menores de edad la declaración del ofendido se torna crucial a efectos de acreditar el ilícito, es bastante frecuente que esa declaración se realice con posterioridad a que el delito padecido se encuentre prescrito, ya que en esos momentos recién la víctima toma conciencia de la ilicitud del hecho que se ha cometido en su contra. Es por ello que en ese instante el Estado debe adoptar todas las medidas que se encuentren a su alcance para perseguir y sancionar el ilícito del cual ha tomado conocimiento a través de la víctima la cual, muchos años después de la comisión del delito, quien tardíamente ha tomado conciencia de la vejación de carácter sexual sufrida.

V.PROPUESTA SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

VI.LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACCIÓN PENAL

Con el fin de evitar otorgar un poder perpetuo de persecución, de establecerse la imprescriptibilidad debe eso sí mantenerse la limitación respecto de quienes pueden iniciar un proceso de investigación[16]. Así, en reemplazo de las normas generales[17], se recomienda precisar y limitar el impulso de la acción a penal directamente a la víctima, cuando haya alcanzado la mayoría de edad, transformándose entonces el delito de acción penal pública a previa instancia particular, a menos que el impedimento de la víctima fuese por otras razones distintas a su incapacidad psicológica.

En consecuencia, se mantiene la regla general del art. 53 del Código Procesal Penal respecto de delitos contra menores de edad (acción penal pública) pero se establece como excepción en el art. 369 quáter del Código Penal (que este proyecto modifica) que al cumplir la mayoría de edad, son delitos de previa instancia particular, requiriendo la denuncia de la víctima a menos que, su imposibilidad para denunciar se deba a otras razones.

VII.PROPUESTA SOBRE LEGITIMACIÓN ACTIVA

“Artículo 369 quáter.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal, desde que el ofendido por el delito, haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá el ministerio público actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si la imposibilidad para realizar la denuncia está relacionada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho.”[18]

VIII.RETROACTIVIDAD PENAL

Si bien como se ha señalado el proyecto aprobado por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con NNA excluía la retroactividad[19], lo que también fue refrendado por el Ejecutivo con una norma distinta que evitara espacios de impunidad[20], se han presentado dos indicaciones en sentido contrario:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”[21].

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”[22].

Se trata por cierto del punto más complejo, por lo que se ha solicitado la opinión de expertos, particularmente en el sentido de que se proponga una fórmula para subsanar esta complejidad, sin resultados positivos, dadas las complejidades constitucionales, procesales, legales y de operatividad.

Aspectos constitucionales

El primer problema radica en resolver si la prescripción tiene o no una garantía constitucional basada en el artículo 19 N° 3, inciso 8°, de la CPR, que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal, estableciendo que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, principio que radica en la certeza y seguridad jurídica que deben existir en los ciudadanos sobre las reglas existentes y sus respectivas consecuencias, razón por la cual todas las leyes penales deben regir sobre situaciones futuras.

Si bien sólo minoritariamente se sostuvo que no tendría un estándar constitucional[23], cabe tener presente lo siguiente:

1)La gran mayoría de los profesores asistentes, tanto constitucionalistas como penalistas[24], hicieron notar que la doctrina mayoritaria considera a la prescripción una institución penal, o a lo más de naturaleza mixta, y que por ende se incluye en la garantía de la irretroactividad de la Constitución, que se constituye en un mandato tanto para el legislador como para el juez.

2)Si es tan claro que en virtud de este principio no se puede modificar la intensidad del reproche de la responsabilidad penal (por ejemplo, aplicar una ley retroactivamente que cambia la pena de 5 a 10 años de pena por x delito), con mayor razón sería posible aplicar una ley retroactivamente que no modifica la intensidad del reproche, sino que lo hace revivir (se encontraba prescrita la responsabilidad y ahora renace por la imprescriptibilidad).

3)Además de la opinión dominante, cuando se modificó el plazo de prescripción con la introducción del art. 369 quáter en el año 2007, se constató que los tribunales mayoritariamente aplicaron sólo para el futuro la ampliación del plazo, dada esa garantía constitucional.

Aspectos Procesales

Si eventualmente se esgrimiera la concepción minoritaria, esto es, que la prescripción tiene una naturaleza procesal, aún estipulándolo la ley, permanece la incerteza jurídica de su aplicación[25], pues existen otras normas procesales que le otorgarían al imputado una especie de derecho preferente para ampararse en un plazo procesal más favorable. Así, el Código Procesal Penal, que permite que al imputado se le aplique la ley con el plazo más favorable[26], y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes[27], que da la oportunidad de elección al prescribiente, aunque sólo tratándose de plazos en curso.

Aspectos Legales

Como se ha señalado[28], un aspecto que complejiza desde el punto de vista legal (probablemente también constitucional) la aplicación retroactiva, se refiere a la cantidad de modificaciones legales que han sido objeto los delitos sexuales. Así por ejemplo, en los últimos años las leyes 19.617 (1999), 19.874 (2003), 19.927 (2004), 20.480 (2010), 20.507 (2011), 20.526 (2011), 20.594 (2012), 20.685 (2013). Todas ellas han creado, modificado o derogado delitos, modificado las penas, cambiado, suprimido o incorporado nuevos artículos, lo que genera una incerteza respecto a cuál legislación será la aplicable y de qué manera, si por ejemplo, el tipo penal ya no existe en la legislación, a un nivel formal.

Aspectos Operativos

Si aún el proyecto de ley contemplase una redacción que explícitamente la haga aplicable retroactivamente, existen 3 riesgos que deben tenerse presente.

1)El primero de ellos desde luego corresponde a que, conociendo de un caso particular, en que se ejerza la acción penal contra un imputado por un delito que de acuerdo a la anterior legislación se encontrare prescrito, el Tribunal Constitucional (TC) declare la inaplicabilidad de la norma por inconstitucionalidad, basada en la garantía ya referida del art. 19 N°3 de la CPR. Si bien el Tribunal no se ha pronunciado expresamente sobre este punto, hay luces sobre el criterio que pudiese seguir, no sólo por la doctrina mayoritaria ya comentada de la concepción de la prescripción, sino porque en fallos recientes ha recogido esta doctrina para fundamentar sus resoluciones. Así por ejemplo, en sentencia de agosto de 2018, para fundar su concepción sobre el contenido de la irretroactividad penal, cita a Díez-Picazo: “…la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que pueden resultar determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.)…”[29]. El problema radica entonces en que eventualmente publicándose una ley que establece la imprescriptibilidad con carácter retroactivo, dándose legítimas expectativas a víctimas de estos delitos, esto se frustre por estas consideraciones y finalmente se atente contra los procesos de reparación. Ahora bien, si aún frente a estos antecedentes el TC pudiese efectivamente avalar la aplicación retroactiva de la ley, eso no impide que las defensas reclamen por esta vía al TC, suspendiendo transitoriamente los juicios, por plazos superiores a 1 año, generándose un efecto similar al anterior, frente a la frustración en la obtención de un resultado judicial oportuno[30]. Y una solución constitucional, de reforma a la CPR, tampoco solucionaría esto, ya que como se ha señalado[31] reafirmaría el estatuto constitucional actual (anterior). Sin embargo tampoco se solucionaría vía ley interpretativa, dado que el presupuesto para una ley interpretativa[32] radica en que la norma a interpretar debe ser oscura, ambigua, contradictoria, y como se ha señalado, con los antecedentes expuestos no hay luces de que así considere el TC la garantía de irretroactividad.

2)Un segundo inconveniente operativo lo representa el hecho de considerar que actualmente la mayoría de los delitos sexuales contra menores de edad que no prosperan dada la prescripción, terminan por aplicación de la facultad de no inicio de la investigación, establecida en el Código Procesal Penal[33]. Entonces, cabe preguntarse, como se ha cuestionado[34], qué sucede con esos casos, ¿es posible reabrirlos? Si se opta por reabrirlos, es cuestionable la constitucionalidad de la medida, basada en el art. 76 de la CPR[35], que prohíbe hacer revivir procesos ya concluidos. Si por el contrario, se establece que no se permite revivir esos procesos, se produce un incentivo perverso, pues fomenta que culpables se autodenuncien durante la tramitación del proyecto, a fin de solicitar su sobreseimiento.

3)Un tercer inconveniente se relaciona con la capacidad del sistema para poder conocer de la cantidad de casos que se denuncien dada la aplicación retroactiva, especialmente vinculadas al sistema procesal antiguo, dada la eliminación de los jueces del crimen, siendo ahora competencia de los jueces de letras de jurisdicción común, pero sin la injerencia del Ministerio Público a cargo de la investigación. Si bien no se trata de un cuestionamiento legal pues los tribunales y la jurisdicción son anteriores, el problema operativo pone en entredicho la capacidad, en los términos actuales, de poder llevar con éxito las investigaciones.

Todos los aspectos considerados anteriormente llevan a concluir la inconveniencia de regular una excepción a la irretroactividad penal.

IX.IMPRESCRIPTIBILIDAD CIVIL

A este respecto por indicación parlamentaria se ha propuesto la siguiente indicación:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”[36]

En términos generales, se puede consagrar la posibilidad de deducir la acción civil indemnizatoria, transcurrido el plazo de prescripción del artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose esta renovada, cumpliéndose las siguientes consideraciones.

Bases para una propuesta

La propuesta que en adelante se propone se funda sobre la base de los siguientes principios:

1)Crear un estatuto especial que conviva con el régimen general. Se trata de establecer por sobre el régimen general previsto en la legislación común, un estatuto especial que amplíe las posibilidades de reparación del niño, niña o adolescente (NNA) que sea víctima directa de hechos constitutivos de delitos sexuales, atendidas las características propias del fenómeno.

2)Ampliar y priorizar la reparación del NNA que es víctima directa de un hecho constitutivo de delito sexual. Elegir para este régimen especial aquellas reglas procesales que, conforme a la experiencia comparada, favorezcan la reparación de la víctima directa de un hecho constitutivo de un delito sexual, que es además un NNA, en lugar de aquellas que, por atender otros intereses, puedan debilitar su reparación o incluso incrementar el daño[37].

3)Estatuto especial para reparar civilmente el daño causado por hechos constitutivos de delitos sexuales cometidos en contra de NNA: La idea matriz del proyecto es “Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad”[38]. En consecuencia, el objeto de esta acción civil es garantizar la reparación civil de los daños causados a un menor de edad por el responsable de un crimen o simple delito sexual. Ello supone establecer un estándar estricto para determinar que el hecho que produjo el daño es constitutivo de un ilícito penal de estas características (dependencia de la acción civil respecto de la penal), que puede ir desde exigir la formalización del imputado por estos hechos hasta su condena.

A partir de los principios expuestos se elabora la propuesta de un estatuto especial:

Demanda civil en contra del imputado.

•La víctima puede, de acuerdo a las reglas generales, demandar civilmente al imputado, tanto en sede penal como civil.

•Si de acuerdo a las reglas generales prescribe la acción civil, con la propuesta puede “renovar su acción civil”.

•Para ello debe interponer su acción civil en el contexto de un proceso penal, y en concreto desde la formalización del imputado hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral (que es límite actual para interponer demandas civiles en contra del imputado)

•Haya interpuesto o no la demanda civil, si luego de la formalización el proceso penal termina por algún motivo distinto a un juicio oral (procedimiento abreviado, procedimiento simplificado, salida alternativa, etc.) la víctima puede presentar su demanda ante la justicia civil, en similares términos a las reglas generales (plazo de 60 días).

Demanda civil contra el tercero responsable por el hecho ajeno.

•Considerando las reglas generales, la demanda civil contra alguien distinto del imputado necesariamente debe realizarse ante la jurisdicción civil.

•Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos declarados imprescriptibles.

•Para ello se exigen las siguientes condiciones:

•Que el imputado haya sido condenado

•Que la acción civil sea deducida por la víctima en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez civil y dentro del término de 60 días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

X.PROPUESTA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Art. 1°.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 2°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal solo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390[39] o el artículo 235[40], ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.”.

Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 1° de esta ley, si se cumplen las siguientes condiciones:

a)Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b)Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de 60 días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

XI.APLICACIÓN A RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

Si bien hasta el momento el proyecto no lo aborda, se recomienda pronunciarse expresamente sobre la situación. En lo particular, siguiendo la opinión expuesta[41], hay buenas razones para pensar en la inaplicabilidad de la norma de imprescriptibilidad a menores de edad:

•Atentaría contra la Convención de los Derechos del Niños hacer subsistir a perpetuidad la Responsabilidad Penal de un hecho cometido como adolescente. De hecho, precisamente tienen un régimen especial de prescripción en la Ley 20.084 que establece la responsabilidad penal adolescente, fundado en la misma Convención[42].

•Pierde sentido la aplicación de la pena, considerando el fin preventivo especial, máxime si han transcurridos varios años o décadas y no ha cometido más delitos quien como adolescente cometió este delito[43].

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Resumen Ejecutivo

Imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos

contra menores de edad

I.OBJETIVO

Establecer la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes a fin de reconocer legalmente que el estatuto actual de prescripción es insuficiente para garantizar un oportuno acceso a la justicia a las víctimas de estos delitos.

Por lo anterior se declara la imprescriptibilidad de estos delitos a fin de poder ser denunciados por la víctima cuando esta efectivamente tenga la capacidad de denunciarlos.

II.DELITOS SOMETIDOS A RÉGIMEN ESPECIAL

•Art. 142, inc. final: sustracción de menores con homicidio, violación, mutilación o lesiones graves.

•Art. 150 B: Tortura agravada por la comisión de delitos sexuales.

•Art. 150 E: Apremios Ilegítimos agravados por la comisión de delitos sexuales

•Art. 361: Violación.

•Art. 362: Acceso carnal a una persona menor de 14 años.

•Art. 363: Violación de un menor de 18 y mayor de 14 agravada por una situación de abuso.

•Art. 365 bis: Acción sexual consistente en la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal.

•Art. 366: Acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona mayor de 14 años.

•Art. 366 bis: Acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona menor de 14 años.

•Art. 366 quáter: Abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación sexual.

•Art. 366 quinquies: Producción de material pornográfico con menores de edad.

•Art. 367: Facilitación de la prostitución de menores.

•Art. 367 ter: Obtención de delitos sexuales remunerados de menores de 18 y mayores de 14 años.

•Art. 411 quáter: Trata de personas con fines de explotación sexual infantil.

•Art. 433 N° 1: robo con violencia o intimidación de las personas con homicidio o violación.

III.LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACCIÓN PENAL

Con el fin de evitar otorgar un poder perpetuo de persecución, de establecerse la imprescriptibilidad debe eso sí mantenerse la limitación respecto de quienes pueden iniciar un proceso de investigación. Así, en reemplazo de las normas generales[44], se recomienda precisar y limitar el impulso de la acción a penal directamente a la víctima, cuando haya alcanzado la mayoría de edad, transformándose entonces el delito de acción penal pública (perseguible de oficio por el Ministerio Público y denunciable por cualquiera) a previa instancia particular (sólo perseguible por denuncia de la víctima), a menos que el impedimento de la víctima fuese por otras razones distintas a su incapacidad psicológica.

Así, se mantiene la regla general respecto de delitos contra menores de edad (acción penal pública) pero se establece como excepción que al cumplir la mayoría de edad, son delitos de previa instancia particular, requiriendo la denuncia de la víctima a menos que, su imposibilidad para denunciar se deba a otras razones.

IV.RESPONSABILIDAD CIVIL

Demanda civil en contra del imputado.

•La víctima puede, de acuerdo a las reglas generales, demandar civilmente al imputado, tanto en sede penal como civil.

•Si de acuerdo a las reglas generales prescribe la acción civil, con la propuesta puede “renovar su acción civil”.

•Para ello debe interponer su acción civil en el contexto de un proceso penal, y en concreto desde la formalización del imputado hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral (que es límite actual para interponer demandas civiles en contra del imputado)

•Haya interpuesto o no la demanda civil, si luego de la formalización el proceso penal termina por algún motivo distinto a un juicio oral (procedimiento abreviado, procedimiento simplificado, salida alternativa, etc.) la víctima puede presentar su demanda ante la justicia civil, en similares términos a las reglas generales (plazo de 60 días).

Demanda civil contra el tercero responsable por el hecho ajeno.

•Considerando las reglas generales, la demanda civil contra alguien distinto del imputado necesariamente debe realizarse ante la jurisdicción civil.

•Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos declarados imprescriptibles.

•Para ello se exigen las siguientes condiciones:

•Que el imputado haya sido condenado

•Que la acción civil sea deducida por la víctima en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez civil y dentro del término de 60 días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

V.APLICACIÓN A RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

Se recomienda pronunciarse expresamente sobre la situación. En lo particular, hay buenas razones para pensar en la inaplicabilidad de la norma de imprescriptibilidad a menores de edad:

•Atentaría contra la Convención de los Derechos del Niños hacer subsistir a perpetuidad la Responsabilidad Penal de un hecho cometido como adolescente. De hecho, precisamente tienen un régimen especial de prescripción en la Ley 20.084 que establece la responsabilidad penal adolescente, fundado en la misma Convención[45].

•Pierde sentido la aplicación de la pena, considerando el fin preventivo especial, máxime si han transcurridos varios años o décadas y no ha cometido más delitos quien como adolescente cometió este delito[46].

POWER POINT MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Expone el Ministro de Justicia y Derechos Humanos (S), señor Juan José Ossa.

PROFESOR SEÑOR FERNANDO ATRIA

MINUTA DE PRESENTACIÓN ANTE LAS COMISIONES UNIDAS DE CONSTITUCIÓN Y DE INFANCIA, SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES (BOLETÍN 6956-07)

Se me ha pedido emitir opinión sobre el proyecto en referencia, con especial atención a las dimensiones constitucionales de la aplicación in actum de las disposiciones que declaran la imprescriptibilidad tanto de la acción penal relativa a ciertos delitos como de la acción civil indemnizatoria tratándose de los mismos hechos.

Aunque aparentemente la prescripción es la misma institución en materia civil y pena, porque en ambos casos es un modo de extinguir la responsabilidad que tiene como presupuesto el transcurso del tiempo sin que dicha responsabilidad sea exigida, se trata de dos cuestiones distintas, que tienen fundamentos distintos. Por eso serán consideradas por separado.

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN PENAL

La racionalidad de la prescripción

Hay diversas explicaciones que suelen ofrecerse para la prescripción. Así, por ejemplo, en la moción que dio inicio a este proyecto de ley se explica que la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, y subyace detrás de ella, la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos.

También se alegan en su favor consideraciones pragmáticas, como que el transcurso del tiempo hace más difícil la prueba de un hecho punible, etc. A mi juicio, estas consideraciones son de segundo orden. Por cierto que no se justifica en absoluto asumir que por el solo hecho de no ejercer una acción el titular de ella la ha renunciado. Esto es especialmente obvio en materia penal, en que la persecución penal está a cargo del Ministerio Público. La dificultad de prueba tampoco es suficiente para justificar la prescripción, al menos no en abstracto. Es parte de las potestades del Ministerio Público determinar cuándo tiene suficiente prueba para proceder en contra de algún imputado, y ese es un juicio que corresponde hacer en concreto, a la luz de los antecedentes del caso, y no en abstracto, como lo dispone una regla legal de prescripción de la acción penal.

En su opinión de minoría, los ministros de la Corte Suprema, invocando la autoridad de Franz von Liszt, apuntaron a una mejor explicación. Conforme a von Liszt, la prescripción impide la una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas”. La idea aquí es que la vida transcurre en el tiempo, y que el paso del tiempo, aun cuando es teóricamente irrelevante, es para nuestras vidas algo decisivo. A medida que el tiempo pasa nuestras vidas se van realizando en un sentido o en otro, y llega un momento en que el sujeto que es perseguido puede ser suficientemente distinto de su “yo” pasado. Por cierto, el derecho en general asume identidad personal a lo largo del tiempo, y por eso la prescripción no es un derecho del individuo, sino una demostración de humanidad del legislador. Al crearla, el legislador declara que transcurrido cierto tiempo el sujeto penado es suficientemente distinto del sujeto que realizó la acción, y por eso poner un límite temporal a la posibilidad de la persecución penal.

Adicionalmente, la prescripción responde a un interés estatal: el de extinguir la acción penal cuando ya es poco probable que ella se ejerza exitosamente, como una manera de evitar una acumulación de pretensiones punitivas insatisfechas que devaluaría la seriedad que se le reconoce a las pretensiones vigentes.

La prescripción es una cuestión de decisión legislativa

Las consideraciones anteriores son importantes porque muestran que la prescripción penal es una cuestión de índole exclusivamente legislativa. Corresponde al legislador, y solo al legislador, determinar si ella existirá, y en caso afirmativo el modo en que esta se computa y el lapso que toma. A mi juicio, es de toda evidencia que el legislador puede modificar los plazos de prescripción, eliminarla o declarar imprescriptibles ciertos delitos. Al hacerlo, por cierto, debe respetar otros derechos y reglas constitucionales, pero nada hay en principio en la prescripción misma que tenga estatuto constitucional.

La vigencia in actum de la imprescriptibilidad

Las consideraciones anteriores sobre el sentido y la racionalidad de la prescripción sirven para dilucidar una cuestión que en la tramitación de este proyecto ha sido especialmente discutida: la de la vigencia in actum de la imprescriptibilidad que el mismo dispone para ciertos delitos (retroactividad). Esto ha variado durante la tramitación de esta moción. Su texto original no se refería en absoluto a la cuestión, y lo dejaba entonces entregado a la interpretación de los órganos aplicadores del derecho. El proyecto en el estado en que quedó después de su aprobación por la por la comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes disponía explícitamente que no regiría in actum, incorporando al efecto una disposición transitoria conforme a la cual “La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”. El proyecto aprobado por la comisión de constitución del Senado reemplazó esa regla transitoria por otra que mantiene la vigencia del artículo 369 quáter, que suspende la prescripción en caso de ser la víctima menor de edad y mientras lo es. Ahora están en discusión dos indicaciones cuya finalidad es disponer la vigencia in actum de la imprescriptibilidad.

La primera es de la senadora Rincón, que propone agregar un artículo 2º al proyecto (“La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles [sic], cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”) y derogar la disposición transitoria, y de la senadora Goic, que propone distinguir los casos en que ha habido declaración judicial del resto de los casos y disponer que, tratándose de éstos, la prescripción de la acción penal tratándose de hechos perpetrados antes de la entrada en vigencia de la ley se sujetará a las disposiciones de la nueva ley. Es decir, que esta regiría in actum.

En breve, parece observarse durante la tramitación una evolución hacia la vigencia in actum de la nueva ley, lo que suscita la pregunta por la constitucionalidad de dicha vigencia, y en particular por si ella infringiría el principio de irretroactividad de la ley penal.

A mi juicio, la cuestión queda zanjada al considerar el texto del artículo 19 Nº 3 inciso 8º:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Es claro que la regla que modifica la prescripción de la acción penal de un delito no modifica la pena ni crea una nueva, por lo que no sería contrario a la constitución.

La cuestión es clara tanto en la expresión del inciso 8° citado como en cuanto al sentido de la prescripción: por cierto, un individuo que ha cometido un delito que no ha sido perseguido y respecto del cual el plazo de prescripción ya se ha completado es perjudicado por una ley que declarara imprescriptible a ese mismo delito. Es decir, un interés de ese individuo es afectado. La pregunta relevante es si ese interés, el de escapar de la persecución penal, es un interés legítimo cuyo respeto deba obligar al legislador. Y la respuesta es claramente negativa. Por consiguiente, no habiendo un interés individual legítimo, no hay inconstitucionalidad en un regla que lo afecta.

Como ya está dicho más arriba, esto no quiere decir que en este caso al legislador no le sean aplicables otros límites constitucionales, en particular el contenido en el artículo 76, que le prohíbe “hacer revivir procesos fenecidos”.

Esto quiere decir que la distinción contenida en la indicación de la senadora Goic es correcta: tratándose de todos los casos de hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la ley que no hayan sido ya juzgados, es conforme a la constitución, si el legislador así lo dispone, que la ley rija in actum, es decir, que afecte los plazos de prescripción que se encuentran corriendo, e incluso los que ya se han cumplido. Los casos en que la prescripción ya ha sido judicialmente declarados están “fenecidos” y no puede el legislador hacerlos revivir.

Sin embargo, es probable que una aplicación in actum sea considerada inconstitucional

Ahora bien, aunque la anterior es a mi juicio la interpretación correcta de las disposiciones constitucionales envueltas, mi predicción de cómo se entenderán es distinta. En un contexto que tiene una tendencia marcada a constitucionalizar las cuestiones de justicia u oportunidad y que no ve problema alguno en restringir todo lo que sea posible la potestad legislativa, la conclusión que apelará al sentido común jurídico será que la vigencia in actum de la nueva ley será inconstitucional. Anticipo que el argumento será que, al afectar las posibilidades de aplicación de la penal, la prescripción es parte de la pena y está entonces cubierta por la garantía del inciso 8º del artículo 19 Nº 3.

Si esta última tesis es correcta, de nada servirá que se incorporen al proyecto disposiciones transitorias que distingan unos casos de otros o que declaren regir in actum el proyecto con algunas limitaciones. Si la prescripción es parte de la pena, no se puede modificar la prescripción de la acción penal correspondiente a hechos ya acontecidos.

Es importante detenerse aquí para dar a las cuestiones su justa medida. Si es correcto decir que el principio de irretroactividad de la ley penal excluye la modificación de una prescripción que ya ha empezada a correr, entonces lo que el legislador (o al menos algunos de ellos) desean hacer es derechamente incorrecto. Hay pocas garantías más evidentes y fundamentales que la de irretroactividad de la ley penal. En esta óptica, si el legislador quiere modificar las reglas sobre prescripción de ciertos delitos puede razonablemente hacerlo, pero dicha modificación solo podrá regir para los hechos futuros. Es decir, hoy la constitución aparece habitualmente en la discusión legislativa cuando ella es invocada por quienes se oponen a un proyecto de ley con la finalidad de impedir su aprobación mediante la amenaza de llevar el asunto al Tribunal Constitucional. Esto hace que la discusión sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley adquiera habitualmente una carácter puramente estratégico, el de una movida en un juego de negociación. Dadas las características del texto constitucional vigente, esto no es extraño, y no seré yo el que salga en su defensa. Pero es evidente que garantías como la de la irretroactividad de la ley penal deben reclamar de los parlamentarios, y de hecho de todas las personas civilizadas, una adhesión que va más allá de lo estratégico. Por consiguiente, quienes crean que la prescripción es parte de la pena, a mi juicio no pueden aprobar una disposición que modifica retroactivamente lo que ellos consideran una pena penal.

No es mi caso, sin embargo. Por las razones que ya he explicado no creo que sea correcto decir que la prescripción es parte de la pena por lo que creo que es en principio una cuestión de decisión legislativa si hacer regir a la nueva ley in actum o no. Como anticipo que habrá interpretaciones constitucionales que, equivocadamente, asumirán demasiado rápidamente que la prescripción es parte de la pena, la pregunta es cómo impedir que esas interpretaciones equivocadas limiten la potestad legislativa cuando ésta no está constitucionalmente limitada. Para eso podría, desde luego procederse a una reforma constitucional.

La reforma constitucional, sin embargo, tendría dos características: primero requeriría el quórum más alto para su aprobación, el de 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio, porque modificaría el artículo 19 Nº 3 inciso 8º que está en el capítulo III y conforme a lo dispuesto en el artículo 127 inciso 2º, la modificación del capítulo III exige dicho quórum.

Adicionalmente, la reforma concedería que el texto actual proscribe la vigencia in actum de la nueva ley que solo sería constitucional con el nuevo texto. Como está dicho, si se acepta que la aplicación in actum de la imprescriptibilidad infringe el principio de irretroactividad de la ley penal, eso en principio no parece una razón para modificar el artículo sino para no hacer las nuevas reglas aplicables in actum.

La solución es una ley interpretativa de la constitución, que interpretando el artículo 19 Nº 3 inciso 8º declare que no se refiere a la prescripción, dado que la prescripción no es parte de la pena. Una ley interpretativa manifestaría el juicio del legislador de que no se entiende a sí mismo decidiendo en contra del principio de irretroactividad de la ley penal, pero reconociendo como cuestión de hecho que es probable que haya otras interpretaciones conforme a las cuales la constitucionalidad de la decisión legislativa podría ser objetada. Una ley interpretativa de la constitución requiere, en todos los casos, el voto conforme de 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio (art. 66).

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN CIVIL

La indicación que busca hacer imprescriptible también la acción civil

El proyecto originalmente no hacía referencia alguna a la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria. Ahora, se ha presentado una indicación al respecto, de la senadora Goic, que pretende agregar al artículo único del proyecto de ley dos incisos, del siguiente tenor:

La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.

Como en el caso de la prescripción penal, abundan explicaciones de la prescripción civil que aluden a su supuesto carácter de “sanción” para quien no ejerce su derecho dentro de un cierto lapso u otras similares. Pero en realidad, el sentido de la prescripción civil es simplemente estabilizar las relaciones patrimoniales entre los individuos de modo que las obligaciones, que son situaciones jurídicas inestables por definición (en tanto nacen para cumplirse, es decir, para extinguirse), no se extiendan indefinidamente en el tiempo.

Por lo mismo, es indudable que la susceptibilidad de una obligación de extinguirse por prescripción, y el plazo de la misma, es una cuestión que queda entregada totalmente al juicio legislativo. Sin embargo, algunas observaciones son aquí pertinentes.

Responsabilidad civil y penal

En primer lugar, es importante tener presente que, en principio, la acción indemnizatoria y la acción penal son acciones separadas e independientes. Como cada una tiene requisitos y condiciones distintas, es posible que una pueda prosperar donde la otra no lo hace. Así, la acción civil exige daño, lo que no es condición de la acción penal, que solo requiere realización de la conducta típica. Esto permite en principio que incluso si la acción penal ha sido ejercida exitosamente la acción civil no sea procedente. Por otro lado, la acción civil se somete a un estándar probatorio más bajo que la acción penal, por lo que es en principio posible que los mismos antecedentes sirvan para acreditar la responsabilidad civil pero no la penal.

Al declarar la acción civil imprescriptible, la ley estará permitiendo que se inicien juicios civiles indemnizatorios aun cuando no se inicien juicios penales décadas después de la comisión de los hechos. Es importante aclarar si la regla propuesta permite el ejercicio de la acción civil como consecuencia de la condena penal o lo permite con independencia de esa condena. La regla general, que es de autonomía entre ambas acciones (aunque la ley permite que, si su titular así lo desea, ellas sean ejercidas conjuntamente), sería aplicable si la indicación propuesta se aprobara en su estado actual. Esto es una cuestión que deber quedar clara. El profesor Corral entiende que la indicación en cuestión se incorpora al Código Penal, y por eso sería aplicable “sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente”. Sin embargo, es el N° 1 del proyecto de ley, contenido en el inciso 1° del mismo, el que se incorpora al Código Penal, por lo que la indicación al parecer no se incorpora a ese Código y entonces afectaría al régimen de la acción civil indemnizatoria ejercida en el proceso penal o mediante una acción civil ordinaria.

La imprescriptibilidad hace a una acción civil eterna. Soluciones alternativas

En segundo lugar, es importante tener presente que la imprescriptibilidad de una acción civil indemnizatoria plantea problemas diversos a la imprescriptibilidad de una acción penal. La responsabilidad penal se extingue “por la muerte del responsable” (art. 93 N°1 CP), por lo que la imprescriptibilidad de la acción penal no implica que dicha acción subsistirá indefinidamente. Pero la responsabilidad civil no se extingue por la muerte del responsable, sino que pasa a sus herederos, tal como la acción indemnizatoria pasa a los herederos de quienes han sufrido el daño. La idea de una acción indemnizatoria que por ser imprescriptible puede resultar eterna no parece razonable. De modo que lo que se busca lograr con la imprescriptibilidad de la acción penal no se logra, en materia civil, del mismo modo.

Por cierto, una solución a este problema es la que el profesor Corral creía leer en la indicación propuesta: que la responsabilidad civil quede sujeta a la declaración previa de responsabilidad penal. Pero no se ve qué razón podría haber para que estos hechos solo hicieran a su autor civilmente responsable previa condena penal. Si fuera así las condiciones de la responsabilidad civil por daños causados por abusos sexuales contra menores serían muchísimo más exigentes que las que se requieren para obtener indemnización por prácticamente cualquier otro ilícito civil, y eso parecería ir precisamente en la dirección opuesta que anima a esta moción.

Otra solución puede construirse por analogía con otros casos en los que el daño causado por un ilícito civil se hace manifiesto solo mucho tiempo después de la realización del hecho respectivo. Esa es la situación de la acción de indemnización de daño ambiental. Originalmente, a esa acción se le aplicaba la regla del artículo 2332, conforme al cual la acción prescribe a los cuatro años de la realización del hecho que causa el daño. El problema es que es perfectamente posible que el daño ambiental no sea perceptible sino en un plazo superior a ese. Y el daño es parte de lo que debe ser probado para la procedencia de la acción. La situación en que las partes podían encontrarse, entonces, era que la acción prescribiera antes de poder ser ejercida. En un principio, la jurisprudencia buscó eludir esta consecuencia absurda por una vía que después recibió sanción legislativa y que actualmente se encuentra en el artículo 63 de la ley 19300, de bases del medio ambiente, conforme al cual

La acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño.

Como puede observarse, la situación guarda cierta analogía con la de los abusos sexuales contra menores. Aunque por razones completamente distintas, entre el hecho que causa el daño y el momento en que el daño es reconocido por su víctima como tal puede transcurrir un período considerable. Esa es, de hecho, la razón precisa que ha llevado a la propuesta contenida en el proyecto de ley sobre imprescriptibilidad de la acción penal: la víctima no se sabe o no se reconoce como víctima, sino tiende a negar los hechos o incluso a culparse a sí misma. Su inacción, por lo tanto, no puede ser considerada falta de interés en la persecución, sino parte del daño ilícitamente causado. Y es evidente que no puede el autor del daño beneficiarse del hecho de que el daño fue tan considerable que ha impedido a la víctima reconocerse como tal o reconocer como daño ilícitamente causado el daño que ha sufrido. Quizás para la responsabilidad civil la solución, más que la imprescriptibilidad que haría a esas acciones eternas, es que la prescripción se cuente desde el momento en que la víctima ha sido capaz de asumir públicamente su condición de tal.

Sobre la constitucionalidad de la vigencia in actum de una regla que haga imprescriptible o modifique el cálculo de la prescripción civil

No hay una proscripción constitucional de la retroactividad de la ley, sino prohibiciones específicas como la que hemos mencionado en la primera parte de esta presentación, la irretroactividad de la ley penal. La responsabilidad civil no está dentro de ninguna de las prohibiciones explícitas o implícitas, por lo que decidir si la nueva legislación se aplica o no in actum es también una cuestión a ser decidida por el legislador.

Como antes, es probable que la cuestión suscite alguna discusión, sin embargo, y por eso se justifica separar tres casos:

1. Casos en los que el plazo está corriendo pero todavía no se ha cumplido. No hay objeción alguna de inconstitucionalidad, porque lo que el autor del daño tiene en este caso es solo una expectativa de prescribir que todavía no se ha realizado;

2. Casos en los que el plazo se ha cumplido pero no ha sido judicialmente declarado. El profesor Corral sostiene que en este caso la aplicación in actum de la ley sería inconstitucional porque infringiría el derecho de propiedad. En efecto, como él ha dicho a esta comisión:

En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

A mi juicio, esta conclusión no es correcta. Por cierto, la prescripción que lleva al dominio es la prescripción adquisitiva, y aquí se trata de la prescripción extintiva. La prescripción extintiva extingue un derecho, no crea un derecho. Por consiguiente no tiene mucho sentido decir que el que se ha beneficiado por la prescripción extintiva ha adquirido un derecho sobre el cual tiene una propiedad constitucionalmente protegida. Es claro que tiene un interés que es perjudicado por la nueva ley, pero la protección constitucional no se extiende a cualquier interés de los individuos, sino solo a los que asuman la forma de derecho de propiedad. Afirmar que hay ´propiedad sobre cualquier interés económicamente relevante es lo mismo que fosilizar el derecho completo. En efecto, todo cambio regulatorio puede afectar intereses de individuos que entonces podrán alegar que sobre esos intereses, en su condición de “cosa incorporal”, tenían propiedad.

3. Casos en los que al momento de entrar en vigencia la ley la acción civil ya ha sido ejercida, y se ha rechazado por haberse cumplido el plazo de prescripción. En este caso podría alegarse, como hemos visto en la primera parte, que la aplicación in actum de la nueva legislación estaría reviviendo procesos fenecidos, lo que está prohibido al legislador. El argumento tiene plausibilidad, aunque incluso en este caso yo sostendría que es decisión legislativa si modificar el plazo. La nueva ley constituiría una causa distinta de pedir, porque ya no se trataría de una acción prescrita sino de una acción vigente.

Mi opinión jurídica y mi predicción

Como antes, entonces, creo que la cuestión del modo en que la nueva ley regirá para los efectos de la prescripción de la acción civil es algo que corresponde decidir al legislador. Por las razones explicadas más arriba, en mi opinión no todas las decisiones del legislador son igualmente razonables. Yo abogaría por una regla que no haga imprescriptible la acción civil, sino que cuente la prescripción desde el momento en que la víctima ha sido capaz de reconocer públicamente el daño y la ilicitud del ataque sufrido. Pero que unas opciones me parezcan más razonables que otras no implica que solo las que me parecen razonables son conforme a la constitución.

Sin embargo, en nuestra cultura jurídica, como ya ha sido observado a propósito de la imprescriptibilidad de la acción penal, hay una tendencia a unir estos dos criterios, de modo que es común que lo que a una persona parece no razonable coincida con lo que esa persona considera inconstitucional. Y esto alcanza también al Tribunal Constitucional. Por consiguiente, las razones dadas más arriba acerca de la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la nueva ley no deben verse como una predicción de cómo la ley será considerada por el Tribunal Constitucional, si llega a ser revisada por él. Si de predecir se tratara, yo anticiparía que el caso 3 anterior será considerado inconstitucional, que el caso 2 es probable que lo sea, y que el caso 1 no debería serlo.

PROFESOR SEÑOR CRISTOBAL BONACIC

COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO Y ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNIDAS.

PROYECTO DE LEY QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLE LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES

BOLETÍN N° 6956-07.

I.- Antecedentes previos.

Se propone la incorporación al Código Penal del artículo 94º bis que busca excluir la prescripción como causal de extinción de la responsabilidad penal emanada de los delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la comisión del hecho la víctima fuere menor de edad.

A su turno, se han presentado las siguientes dos indicaciones que buscan dar una aplicación retroactiva al nuevo artículo 94º bis:

•Indicación propuesta por la Honorable Senadora señora Rincón:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”

•Indicación propuesta por la Honorable Senadora señora Goic:

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”

II.- Constitucionalidad de la aplicación retroactiva del artículo 94º bis propuesto.

2.1.- Noción de Derecho Penal y función que cumple dentro de la sociedad.

En primer término resulta indispensable, a mi entender, recordar la función que cumple el Derecho Penal dentro de la sociedad; en concreto me refiero a su rol como medio de control social. Dentro de las sociedades actuales existen una serie de medios de control social como son la familia, los colegios, las universidades, las profesiones, grupos sociales, entre otros. Todos ellos buscan, como común denominador, evitar la realización de conductas o comportamientos considerados como indeseables, recurriendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el evento que dichas conductas se materialicen.

La diferencia entre el Derecho Penal con los otros medios de control social imperantes en la sociedad, estriba, esencialmente, en que las sanciones previstas por éste (penas y medidas de seguridad) se traducen en la afectación de derechos fundamentales del individuo; siendo, por regla general, la libertad ambulatoria.

Es por ello que este medio de control social es monopolizado por el Estado, y es, a la vez, altamente formalizado, al constituir “una de las parcelas fundamentales del poder estatal que desde la Revolución francesa se considera necesario delimitar como la máxima claridad posible como garantía del ciudadano”[47]. De esta forma el Estado, en el ejercicio del Derecho Penal, como medio de control social, está circunscrito a lo previsto por determinadas normas legales, las cuales indefectiblemente deben señalar con precisión tanto las conductas constitutivas de delito, como las penas a que se exponen quienes las ejecuten. Ello, es lo que se conoce como Principio de Legalidad, que constituye el eje sobre el cual se debe analizar la viabilidad constitucional de las indicaciones que buscan dar una aplicación retroactiva al carácter imprescriptible de los delitos contra la integridad sexual que tienen como sujeto pasivo a menores de 18 años.[48]

Como los Honorables Senadores han tenido la oportunidad de analizar en forma previa, el llamado Principio de Legalidad encuentra su correlato positivo en el artículo 19 N° 3 incisos 8° y 9° de Nuestra Carta Fundamental, los cuales señalan:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”

2.2.- Análisis de los efectos de la aplicación retroactiva de la norma más favorable.

De la lectura del inciso 8° transcrito, resulta inequívoco que es posible aplicar retroactivamente una norma, esto es, regular hechos ocurridos con antelación a un entrada en vigencia, en la medida que ésta sea susceptible de ser considerada como más favorable, siendo, por ende, inevitable referirnos en términos muy sintéticos cuándo una norma de carácter penal es más favorable, ya que a contrario sensu podremos precisar cuáles normas son desfavorables, y por lo tanto, su aplicación retroactiva está vedada expresamente por nuestra Carta Fundamental.

Sin entrar al sustento teórico sobre el cuál descansa la aplicación retroactiva de la norma más favorable[49], por escapar al objetivo de esta intervención, abordaremos en una muy apretada síntesis los casos en que se verifica la hipótesis en comento.

Es necesario destacar que la aplicación retroactiva de la norma más favorable también encuentra respaldo en el artículo 18º Código Penal, que dispone:

“Ningún delito se castigará con otra pena que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la Ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgaré después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o en única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.

Especial dedicación ha puesto la doctrina penal en precisar cuándo estamos frente a una norma más favorable, ya que según mandato legal el tribunal debe, incluso de oficio, modificar la sentencia originalmente impuesta para hacerla consistente con la nueva normativa; incluso, tal como reza el artículo precitado, “sea que sea hay cumplido o no la pena impuesta.”

Es así como se han identificado de manera sistemática como normas más favorables las que:

•Eximan al hecho de toda pena, siendo el caso más elocuente.

•Alteren la descripción del delito, incorporando nuevos elementos (normativos o descriptivos) que restrinjan la aplicación del ilícito en cuestión.

•Consagren nuevas circunstancias eximentes de responsabilidad.

•Incorporen nuevas circunstancias atenuantes.

•Eliminen o limiten la aplicación de alguna circunstancia agravante.

•Reduzcan “los plazos de prescripción o modifica la forma de computarla”[50].

No existe duda alguna que podemos identificar otras hipótesis de ley posterior más favorable, pero también resulta evidente que las modificaciones que experimentan las normas que regulan los plazos de prescripción, en orden a reducir o limitar su aplicación, también lo son, y por ende son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente.

Si ello es así, ¿podríamos aplicar retroactivamente, sin lesionar el Principio de Legalidad, una norma posterior que aumente los plazos de prescripción, o incluso la elimine como causal de extinción de la responsabilidad penal?

A contrario sensu, la respuesta resulta negativa. Si entendemos que toda modificación que incide en la prescripción, al limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, es más favorable; invariablemente será desfavorable, y por ende su aplicación retroactiva estará vedada, si pretendemos ampliar los plazos de prescripción o derechamente derogarla.

2.3.- Análisis jurídico de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de la acción penal.

Parece ser una opinión pacífica que, para determinar la constitucionalidad de las indicaciones en comento, resulta indispensable, primero, precisar el sentido y alcance del ya mencionado Principio de Legalidad recogido en el artículo 19 N°3 incisos 8º y 9º de la Constitución.

Los argumentos de quienes no ven impedimento constitucional en la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, pueden ser sintetizados en:

•La Convención de los Derechos del Niño es un Tratado de Derechos Humanos.

•Las normas contenidas en Tratados de Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (Convención de los Derechos del Niño), son obligatorias y tienen rango Constitucional en virtud de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 5° de nuestra Constitución Política, que dispone: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

•El Derecho de los Derechos Humanos está conformado tanto por nuestra Constitución, como por la Convención de los Derechos del Niño, y por la Convención Americana de Derechos Humanos; estableciendo la primera norma internacional el derecho de los niños a su protección por parte de los estados a toda forma de explotación, e impidiendo, la segunda, una interpretación restrictiva de los derechos y garantías contenidos en ella.

•La imprescriptibilidad de la acción penal emanada de los delitos que lesionan la integridad sexual de los menores de edad, no implica una infracción a nuestra Constitución (artículo 19 N°3 inciso 8º), ni tampoco a lo previsto en el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, a la hora de referirse al Principio de Legalidad y a la Retroactividad, indica: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

•El alcance de las normas previamente citadas está circunscrito a dos aspectos: redacción de los tipos penales, y creación o aumento de una pena, no incluyendo las modificaciones que experimente la prescripción, institución que tiene un carácter adjetivo (procesal) y no sustantivo (penal).

De lo dicho podemos concluir que el debate se centra exclusivamente en: a) si la prescripción en una institución procesal, y b) si tiene alguna incidencia en la determinación de la pena aplicable al caso concreto.

2.3.1.- Naturaleza jurídica de la prescripción.

Tradicionalmente se han dado tres posturas respecto a la naturaleza jurídica de la prescripción:

•Procesal. Al estar relaciona con la aplicación del Derecho Penal.

•Mixta. Su dimensión adjetiva radica en que se interrumpe (perdida del tiempo transcurrido) y se suspende (cese del cómputo del plazo) por actos jurídicos procesales, esto es, la comisión de un nuevo crimen y simple delito, en el primero caso, o por la formalización de la investigación, en el segundo. Su dimensión sustantiva descansa al operar como una causal de extinción de la responsabilidad penal.[51]

•Penal. Posición fundada en que la prescripción implica una renuncia por parte del Estado al idus puniendi o derecho a castigar, cuando ha transcurrido el tiempo, conllevando la extinción de la responsabilidad penal.

Respecto a este punto, coincido con lo manifestado por el profesor Guillermo Oliver, quien estima que el sustento de la irretroactividad penal se encuentra en la idea de seguridad jurídica, entendida como “…la posibilidad de los ciudadanos de conocer el ordenamiento jurídico y calcular la calificación jurídico-penal de sus conductas, para evaluar si serán o no castigados y, en caso efectivo, como lo serán, forzoso es sostener que las ampliaciones de los plazos de prescripción no pueden aplicarse a delitos cometidos antes de la entrada en vigor de las leyes que las introducen en el mismo ordenamiento”[52].

En este punto debemos recordar lo expresado al inicio, en cuanto a que el Derecho Penal es un medio de control social que busca evitar la realización de conductas que la sociedad ha estimado como indeseables por lesionar o poner en peligros bienes jurídicos fundamentales para la vida en sociedad, mediante la amenaza de la imposición de la pena; siendo, entonces, trascendental que los ciudadanos tengan claridad dentro de cuánto tiempo podrán ser sancionados por ello.

Resulta indispensable a la hora de justificar la aplicación de una sanción penal, que quien la sufre haya tenido ex ante el conocimiento que dicha conducta es constitutiva de delito, y de todas las circunstancias que permiten la concreción de la amenaza estatal (plazos de prescripción).

2.3.2.- Incidencia de la prescripción en la determinación de la pena aplicable al caso concreto.

Para abordar este punto es menester hacer una rápida revisión a los dos sistemas o modelos de determinación de penas contemplados en el derecho comparado:

? Modelos de pena legalmente determinada, que sujetan al juez a reglas rígidas que reducen su arbitrio.

? Modelos de discrecionalidad judicial en la individualización de las penas.

Se considera que nuestro Código Penal sigue un modelo o sistema de determinación legal relativa de las penas, caracterizado por una fuerte sujeción de la actividad de individualización judicial de la pena a la ley, estableciendo ésta marcos penales con mínimos y máximos para cada delito, que sólo pueden modificarse “subiendo” y “bajando” por las “escalas graduales” establecidas por el propio Código Penal, y en las hipótesis taxativamente definidas en él.

Lo relativa estriba en la existencia de algunas disposiciones que permiten al tribunal un cierto margen de decisión discrecional (si bien legalmente reglada) para la cuantificación exacta de la pena a cumplir.

Estas dos características (fuerte determinación legal y un cierto margen para la individualización judicial), permiten distinguir dos fases:

•Fase determinación legal.

•Fase de individualización judicial.

Sin perjuicio que existe más de un criterio para definir cuándo nos encontramos frente a cada una de estas dos fases, podemos, para los efectos de este informe, sostener que serían reglas de determinación legal aquellas que imponen de modo imperativo al juez una determinada decisión relativa a la determinación de la pena, en el caso de darse cierto presupuesto. En cambio, las reglas de individualización judicial entregan al tribunal una facultad discrecional sobre la determinación de la pena, a partir de cierto presupuesto dado por ley.

Sobre la base de este criterio, podemos sostener que serían reglas de determinación legal, por ejemplo, el artículo 51º del Código Penal que ordena al tribunal imponer la pena inferior en un grado al cómplice de un delito consumado, y el artículo 68º inciso 2º que excluye el grado mínimo o el máximo, cuando concurre una sola agravante o una sola atenuante, respectivamente.

A su turno, serían reglas de individualización judicial las que permiten al tribunal sustituir la pena privativa de libertad por una determinada pena sustitutiva, las que permiten la rebaja de la pena en uno o más grados al concurrir dos o más atenuantes (artículos 67º y 68º Código Penal), y la regla expresada en el artículo 68º bis que permite al tribunal considerar una atenuante como “muy calificada”, y con ello rebajar la pena en un grado al previsto por la ley para el tipo penal respectivo.

Dentro de este último grupo (reglas de individualización judicial) encontramos al artículo 103º de nuestro Código Punitivo; norma que prescribe:

“Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta”[53].

Esta norma contiene lo que en doctrina se denomina como media prescripción, que opera, en la práctica, como una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal (atenuante) de efectos intensos.

Más allá del sustento dogmático de esta norma, lo cierto es que tiene como principal insumo la prescripción, sea de la acción penal, sea de la pena, e implica una excepción a la regla general prevista en el Código Penal[54], en orden a que la concurrencia de una sola circunstancia atenuante no permite al tribunal salirse del marco penal previsto en la ley para el respectivo delito.

Es a partir de esta disposición, a mi entender, que debemos concluir que la prescripción sí tiene impacto en la pena aplicable al delito, estando, por ende, la aplicación de sus modificaciones restringidas por lo dispuesto en el artículo 19 Nº3 de nuestra Constitución Política.

III.- Posibles consecuencias prácticas de la entrada en vigencia de las indicaciones en comento.

El proyecto de ley en estudio incluye un artículo transitorio que dispone:

“Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter”.

En relación a dicha disposición transitoria se han presentado dos indicaciones: la primera por parte de la Honorable Senadora señora Ximena Rincón que busca suprimirlo, para permitir la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad propuesta.

La segunda indicación de la Honorable Senadora señora Goic busca incorporar el siguiente artículo transitorio:

“La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”.

La eventual aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos previstos en el artículo 94º bis exige ponderar una serie de consecuencias prácticas.

En primer término debemos considerar cuál será el tribunal competente para conocer los ilícitos cometidos con antelación a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la cual fue escalonada, principiando por las regiones de Coquimbo y de la Araucanía (diciembre del año 2000) y finalizando con la Región Metropolitana (junio del año 2005); al disponer el artículo 484º del Código Procesal Penal, que:

“Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el territorio nacional. Este Código comenzará a regir, para las distintas Regiones del país, al término de los plazos que establece el artículo 4º transitorio de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. En consecuencia, regirá para las regiones de Coquimbo y de la Araucanía, desde el 16 de diciembre de 2000; para las regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule, desde el 6 de octubre de 2001; para las regiones de Tarapacá, de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena, desde el 16 de diciembre de 2002; para las regiones de Valparaíso, del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío Bío y de Los Lagos, desde el 16 de diciembre de 2003, y para la Región Metropolitana de Santiago, desde el 16 de junio de 2005.

A partir de esta norma todos los hechos ilícitos incluidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 94º bis propuesto, y cuya comisión es anterior a la fechas indicadas previamente deberían ser investigados por los primitivos tribunales del crimen, y sobre la base del procedimiento regulado en el Código de Procedimiento Penal; cuyas características son vistas hoy como ajenas a la eficiencia que debe exigirse a todo proceso penal.

Adicionalmente, resulta útil tener claridad si las distintas regiones del país cuentan actualmente con tribunales del crimen con capacidad operativa, especialmente en aquellas regiones en que el nuevo sistema procesal entró en vigor en diciembre del año 2000[55].

Lo expresado no resulta superfluo, por cuanto el esfuerzo hecho por todos los poderes del Estado, en orden a modificar un sistema procesal penal que no favorecía la debida investigación y sanción de los hechos constitutivos de delito, evidentemente no dará una repuesta adecuada a los requerimientos de justicia de quienes pretendan iniciar un procedimiento penal por hechos que, bajo la normativa en comento, no estarían prescritos.

Como la limitación antes expresada encuentra su fundamento en una norma de rango legal, podría el Legislador también modificarla en lo que respecta al conocimiento de los hechos previstos en el futuro artículo 94º bis, pero ello puede implicar la vulneración de la garantía prevista en el artículo 19 Nº3 ya citado, que dispone “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, siendo, a mi entender, legítimo el reclamo de los ciudadanos - víctimas de otros delitos que están sujetos a un sistema procesal penal que es visto como ineficiente.

Otro aspecto práctico que resulta indispensable analizar, estriba en definir el ámbito de casos que podrán ser investigados en forma retroactiva, partiendo sobre la base que al Legislador también le está vedado “hacer revivir proceso fenecidos”, como dispone el artículo 76º de nuestra Carta Fundamental.

La indicación de la Honorable Senadora señora Goic sin duda busca evitar lo anterior, circunscribiendo el ámbito de aplicación de la normativa en estudio a aquellos casos respecto de los cuales no ha existido un pronunciamiento judicial en torno a la prescripción; pero resulta necesario considerar que nuestro Código Procesal Penal contempla una serie de otros tipos de términos distintos a la dictación de un sobreseimiento definitivo, en conformidad al artículo 250 letra d), o al pronunciamiento de una sentencia definitiva (absolutoria por prescripción).

En concreto me refiero a:

•Archivo provisional, previsto en el artículo 167 del Código Procesal Penal, norma que dispone:

“En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre archivo provisional a la aprobación del Fiscal Regional.

La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las autoridades del ministerio público.”

•Facultad de no iniciar investigación, regulada en el artículo 168 que ordena:

“Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía”.

•Facultad de no perseverar en la investigación, contemplada en la letra c) del artículo 248 que señala:

“Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.

La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido”.

El punto previamente levantado registra especial relevancia si ponderamos que la mayoría de las investigaciones que se inician anualmente finalizan por alguna de ellas. Por ejemplo, actualmente si una persona denuncia la comisión de un delito abiertamente prescrito, el Ministerio Público puede no iniciar la investigación al amparo del citado artículo 168; siendo, por ende, legítimo pensar si esa investigación podrá iniciarse o reabrirse con la aplicación retroactiva del artículo 94º bis, sin que implique una infracción al artículo 76º de nuestra Constitución.

Análoga reflexión surgirá si la investigación termina mediante un archivo provisional o a través de la comunicación de la facultad de no perseverar en la investigación; última decisión que debe, necesariamente, ser comunicada al juzgado de garantía competente.

Las eventuales consecuencias prácticas singularizadas invitan, más allá de la constitucionalidad en estudio, a revisar con profundidad la conveniencia de dar una aplicación retroactiva a la imprescriptibilidad de los delitos contenidos en la normativa que se pretende incorporar.

IV.- Conclusiones.

Las ideas planteadas en esta presentación pueden ser sintetizadas en los siguientes puntos:

•El Derecho Penal, como medio de control social, está sujeto al Principio de Legalidad, el cual encuentra respaldo positivo en el artículo 19 Nº3 incisos 8º y 9º de nuestra Constitución.

•La norma constitucional mencionada conlleva la imposibilidad de aplicar retroactivamente una ley que crea un nuevo delito, o que modifique su descripción típica, en términos que expanda su ámbito de aplicación o aumento de la pena prevista.

•La prescripción, en los términos regulados en nuestro Código Penal, no sólo opera como causal de extinción de la responsabilidad penal, sino también tiene incidencia en la determinación de la pena que se imponga, de suerte que la aplicación retroactiva de una norma que amplíe su plazo o que derechamente la derogue, conlleva, en mi concepto, una lesión a la normativa contenida en nuestra Carta Fundamental.

• Sin perjuicio de la eventual inconstitucionalidad advertida, resulta necesario tener en consideración los efectos prácticos identificados en la aplicación retroactiva del artículo 94º bis, a saber: tribunal competente y posible infracción del artículo 76º de la Constitución.

Cristóbal Bonacic Midane

Profesor Derecho Penal y Procesal Penal

Pontificia Universidad Católica de Chile

PROFESOR SEÑOR HERNÁN CORRAL

Minuta de exposición sobre indicación que propone establecer la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil para los abusos sexuales de menores,

Realizada en sesión de las Comisiones Reunidas de Constitución y de Infancia del H. Senado de la República el 25 de septiembre de 2018.

Hernán Corral Talciani

Profesor de Derecho Civil

Universidad de los Andes

1. El proyecto y la indicación sobre la acción civil

El texto aprobado en general por el Senado contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.". El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

2. Consideraciones sobre la prescripción extintiva en Derecho Civil

La prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, es considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 1317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños contingentes entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechaza esta imprescriptibilidad y atiende a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, invitamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

3. Actuales mecanismos que podrían dar una respuesta adecuada a los casos de abusos sexuales de menores

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la luz, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

4. Problemas de igualdad ante la ley de la propuesta de imprescriptibilidad

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable. De esta manera, sólo si en primer lugar se obtiene la condena penal del autor directo, podría demandarse al tercero civilmente responsable (que puede ser una institución: Iglesia, Colegio, Municipalidad, Estado), pero éste bien podrá defenderse diciendo que tal sentencia le es inoponible por no haber participado en ese juicio y se discutirá si se trata de una sentencia que produce cosa juzgada en sede civil conforme a los arts. 178 a 180 del Código de Procedimiento Civil.

Se podría proponer, entonces, que la regla de la imprescriptibilidad se introdujera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto. Habría que considerar en consecuencia poner como caducidad de la acción la muerte de la víctima o del autor.

Finalmente, nos parece conveniente que si se está pensando en favorecer a la víctima menor de edad, por el estado de desventaja o vulnerabilidad en la que se encuentra, la imprescriptibilidad sólo debería favorecer a esta persona, y no a otras que aleguen que han sufrido daño indirecto o por repercusión (los padres, hermanos, abuelos, etc.).

5. Sobre la retroactividad de la imprescriptibilidad

La indicación propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada, necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

En Santiago, a 25 de septiembre de 2018

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PROFESOR SEÑOR EDUARDO COURT

EXPOSICIÓN SOBRE INDICACIÓN DE LA H. SENADORA GOIC PARA ESTABLECER LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Y RETROACTIVIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA LOS ABUSOS SEXUALES DE MENORES

EDUARDO COURT MURASSO

PROFESOR DE DERECHO CIVIL

UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

1.- CONTEXTO

Uno de los fines más importantes del Derecho es la seguridad jurídica que, al decir del Filósofo del Derecho JORGE MILLAS, es “la situación del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando éstas se encuentran previstas por normas jurídicas objetivas, conocidas y generalmente observadas”.

Distingue este autor una seguridad jurídica específica y una seguridad jurídica genérica. La primera es una seguridad circunstancial que procuran las normas jurídicas aisladamente consideradas y en virtud de su contenido concreto. En cambio, seguridad jurídica genérica o de segundo grado es aquella que procura el ordenamiento jurídico en su totalidad y respecto de todas las situaciones posibles de convivencia dentro de ese ordenamiento, mediante ciertas instituciones que, independientemente de su contenido concreto y de sus finalidades particulares, proveen en último término a la seguridad jurídica. Tales instituciones son: la inexcusabilidad del cumplimiento del derecho; la prefiguración de lo lícito e ilícito; la irretroactividad de la ley; la cosa juzgada y la prescripción.

La indicación a que me referiré tiene incidencia en por lo menos dos de estas instituciones o, en palabras de MILLAS, “mecanismos de seguridad jurídica genérica”.

2.- PROPUESTA DE LA SENADORA GOIC

Consiste añadir dos incisos al nuevo art. 94 bis que el artículo único del proyecto pretende incorporar al Código Penal, según el cual: “No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.” (Indicación del Senador Allamand, aprobada por las Comisiones unidas).

En los nuevos incisos propuestos se pretende: (1) establecer la imprescriptibilidad de las acciones indemnizatorias que puedan derivarse de estos delitos; y (2) otorgar efecto retroactivo a esta regla de imprescriptibilidad.

2.1.- IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible”.

Este inciso del proyecto me sugiere los siguientes comentarios:

2.1.1.- La regla general en materia de prescripción de la acción indemnizatoria en sede extracontractual está contenida en el art. 2332 CC, en conformidad con el cual “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

Con la propuesta, la regla del art. 2332 no regiría en los casos de daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso primero del art. 94 bis, pero se seguiría aplicando en los demás daños que no sean consecuencia de estos ilícitos y en que no existan normas especiales de prescripción.

2.1.2.- Según el inciso propuesto, la acción de indemnización de perjuicios sería imprescriptible únicamente respecto de los “daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior”.[56]

De las expresiones “hechos punibles” e “imputado”, entiendo que para que opere la imprescriptibilidad, tales hechos punibles debieran ser declarados delitos mediante sentencia penal que condene a tal imputado. En cambio, no procedería la imprescriptibilidad respecto de las acciones indemnizatorias deducidas sin previa declaración -en sede penal- de la existencia del delito.

Si esto es así, estimo debería explicitarse para evitar que, mediante otra interpretación, se postule que esta imprescriptibilidad opera respecto de la acción civil sin necesidad de que media una condena penal previa.

2.1.3.- En cuanto a la legitimación activa, la acción indemnizatoria corresponde a la víctima directa o inmediata de estos delitos.

Sin embargo, sería conveniente señalar expresamente si en estos casos podrán accionar o no las víctimas indirectas para reclamar (iure proprio) su “daño por repercusión o por rebote”. En efecto, según es generalmente aceptado por la doctrina y jurisprudencia, en materia de responsabilidad extracontractual la acción puede también ser deducida por quienes, a consecuencia del ilícito, han experimentado un daño patrimonial o moral, especialmente –pero no exclusivamente- cuando el ilícito ha provocado la muerte o lesiones a la víctima directa. ¿Será esto igualmente posible en el supuesto a que se refiere el proyecto?

Otra cuestión que sería conveniente aclarar es si acaso será transmisible la acción civil de la víctima a sus herederos, especialmente en lo que al daño moral se refiere.

Si bien en la actualidad la tendencia predominante es la de negar lugar a la transmisión de la acción indemnizatoria por daño moral -por estimarse que este daño es personalísimo- lo cierto es que el asunto es debatido y debatible según diversas circunstancias. Como en los casos abordados por el proyecto frecuentemente se reclamará indemnización por el pretium doloris, sería útil indicar si los herederos, en caso de fallecimiento de la víctima, podrán o no accionar iure hereditatis (art. 1097 CC).

2.1.4.- En cuanto a la legitimación pasiva, la acción puede dirigirse contra “el que hizo el daño” (art. 2316).

La doctrina generalmente se refiere al “causante del daño” o al “autor” del daño, que en este caso sería el imputado y condenado en sede penal.

No obstante, según parte de la doctrina en el Derecho de Daños la palabra “autor” tiene un significado distinto que en Derecho Penal. En este sentido, ALESSANDRI sostiene que “autor” es todo aquel que contribuyó a ocasionar el daño: autores propiamente tales, cómplices y encubridores, según se desprendería del art. 24 del Código Penal. En conformidad con esta disposición: “Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables” (ALESSANDRI, ARTURO: “De la Responsabilidad Extra- Contractual en el Derecho Civil Chileno”, 2ª edición, Ediar Editores Ltda, tomo II, pp. 480-481).

En los supuestos a que se refiere el proyecto, ¿la acción civil podrá dirigirse contra los cómplices y encubridores?

Por otra parte, en conformidad con lo dispuesto en el art. 2316 inciso 1° CC, la acción puede deducirse contra los herederos del que “hizo el daño”, supuesto que este fallezca.

Entiendo que esta acción contra los herederos supone que haya habido condena previa en sede penal del imputado, en que se haya establecido la existencia del delito.

2.1.5.- Como solución alternativa a la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria, podría establecerse en el propio art. 2332 CC: (a) que no obstante lo dispuesto en el art. 2524 CC, la prescripción de la acción indemnizatoria sí se suspende en favor de las personas que indica el art. 2520, en relación con el art. 2509 n. 1 y 2; y (b) que no rige el plazo máximo de suspensión de diez años que fija el art. 2520. De esta manera, las víctimas menores de edad gozarían de la suspensión de la prescripción hasta que cumplan dieciocho años, luego de lo cual tendrían los cuatro años que el art. 2332 otorga para accionar (sin perjuicio de la discusión acerca de la época desde la cual se cuenta este plazo (desde la perpetración del acto o desde que el daño se manifiesta).

Esta solución sería igual a la que hoy rige en materia penal, en virtud de lo dispuesto en el art. 360 quáter del Código Penal: “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”.

2.2.- RETROACTIVIDAD DE LA REGLA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

La propuesta indica en su segundo inciso: “La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

2.2.1.- La regla general en esta materia es la irretroactividad de la ley, de manera que la retroactividad es la excepción.

En materia penal la irretroactividad tiene rango constitucional, salvo que la nueva ley favorezca al afectado (art. 19 Nº 3 CPR, en relación con el art. 18 CP).

En materia civil, la regla de irretroactividad tiene -en principio- rango legal, al menos explícitamente (art. 9 del CC).

Sin embargo, desde la década de los 60 la jurisprudencia nacional ha aceptado, en el Derecho de los Contratos, que una ley retroactiva que priva al titular de la propiedad sobre sus derechos personales emanados de un contrato celebrado bajo la vigencia de la ley anterior (y sin que medie expropiación), puede ser declarada inaplicable por inconstitucional (López, Jorge y Elorriaga, Fabián: Los Contratos. Parte General, sexta edición actualizada, Thompson Reuters, 2017, pp. 304 y ss.).

Lo mismo puede concluirse de la privación de un derecho personal que reconozca origen en otra fuente de obligaciones -en el caso- la ley vigente al tiempo en que operó la prescripción.

En efecto, desde su reforma en 1967, el art. 10 n. 10 CPR 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República el derecho de propiedad “en sus diversas especies”, en clara alusión al art. 583 CC, en conformidad con el cual sobre las cosas incorporales (derechos reales o personales, arts. 565 y 576 CC) hay también “una especie de propiedad”.

El art. 19 n. 24 CPR vigente explicitó más la garantía de la propiedad sobre las “cosas incorporales”.

Comentando esta disposición, Evans señala que la garantía de la propiedad se extiende a los derechos adquiridos, que no pueden ser afectados por leyes posteriores (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 376).

En conformidad con esta tesis de la “propietarización de los derechos”, las leyes retroactivas serían inconstitucionales en cuanto privan al afectado de su derecho de propiedad sobre cosas incorporales, concretamente de un derecho personal.

Como sostiene parte de la doctrina, por esta vía -en materia de retroactividad- la protección de los derechos individuales inicialmente establecida por el art. 9 CC, ha sido elevada a rango constitucional (Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 28).

Según lo expuesto, estimo que puede cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la regla de imprescriptibilidad, en cuanto vulnera el derecho de propiedad del supuesto victimario sobre su derecho personal de alegar la prescripción, derecho adquirido bajo el imperio de la ley anterior.

Por último, aun cuando parte de la doctrina critica en uno o más aspectos esta tesis, lo cierto es que la jurisprudencia de los tribunales ha dado amplia protección a los derechos adquiridos por esta vía. Así, se ha aceptado la procedencia del recurso de protección (art. 20 CPR), si por un acto u omisión se priva, perturba o amenaza el derecho de propiedad del titular sobre derechos personales adquiridos, y el mismo TC ha declarado en ocasiones que el derecho de propiedad constituye una limitación a las leyes retroactivas (STC 15, c. 3).

3.- COMENTARIO GENERAL:

El proyecto establece en un nuevo art. 94 bis CP, que: “No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad”. (Indicación del Senador Allamand, aprobada por las Comisiones unidas).

Sin embargo, debe tenerse presente que los hechos punibles a que se refiere el proyecto fueron establecidos por el legislador, unos en 1999 y otros en 2004, y en general ampliaron los tipos penales anteriores y/o agravaron las penas.

Si se aplicara la retroactividad (penal), pero el delito se cometió bajo la vigencia de un tipo penal anterior, el afectado podría exigir su juzgamiento bajo ese tipo penal anterior, porque lo favorece.

¿Estas acciones penales también son imprescriptibles? ¿Dan derecho a accionar civilmente?

Así, por ejemplo, el art. 363 anterior a su reforma por Ley Nº 19.617, de 12 de julio de 1999, señalaba: “El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados”.

En cambio, el art. 363 vigente a partir de la referida ley, prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:…”.

Sería conveniente aclarar esta situación, si se aprobara la regla de retroactividad.

Viña del Mar, 24 de octubre de 2018

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PROFESORA SEÑORA PAULINA GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS SEXUALES EN CONTRA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y DE LA VIGENCIA RETROACTIVA DE LA LEY QUE LO ESTABLECIERE.

Cualquier análisis de constitucionalidad respecto de posibles normas de imprescriptibilidad y retroactividad de la misma respecto de delitos contra la indemnidad sexual de los niños, no puede hacerse sin considerar el artículo 5° incisos segundo constitucional que conforma el Derecho de los DDHH no sólo con las normas constitucionales sino también con las de los Tratados de DDHH; sin atender a las reglas de interpretación propias de los DDHH que obligan a realizar siempre una interpretación amplia, pro-homine y favorable a la vigencia de los derechos; ni obviando las normas especiales sobre los derechos humanos de los niños.

Son argumentos de Derecho Positivo que no sólo permiten –sino que obligan- a dar protección a los niños contra el abuso sexual los siguientes:

1.La Convención de los Derechos del Niño es un Tratado de Derechos Humanos. Especial con relación a los sujetos que rige en tanto se refiere sólo a un grupo de sujetos: los niños-: y General en cuanto a la materia pues no se refiere a un derecho en particular sino a todos los derechos humanos de los niños.

2.En tanto Tratado de DDHH ratificado y vigente en Chile, sus normas son obligatorias, y de rango constitucional, en virtud del artículo 5° inciso segundo de nuestra Constitución Política, que señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

3.Por tanto en Chile, el sistema jurídico que rige los derechos fundamentales de las personas está formado no sólo por el artículo 19 del texto constitucional sino también por las normas de los Tratados de DDHH ratificados por Chile y vigentes.

4.Al analizar el Derecho de los DDHH, entonces, no puede hacerse de modo asistémico, considerando sólo algunas de las normas del sistema y obviando otras. En este caso, considerando sólo los derechos del artículo 19 constitucional, obviándose el artículo 5° de la misma Constitución, el artículo 29 de la Convención Americana de DDHH y los artículos 3, 4, 19, 24 y 34 de la Convención de los Derechos del Niño que consagran sus derechos especiales a la “protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales”(Artículo 34); “ a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual”(Artículo 19); “al disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24 ); “a la efectividad de sus derechos Artículo 4; y “a la consideración primordial de su interés superior”(Artículo 3).

5.La Convención Americana en su artículo 29 establece las Normas de Interpretación aplicables a los Derechos Humanos[57], y prohíbe toda interpretación restrictiva, en particular se prohíbe: 1) “excluir otros derechos y garantías que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. (letra c).

Convención Americana de DDHH.

“Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a)Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

Ello, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, es contrario al principio de retroalimentación recíproca entre las normas constitucionales internas y las norma de los tratados de DDHH.

b)Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

Esto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, es contario al principio de progresividad o de integralidad maximizadora. Y a la regla de la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos”

c)Excluír otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

1.

d)Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Ello, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, es contario al principio de consideración del entorno normativo.

5.Conforme a las reglas de interpretación, el hecho de que la imprescriptibilidad haya sido hasta ahora incorporada como garantía sólo en Convenciones relativas a Delitos de Lesa Humanidad como son la Convención contra el Genocidio o contra la Tortura, no es razón bastante para decir que aquélla no pueda ser garantizada también respecto de otros delitos. Así lo prescribe el artículo 29 letra b de la Convención Americana de DDHH que prohíbe “Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Como es el caso de las <convenciones contra el Genocidio o la Tortura.

6.En el mismo sentido, el artículo 29 letra b) tampoco está permitido limitar el goce y ejercicio de los derechos especiales reconocidos a favor de niños y niñas en la Convención de los Derechos del Niño, que complementan los derechos generales que la Convención Americana consagra a todas las personas. Tales son: El derecho a una “protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales”(Artículo 34); “ a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual”(Artículo 19); “al disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24 ); “a la efectividad de sus derechos Artículo 4; y “a la consideración primordial de su interés superior”(Artículo 3).

6. Más aún, en el ámbito político-jurídico[58], conforme al mismo artículo 29, letra c, si el Estado de Chile decide por medio de su parlamento democráticamente elegido que los niños deben ser efectivamente protegidos contra la violencia sexual haciendo imprescriptible las acciones y retroactiva la ley que así lo establezca, está constitucionalmente legitimado para hacerlo, para así decidirlo como nuevo estándar ético-político en la convivencia nacional.

El Estado, en virtud del artículo 5° inciso segundo constitucional, si cuenta con las mayorías parlamentarias democráticamente elegidas, es soberano para decidir que los derechos de los niños y niñas a la efectiva protección contra el abuso sexual al acceso efectivo a la justicia y a la debida reparación no pueden ser restringidos ni por razón de prescriptibilidad de las acciones , ni por irretroactividad de la ley que así lo disponga, así como también podría hacerlo respecto de la amnistiabilidad e indultabilidad de tales delitos. Porque tales garantías “derivarían –ni más ni menos- que de nuestra forma democrática representativa de gobierno”. ¿Cuál es, sino, el sentido de la democracia representativa, sino ir definiendo y redefiniendo en cada momento histórico los estándares ético-políticos en la convivencia nacional a la par con los mayores niveles de conciencia ética que va desarrollando la comunidad?

7. El llamado “Bloque de Constitucionalidad”[59] ha de ser considerado en plenitud, en sus dos partes- normas de DDHH de fuente constitucional y normas de DDHH de fuente convencional; y con la especificidad propia del Derecho de los Derechos Humanos –que guste o no- tiene su máxima expresión y evolución jurisprudencial no en las Cortes Supremas Nacionales ni en los Tribunales Constitucionales Estatales sino en los Comités y Cortes internacionales especializadas en la materia.

8. En este sentido, es preciso resaltar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos así como la Convención de los Derechos del Niños son tratados sobre derechos humanos, cuya interpretación debe estar sujeta a las reglas generales de interpretación de los tratados internacionales[60], a los criterios específicos de esas Convenciones y a las consideraciones especiales sobre su objeto y fin, en las que se determina que sus disposiciones siempre han de interpretarse en forma extensiva a favor de los seres humanos, de manera evolutiva y buscando la efectividad de sus normas.

9. El profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, conforme a la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, sistematizó las reglas básicas de interpretación de los derechos humanos[61] , señalando que 7 son los principios que rigen en la materia, de modo que la interpretación de los DDHH no puede ser antojadiza. Tales son: :

a.Los principios pro cives, favor libertatis o pro homine, de conformidad con los cuales, en caso de duda sobre qué norma que regula o reconoce derechos humanos deba aplicarse, ya sea de derecho constitucional o del derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno; debe preferirse aquella que mejor proteja a la persona y que le permita gozar de una mejor manera, su derecho, en una aplicación coherente con los valores y principios que conforman la base de todo ordenamiento jurídico[62] (cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos).

b.El principio de progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, que determina que los derechos humanos están en un proceso de constante evolución, desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habiéndose ampliado paulatinamente en sus contenidos y garantías. [63]

c.El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos, el cual consiste en que el juez nacional debe aplicar aquella norma que sea más favorable y protectora para el ser humano, sin importar si la misma proviene del derecho interno o del derecho internacional de los derechos humanos.

d.El principio de indivisibilidad de los derechos, ya que éstos forman parte del mismo sistema, en el que todos deben ser igualmente respetados y protegidos, sin perjuicio de su debida ponderación en casos específicos.

e.El principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos humanos , que implica que éstos tienen aplicación directa, sin que la falta o defectuosa regulación de los derechos contenida en normas secundarias o reglamentarias deba servir de excusa para la plena vigencia de los mismos.

f.El principio de interpretación teleológica o finalista, por el que toda interpretación de derechos humanos debe basarse en el fin último que dichas normas persiguen, el cual consiste en la protección más efectiva posible de los derechos.

g.El principio de interpretación no restrictiva, que significa que las normas que limiten o restringen el ejercicio o goce de los derechos humanos siempre deben aplicarse en sentido restrictivo; que no pueden aplicarse analógicamente limitaciones de derechos a otros derechos, ni tampoco deben extenderse o ampliarse las limitaciones más allá de lo expresamente autorizado.

10.Si en contra de esos principios , se arguyese que una progresividad o integralidad maximizadora de los derechos de los niños hacia garantías especiales como la imprescriptibilidad de acciones o la retroactividad de una ley que la establezca, violentaría otro derecho humano o alguna otra norma constitucional, debiese tenerse presente los siguientes tres contraargumentos:

a. Que a las reglas sobre prescripción de la acción penal no les es aplicable la garantía de irretroactividad de la ley penal, contenida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Fundamental, que dispone lo siguiente:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”

El texto de dicha norma es claro al establecer que la garantía de irretroactividad se predica respecto de la tipificación de ciertos hechos como delitos y de la asignación a tal delito de una pena determinada. Y no respecto de las acciones procesales disponibles para perseguir la responsabilidad de los autores, cómplices o encubridores de hechos que al momento de cometerse si constituían delitos y arriesgaban una pena legalmente determinada y conocida por todos.

Es evidente que si la responsabilidad que se persiguiese mediante acciones no prescriptibles en razón de la vigencia in actum de esta Moción , se refiriese a hechos que al momento de cometerse no constituían delito o siéndolo, tuviesen una pena asignada menor a la que tuvieren al momento de perseguirse, la garantía de irretroactividad operará en pleno, debiendo el Tribunal competente así declararlo o, aplicar la pena más favorable al responsable.

Así lo expresa claramente el artículo 9° de la Convención Americana que también consagra esta garantía:

“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Alejarse de la interpretación que corresponde a los claros términos de la norma, es contrario a las normas básicas de interpretación que cuando el texto de la ley es claro, este prohíben desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, y de las normas del sistema jurídico de DDHH vigente en Chile que prohíbe las interpretaciones restrictivas de derechos, y manda realizar una interpretación evolutiva o maximizadora de la integralidad del sistema de DDHH protector de la Infancia y pro-homine (niños en este caso), a la luz del principio de preeminencia del interés superior del niño. Todas normas de contenido positivo expreso.

b.Por las mismas razones, constituye también una infracción a las normas de interpretación propias del Derecho de los Derechos Humanos que nos rige, argüir que la garantía de una imprescriptibilidad retroactiva como parte del derecho a acceso a la justicia violentaría la garantía de ser sometido a un procedimiento racional y justo en caso de ser juzgado; o a la de ser juzgado sin dilaciones indebidas.

Ambas garantías – procedimiento racional y justo y juzgamiento sin dilaciones indebidas- conforma junto a otras varias garantías el derecho humano a un “debido proceso”, como su propio nombre indica es un derecho que se tiene y actualiza una vez que se ha incoado un proceso penal en contra de un imputado.

Por tanto, es un derecho constitucional que no se ve afectado en su contenido por las características que posean o no las acciones procesales que darían origen a dicho proceso. Los momentos de actualización de estas garantías en tanto partes del derecho a un debido proceso, las primeras, y en cuanto parte del derecho al acceso a la justicia- el derecho a la acción- son diferentes, son momentos sucesivos y por ende, mal podrían chocar afectándose mutuamente. Entre ellos, no hay colisión alguna.

Afirmar lo contrario constituye una falacia por apelación a la norma constitucionales del 19 N°3, inciso séptimo y del artículo 8° inciso primero de la Convención Americana de DDHH que son claras en su tenor expreso al referir tales garantías como conformantes de un debido proceso, y no como relativas al derecho a acceder a la justicia :

“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

“Artículo 8. Garantías Judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

c.El mismo razonamiento podría aplicarse respecto de un supuesto conflicto entre un derecho a la certeza jurídica que se extraería del ordinal 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pero lo cierto es que no es necesario toda vez que tal derecho fundamental a la certeza o a la seguridad jurídica no existe.

Lo que el numeral 26 establece es “la garantía de que los derechos fundamentales que la Constitución establece no pueden ser regulados afectando su esencia”, y no un nuevo derecho a la seguridad jurídica.

“26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Nuevamente nos encontramos frente a una argumentación falaz por apelación a la norma. Y pretender interpretar el texto de una norma aún cuando su texto es claro, tampoco se ajusta a las reglas más básicas de interpretación.

En todo caso, en el improbable caso que se demostrase la existencia en el derecho positivo chileno de un derecho fundamental a la seguridad jurídica, estaríamos ante una colisión de derechos fundamentales. Y, en tal evento, de acuerdo a las mismas reglas básicas de interpretación, la colisión se resuelve haciendo primar la norma de especialidad por sobre la generalidad, es decir, las normas de la Convención de los Derechos del Niño por sobre el artículo 19 constitucional si esa fuese la norma argüida.

11. Lo propio es que las normas sobre DDHH deben interpretarse integralmente cómo un sistema normativo, de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos de su texto expreso y conforme a su fin. Ello, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, significa que no está permitido considerar sólo las normas constitucionales del sistema y no las convencionales; que no cabe interpretar los textos de las normas en aquello que no necesite interpretación; que las palabras deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en su contexto, y que para la determinación de su fin [64] habrá de tenerse en cuenta el trabajo de los órganos creados por el tratado a los que se encomienda el control de los mismos (por ejemplo, el Comité de los Derechos de los Niños) o de la institución a la que se reconoce un papel esencial en su aplicación. Por ejemplo, la Comisión y la Corte Interamericana de DDHH respecto de la Convención Americana de DDHH.

El Comité de Derechos del Niño, al examinar el estado de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niños en nuestro país en su último examen en el 2015, recomendó a Chile en su OBSERVACIÓN FINAL N° 47 que: “a) Promulgue una legislación que penalice los delitos sexuales, entre ellos la explotación sexual, cometidos contra niños, y que especifique que esos delitos no prescriben”

12. Atendiendo a las normas convencionales del sistema, los derechos esenciales de las personas han evolucionado en favor de los niños y niñas en consideración a su especial vulnerabilidad reforzando la vigencia de derechos generales mediante el reconocimiento de derechos especiales que no se pueden obviar. En este debate no se pueden invisibilizar cinco normas de igual “rango constitucional” y además, de carácter “especial” provenientes de la Convención de los Derechos del Niño, y que priman sobre las normas generales de DDHH recogidas en la Constitución,

Tales derechos no sólo permiten al Estado de Chile establecer la garantía de imprescriptibilidad de acciones y extender esa garantía al tiempo anterior a una ley que así las considerare , sino que en estricto sentido puede sostenerse que obligan al Estado a hacerlo en tanto elementos imprescindibles para una efectiva protección de los niños contra el abusos sexual, para la rehabilitación de las víctimas y para dar primacía a su interés superior por sobre otras consideraciones en el ordenamiento político jurídico chileno, acorde con e los nuevos parámetros éticos de nuestra sociedad.

Tales derechos humanos especiales de los niños, son:

1)Artículo 34. Derecho de los niños a la Protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales.

“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

2)Artículo 19. Derecho de los niños a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual.

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

3)Artículo 24. Derecho de los niños a al disfrute del más alto nivel posible de salud.

4)Artículo 4.Grantía de Efectividad de sus Derechos

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.

5)Artículo 3.Consideración Primordial del Interés Superior del niño.

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

13. Finalmente, tampoco se puede obviar que los Estados parte tienen obligaciones generales y especiales en orden a cumplir las Convenciones que suscriben conforme al Derecho de los Tratados de Derechos Humanos de carácter general vigentes en Chile , por ejemplo el Pacto de San José y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y de Tratados Especiales , como la Convención de los Derecho a de los Niños o la Convención Interamericana para prevenir ,sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, incluidas obviamente las niñas y adolescentes.

Tales obligaciones generales son: 1) adecuar su orden jurídico, político y administrativo nacional para que se hagan efectivos, dentro de su respectiva jurisdicción los derechos humanos convenidos.2) poner en práctica las decisiones de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos. 3) adoptar las providencias apropiadas para que sus autoridades administrativas y judiciales apliquen, cuando sea menester, la normativa internacional relativa a los derechos humanos.

Se deducen de los dos primeros artículos de la Convención Americana, y de las primeras normas de las Convenciones especiales referidas, que imponen al Estado los deberes de respetar, garantizar, satisfacer, proteger y legislar, y dejan de manifiesto que el Estado es jurídicamente el ente llamado a poner en ejecución el sistema de protección de los derechos humanos internacionalmente protegidos dentro del Sistema Interamericano.

Dicen esos artículos:

“Artículo 1.”Obligación de Respetar los Derechos: 1.Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”

La Corte Interamericana precisa que el artículo 2: “…recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole”.[65]; “que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas”; que “las disposiciones de derecho interno que se adopten para tales fines han de ser efectivas”[66]; y que el deber general del artículo 2 implica la adopción de medidas en dos vertientes: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”[67].

Conforme lo precisa el juez de dicha Corte Pedro Nikken[68] , la ejecución de la Convención – y obviamente en virtud del carácter sistémico e integrador del Derecho de los Derecho Humanos, también la de otros tratados especiales que la desarrollan, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño- exige no sólo la adecuación del orden jurídico y administrativo interno a través de la adopción de “medidas legislativas” para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino también, para “la puesta en práctica en la jurisdicción interna de las decisiones de la Comisión y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos”.[69]

En ambos sentidos, el Estado de Chile está al debe. En cuyo caso, se infringe el Derecho internacional y la responsabilidad del Estado se ve comprometida, aunque el agente inmediato de la lesión a los derechos humanos sea un particular, y alegue que ha ajustado su conducta a una norma de Derecho interno pero incompatible con la Convención [70]-

Finalmente, si el artículo 5° inciso segundo constitucional manda respetar y promover los derechos esenciales consagrados tanto en la Constitución como en los Tratados ratificados y vigentes, cumplir con respetar los derechos de los niños estableciendo reglas que no afectan derechos fundamentales de ninguna otra persona , no puede ser inconstitucional. Más si se considera que, aunque existiese alguna colisión de derechos esenciales, los derechos de la niñez a una efectiva protección contra el abuso sexual, priman por razón de especialidad, por sobre otros predicables de un adulto.

PH.D Paulina Gómez Barboza

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POWERPOINT PROFESORA SEÑORA PAULINA GÓMEZ,

Retroactividad de una ley que establece la imprescriptibilidad de las acciones para perseguir delitos sexuales en contra de niños

Fundamentos desde el derecho de los derechos humanos

I. Contexto

Cuestión de derechos humanos o fundamentales

No sólo una cuestión constitucional en sentido estricto, ni puramente procesal.

I. Derecho de los derechos humanos

Rama especial del Derecho Público que regula los derechos fundamentales de las personas, conformado principalmente por dos tipos de fuentes normativas:

Primero: Normas de DDHH de fuente constitucional: Constitución Política de la República.

Segundo: Normas de DDHH de fuente convencional:

Tratados de DDHH, generales y especiales, ratificados por Chile y vigentes.

Estas normas constituyen el SISTEMA JURÍDICO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

II. Sistema jurídico de los derechos humanos

1. Sistema jurídico axial del derecho público.

2. Obliga a todo órgano del Estado a: Respetar y Promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Artículo 5° inciso segundo:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

3. Obliga a todo Estado parte de un Tratado de DDHH a:

- Adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para adecuar orden jurídico, político y administrativo a los derechos humanos convenidos.

Artículo 1° Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

- Tomar todas las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.

Artículo 2° Convención Americana de DDHH y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

- Proteger a los Niños de todas las formas de abuso, incluido el abuso sexual.

Obligación Especial. Convención de los Derechos del Niño.

- La Corte Interamericana de DDHH precisa que:

“El deber general del artículo 2 implica la adopción de medidas en dos vertientes: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”.

Corte I.D.H, Opinión Consultiva OC-7/86

29 de agosto de 1986.

Serie A. No. 7; párr. 30.

II. Tesis

El legislador no sólo puede sino que debe tomar medidas, tales como la garantía de imprescriptibilidad retroactiva, para hacer efectivo el derecho de los niños a la protección contra el abuso sexual.

Conforme al Sistema Jurídico de los DDHH:

1. Estableciendo esta garantía, no se vulnera ningún derecho fundamental.

2. El legislador está legitimado por el Sistema para dar carácter retroactivo a esta imprescriptibilidad.

3. Si así lo hiciere, su actuar no sería inconstitucional. Por el contrario, sería el cumplimiento de una obligación convencional.

III. Fundamentos

1. Jerarquía de las Normas.

El Sistema Jurídico de los DDHH rige por sobre todos los otros Sistemas Jurídicos (estrictamente constitucional, procesal o penal) que son informados por el primero.

2. Reglas especiales de Interpretación que se aplican en materia de DDHH.

3. Especialidad de las normas del sistema de DDHH que aplican a este caso: “Derechos de los Niños”.

4. Deberes generales y especiales que los órganos del Estado deben cumplir en la materia, y que limitan su actuar soberano.

IV. Análisis debe ser sistémico

Considerar todos los elementos del sistema jurídico de los DDHH, interrelacionados entre sí -no unos u otros aislados- para comprender su funcionamiento y decidir en consecuencia.

En esta cuestión particular, el análisis sistémico requiere:

1. Incluir no sólo el artículo 19, sino también el artículo 5° inciso 2° constitucional: no sólo los derechos, también los deberes del Estado y el rol de legitimidad del poder que los DDHH tienen en un sistema democrático.

2. Atender a las normas de DDHH constitucionales y a las convencionales. Y dentro de éstas, a los Tratados de DDHH Generales y Especiales: La Convención Americana de DDHH y la Convención de los Derechos del Niño.

3. Aplicar las reglas de interpretación propias del Sistema establecidas por la Convención Americana de DDHH (artículo 29): interpretación no restrictiva, pro-homine y siempre favorable a la vigencia de los derechos.

Las normas convencionales especiales que consagran los derechos esenciales de los niños atingentes al caso.

Las reglas de interpretación propias de los DDHH que establece el artículo 29 de la Convención Americana de DDHH.

1. Derechos que consagran las Normas Convencionales:

Además del Derecho que toda persona tiene a “acceder a la justicia”, y “obtener una reparación”.

Son Derechos Especiales que la Convención de los Derechos de Niño les reconoce por su particular necesidad de protección, los siguientes:

Derecho a una “protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” Artículo 34.

“A que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual” Artículo 19.

“Al disfrute del más alto nivel posible de salud” Artículo 24.

“A la efectividad de sus derechos” Artículo 4;

“A la consideración primordial de su interés superior”. Artículo 3.

¿Posible conflicto de los derechos del niño con otros derechos fundamentales de las personas que pudiesen ser investigadas como responsables de abusos sexuales?

¿Habrá un conflicto de normas que resolver dentro del sistema?

1. Identificar los derechos fundamentales eventualmente perjudicados con la retroactividad: Los que pudiesen corresponder a las personas cuya posible responsabilidad por abuso sexual contra niños se demande investigar.

2. Identificar las reglas y/o principios que permiten optar por favorecer la protección mejorada de unos u otros derechos.

Una posible garantía de imprescriptibilidad retroactiva a favor de quienes siendo niños fueron víctimas de abuso sexual como parte de su derecho a acceso a la justicia, NO afecta otras garantías constitucionales.

Primero:

No afecta la Garantía de Irretroactividad de la Ley Penal del párrafo 8° del ordinal 3° del artículo 19 constitucional.

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Afirmar lo contrario es un argumento falaz por apelación a la norma.

1. La Garantía de Irretroactividad de la ley penal No Aplica.

2. El texto de la norma es Claro.

3. Corresponde atender al tenor literal de la norma, otorgando a las palabras el significado natural y obvio.

La irretroactividad se predica respecto de la tipificación de ciertos hechos como delitos y de la asignación a tal delito de una pena determinada.

No respecto de las acciones procesales disponibles para perseguir la responsabilidad de los autores, cómplices o encubridores de hechos que al momento de cometerse ya constituían delitos y arriesgaban una pena legalmente determinada y conocida por todos.

Conforme a tal tenor literal, es evidente que – aprobada esta indicación- y persiguiéndose la responsabilidad de alguien por actos cometidos antes de la entrada en vigencia de esta ley, no constituyendo tales hechos un delito cuando se cometieron o teniendo asignada en ese momento una pena menor, la garantía de irretroactividad operará en pleno a su favor.

En tales casos, el Tribunal competente así lo declarará o, aplicará la pena más favorable al responsable.

Lo único que afectaría la retroactividad de esta ley es la posible impunidad de quienes hayan abusado sexualmente de niños antes de la entrada en vigencia de esta moción.

Segundo:

No afecta la garantía de ser sometido a un procedimiento racional y justo del párrafo 5°del ordinal 3°del artículo 19 constitucional, ni la garantía de ser juzgado en un plazo razonable del párrafo 1°del artículo 8°de la Convención Americana de DDHH.

Los textos legales son claros.

Afirmar lo contrario es argumentar falazmente apelando a la norma.

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. 19 N°3 párrafo 5°C.P.

“Artículo 8. Garantías Judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Numeral 1) del artículo 8° de la Convención Americana de DDHH.

- Ambas garantías conforman, junto a otras, el derecho humano a un “debido proceso”.

- Como su propio nombre indica, aquél es un derecho que rige y se actualiza una vez que se incoa un proceso en contra de una persona.

- No se ve afectado en su contenido por las características que posean o no las acciones procesales que darán origen a dicho proceso.

- Los momentos de actualización de estas garantías son diferentes, en tanto el derecho accionar es parte del derecho al acceso a la justicia, en cambio, el procedimiento racional y justo y el plazo razonable, son parte del derecho a un debido proceso.

- Sus momentos de vigencia son sucesivos y por ende, no chocan afectándose mutuamente.

- Entre ellos, no puede haber colisión alguna.

Tercero

- No afecta un supuesto derecho fundamental a la “seguridad jurídica” que consagraría el ordinal N° 26 de artículo 19 constitucional-

- Tal derecho fundamental a la certeza o a la seguridad jurídica no existe.

- Lo que el ordinal 26 establece es “la garantía de no afectación de la esencia de los derechos fundamentales”.

- Ya aclaramos que NO es de la esencia del derecho a un debido proceso porque la irretroactividad no aplica las acciones procesales.

Así lo expresa claramente su tenor literal:

“26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Otra argumentación falaz por apelación a la norma

- En todo caso, en el improbable caso que se estimase que existe algún otro derecho fundamental que colisiona con la garantía de imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal, que haría parte del derecho de los niños a una protección efectiva contra el abuso sexual.

- Corresponde resolver la colisión de derechos fundamentales, conforme a la regla de la especialidad -derechos especiales de los niños- que priman por sobre otros derechos generales, y aplicando el principio del interés superior del niño.

II. Reglas de interpretación de los DDHH.

Prohíben toda interpretación restrictiva de los derechos o garantías reconocidos dentro del sistema.

Artículo 29 Convención Americana de DDHH: “Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de ….

Establece cuatro reglas

De modo que la interpretación de los DDHH no puede ser antojadiza.

Reza así la norma:

Artículos 29 Convención Americana de DDHH.

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”

Regla letra a) artículo 29 impide:

a) Que se permita a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

Contrario al Principio de Retroalimentación Recíproca entre las normas constitucionales internas y las normas de los tratados de DDHH. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH.

Regla letra b) artículo 29 impide:

b. Limitar derechos que puedan estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

Por ejemplo, la protección contra el abuso sexual garantizada a los niños en la CDN.

Contario al Principio de Progresividad o de Integralidad Maximizadora. Y a la regla de la Cláusula de Favorabilidad, según la cual, en caso de conflictos entre normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir la interpretación que sea más favorable al goce de los derechos”. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH.

Regla letra c) artículo 29 impide:

Excluír otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

Contrario a los Principios Evolutivo y al Principio Pro-homine de los DDHH, en cuyo desarrollo juega un papel fundamental la conciencia y voluntad de las naciones democráticamente manifestada.

Regla letra d) artículo 29 impide:

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Equivale a decir, otras resoluciones de ONU y de otros organismos internacionales: Comité de los Derechos del niño, Comisión de DDHH y Corte Interamericana, etc.

Contrario al Principio de Consideración del Entorno Normativo. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH.

IV. Conclusión

1. Las reglas del artículo 29 Convención Americana que prohíben interpretaciones restrictivas.

2. Los principios especiales de interpretación:

EVOLUTIVO

PRO-PERSONA

PROGRESIVIDAD O INTEGRALIDAD MAXIMIZADORA

ENTORNO NORMATIVO

3. Los derechos fundamentales especiales de los niños.

4. Los deberes de los órganos del Estado en la materia.

I. COMPELEN al Parlamento a tomar medidas al respecto para hacer efectivo el derecho de los niños a una adecuada protección contra el abuso sexual.

II. HABILITAN al Legislador a adicionar al Sistema chileno de DDHH garantías especiales para la infancia que expresen nuevos estándares ético-políticos latentes en la sociedad: “Imprescriptibilidad Retroactiva”.

III. Le encargan la tarea de maximizar el Sistema Jurídico de DDHH hacia mayores niveles de protección, en su calidad de representantes democráticamente elegidos.

Lo habilitan al prescribir que no se puede usar las normas del sistema interpretándolas de modo de: “Excluír otros derechos y garantías que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. (Artículo 29 letra c).

¿Cuál es el sentido de la democracia representativa, sino ir definiendo, redefiniendo, y plasmando jurídicamente en cada momento histórico los estándares ético-políticos de la convivencia nacional a la par de los mayores niveles de conciencia ética que va desarrollando la comunidad?

El profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, conforme a la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, sistematizó las reglas básicas de interpretación de los derechos humanos, señalando que 7 son los principios que rigen en la materia, de modo que la interpretación de los DDHH no puede ser antojadiza. Tales son:

1.El principio pro homine.

2.El principio evolutivo, de progresividad o de integralidad maximizadora del sistema.

3.El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional, que incluye el principio de consideración del entorno normativo.

4.El principio de indivisibilidad de los derechos.

5.El principio de eficacia directa o auto ejecutividad.

6.El principio de interpretación teleológica o finalista.

7.El principio de interpretación no restrictiva.

Nogueira Alcalá, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia”. Ius et Praxis (on line), vol. 9, no. 1, 2003.

El profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, conforme a la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, sistematizó las reglas básicas de interpretación de los derechos humanos, señalando que 7 son los principios que rigen en la materia, de modo que la interpretación de los DDHH no puede ser antojadiza. Tales son:

1. Los principios pro cives, favor libertatis o pro homine en razón de los cuales ha de preferirse aquella interpretación que mejor proteja a la persona y que le permita gozar su derecho, de una mejor manera.

2. El principio de progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, que determina que los derechos humanos están en un proceso de constante evolución, ampliándose paulatinamente en sus contenidos y garantías.

Nogueira Alcalá, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia”. Ius et Praxis (on line), vol. 9, no. 1, 2003.

3. El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos que manda considerar ambas fuentes normativas en forma permanente.

4. El principio de indivisibilidad de los derechos, que implica que éstos forman parte del mismo sistema y por ende, todos deben ser igualmente respetados y protegidos, sin perjuicio de las ponderaciones necesarias en casos concretos.

5. El principio de eficacia directa o auto ejecutividad de los derechos humanos que les otorga aplicabilidad aún a falta o defectuosa regulación en normas secundarias.

Nogueira Alcalá, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia”. Ius et Praxis (on line), vol. 9, no. 1, 2003.

6. El principio de interpretación teleológica o finalista, que determina que toda interpretación sobre derechos humanos deba basarse en el fin último que dichas normas persiguen.

7. El principio de interpretación no restrictiva, que significa que las normas que limiten o restringen el ejercicio o goce de los derechos humanos siempre deben aplicarse en sentido restrictivo; y que no pueden extenderse o ampliarse las limitaciones de un derecho más allá de lo expresamente autorizado.

Nogueira Alcalá, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia”. Ius et Praxis (on line), vol. 9, no. 1, 2003.

Garantía de “tribunal preexistente” como posible escollo para implementar la garantía de imprescriptibilidad retroactiva

El texto de la garantía contenida en ordinal 3° del artículo 19 constitucional refiere a “comisiones especiales” y a “Tribunales fijados por la ley con anterioridad al juzgamiento”.

No puede argüirse que habrá “comisión especial” porque los Tribunales Orales en lo Penal actuales son propiamente “tribunales” establecidos como tales por ley.

3. Tampoco puede argüirse que son tribunales que no existían con anterioridad porque NO SE PUEDE CONFUNDIR la existencia o inexistencia de un tribunal con la reorganización de un determinado sistema de justicia.

- No debe confundirse la inexistencia anterior de Tribunales -como sería por ejemplo someter a proceso en el año 2023 ante “Tribunales de Pesca” a quien infringió la Ley de Pesca este año 2018.

Con un cambio del sistema de justicia al que son sometidos determinados Tribunales, que implica que una jurisdicción preexistente, se reorganice.

- En el primer caso, la Jurisdicción de Pesca no existía, en nuestro caso, la Jurisdicción Penal, sí.

- Cambiar la organicidad y funcionalidad de una jurisdicción no afecta ningún derecho constitucional, pues el Tribunal que hará el juzgamiento existía, pero organizado y funcionando de modo diferente.

- Paradójicamente, el cambio de un sistema de justicia inquisitivo a uno garantista como modo de ejercer la jurisdicción penal en nuestro país, en el caso que nos ocupa, lejos de afectar una garantía constitucional, es garantía de respeto del derecho a un debido proceso en su integralidad.

Nota sobre Imprescriptibilidad de Acciones Civiles:

1. Condenado por sentencia firme una persona, procede el ejercicio de las acciones civiles por parte de las víctimas en su contra por los daños y perjuicios que les ocasionó el delito.

2. Acción que puede intentar en el mismo juicio penal, o en un juicio civil.

3. Estas acciones civiles de indemnización de perjuicios que derivan de una condena por sentencia firme y ejecutoriada son la que conviene declarar imprescriptible al igual que las acciones penales.

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PROFESOR SEÑOR HUMBERTO NOGUEIRA

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PROFESOR SEÑOR CARLOS PIZARRO

ACERCA DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN INDEMIZATORIA

Minuta sobre indicación que propone establecer la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria para los abusos sexuales de menores.

Sesión de las Comisiones Reunidas de Constitución y de Infancia del H. Senado de la República el 24 de octubre de 2018

Carlos Pizarro Wilson

Profesor de derecho civil

Universidad de Chile-Universidad Diego Portales

Buenos días, honorables senadores y senadoras. Ante todo quisiera agradecer la oportunidad de exponer frente a esta Comisión algunos puntos de vista en relación a la moción que pretende introducir la imprescriptibilidad de la acción penal y aquella civil por abusos sexuales cometidos contra menores. Al igual que el profesor Hernán Corral y a diferencia del profesor Fernando Atria, me voy a limitar a opinar acerca de la indicación relativa a la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria, mas omitiré toda referencia al mismo asunto en el ámbito penal, el cual eso sí, para el análisis, asumiré que se aprobará.

El texto aprobado por el Senado tal como lo conocemos establece agregar un artículo 94 bis al Código Penal, el cual dispondría:

“No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.".

En lo que refiere a la acción indemnizatoria, la senadora Carolina Goic propuso la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria contra los partícipes en el ilícito penal y también respecto al tercero civilmente responsable, esto es, aquel que por un vínculo de cuidado le corresponde responder por los daños ocasionados por el agente directo del daño, a saber el partícipe en el abuso contra el menor.

La indicación establece agregar los siguientes incisos al indicado artículo 94 bis:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

Dos cuestiones clásicas en la dogmática del derecho civil afloran, la primera refiere a la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria y la segunda atinge a la retroactividad de la regla.

Atendido que frente a esta Comisión ya se han expuestos las cuestiones generales relativas al modo de extinguir de la prescripción, que como sabemos mata la acción, mas no la obligación, la cual pervive como natural, de acuerdo al artículo 1470 nº2 del Código Civil, me referiré en forma precisa a las alternativas para alcanzar el fin en complemento con la imprescriptibilidad de la acción penal de la reparación de las víctimas por abusos cometidos contra menores,

Desde la perspectiva de la política legislativa, en mi opinión es posible constatar las siguientes alternativas.

1.Mantener el régimen legal actual. Lo que existe, no cambiar nada.

Se trata, en gran medida de lo que ha propuesto el profesor Corral, quien a partir del régimen legal de la prescripción extintiva, y también con alcances de cómo es entendido por la jurisprudencia, podría en alguna medida alcanzarse el fin de reparación de los daños a resultas de los abusos cometidos contra menores.

Por un lado, continuar con el mismo modelo actual, quedando sometida la acción civil indemnizatoria por los abusos a niños al artículo 2332 del Código Civil, conforme el cual, el plazo de prescripción es de 4 años desde la “perpetración del acto”, lo cual, en cuanto al momento de partida del plazo ha recibido una doble interpretación, aquella tradicional de Alessandri, que fija el momento con el hecho mismo constitutivo de la responsabilidad con independencia si el daño aflora con posterioridad o se consolida más tarde. Tesis criticada con buenos argumentos, pues eso supondría que la acción podría nacer prescrita, por ejemplo en situaciones en que la víctima conoce el daño transcurrido ya el tiempo. Y, por otra parte, aquella interpretación mayoritaria que pretende que el daño debe manifestarse para que se devengue el plazo, pues en caso contrario, no se satisface un elemento propio a la prescripción, cual es, que la víctima esté en condiciones de actuar, lo que es consistente con asumir que la prescripción es una sanción a la desidia o pasividad del titular del derecho.

Además, cabría considerar que existe una regla de protección de los menores, dado que el plazo de prescripción se suspende a favor de éstos, según dispone el artículo 2509 nº1 del Código Civil. Hasta que adquiera la mayoría de edad, pero siempre y cuando no hayan transcurrido 10 años desde el suceso y la entrada en la mayoría de edad, según dispone el artículo2520 inciso 2º del mismo Código. Esto en razón que el plazo de 10 años en el Código Civil todo lo sanea, aunque exista suspensión a favor de los menores, no podrá extenderse más allá de 10 años. Con todo, existe, todavía, un problema interpretativo importante tratándose de la acción indemnizatoria civil, la cual como dijimos contempla un plazo de 4 años en el artículo 2332 del Código Civil y, lo que según una doctrina mayoritaria le otorgaría el carácter de una prescripción de corto tiempo, que estima esa posición doctrinal, haría aplicable el artículo 2523 del Código Civil, y por lo mismo no se suspendería en ningún caso, lo que se vería reforzado por el artículo 2524 del Código Civil, el cual aludiría a la prescripciones especiales de corto tiempo que nacen de determinados actos corren contra toda persona, y si el artículo 2332 se refiere a que la prescripción corre desde la perpetración del “acto”, entonces, no se suspendería y correría contra toda persona.

Por diversas razones que por la premura del tiempo no pueden desarrollarse, algunos hemos criticado esta posición, la cual ha sido recibida por cierta jurisprudencia, pero sin que exista unanimidad, al considerar que la prescripción de la acción indemnizatoria se suspende a pesar que tenga un plazo de cuatro años.[71]

Como podemos observar este régimen de la prescripción de la acción indemnizatoria extracontractual dista de ser claro, generando más incertidumbres que certezas, lo cual podríamos decir parafraseando al profesor Alain Benabent muestra el caos de la prescripción. Más que tranquilidad, el actual régimen legal de la prescripción siembra dudas e incertezas.

Mantener este esquema, propio a cualquier ilícito de daños, presenta severas externalidades negativas. Existe incertidumbre acerca del momento a partir del cual comienza a devengarse el plazo, tampoco está claro si la suspensión procede o no respecto de la acción indemnizatoria y puesto que nos referimos a niños, la cuestión es relevante, pues quedarían sin acción si transcurren 4 años desde el abuso. Por último, admitiendo la suspensión, ésta no podría prolongarse más de 10 años, lo que a todas luces es ineficiente para la acción civil derivada de abusos en niños, ya sea porque no logran aún darse cuenta del abuso o porque los mismos representantes, que podrían ejercer la acción civil están involucrados en el ilícito o personas cercanas al entorno familiar.

2.Análisis de la indicación relativa a la imprescriptibilidad de la acción civil

La indicación presentada otorga el carácter imprescriptible a la acción civil “por los daños que pudieren derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior...”.

Es decir, se establece la imprescriptibilidad de la acción civil, y en consecuencia, siempre podrá ejercerse dicha acción indemnizatoria, tanto en contra del imputado como del tercero civilmente responsable, claro mientras se encuentre en vida el imputado de abusos, pues si fallece no sólo no habrá persecución penal, sino tampoco civil, pues la condena penal es un presupuesto de la indemnización de perjuicios.

Por lo mismo, para despejar desde ya una crítica, respecto a que la acción civil sería ad eternum contra el imputado, pero también sus herederos, debe esclarecerse que eso sólo ocurre si el abusador ha sido condenado en sede penal y antes de hacer efectiva la responsabilidad en su contra fallece, dejando a sus herederos, en tanto continuadores de su persona, como obligados a esa indemnización, lo cual es sin perjuicio del beneficio de inventario, que les permite excluir sus bienes personales para el pago de la deuda. Por lo mismo, ese riesgo que ha denunciado el profesor Corral, es más bien teórico que efectivo. Si falleció el posible imputado sin ser objeto de persecución penal y menos condena o si durante el juicio penal fallece antes de la condena, no habrá responsabilidad civil posible de sus herederos.

Opinión distinta sustenta el profesor Atria, para quien la indicación abre la acción civil imprescriptible aunque no haya sanción penal, pero debiera configurarse entonces un ilícito civil por abuso, distinto como figura al crimen o simple delito objeto del proyecto.

Según veremos, me parece que la acción civil autónoma, esto es, desprendida de la condena penal, debería quedar regida por el régimen común de la prescripción de la responsabilidad extracontractual, pero si se pretende hacer valer a propósito de la responsabilidad penal, ahí quedará regida por la imprescriptibilidad. En caso contrario, la indicación debería hacerse al artículo 2332 del Código Civil y no como un agregado al artículo 94 bis del Código Penal.

Volviendo a la propuesta de moción. Se trata de un modelo en apariencia simple, pero que genera importantes interrogantes que es necesario dilucidar. El objetivo de esta moción es otorgar siempre la posibilidad a las víctimas de reclamar una indemnización por los abusos.

¿Qué interrogantes plantea esta propuesta?

A.En primer lugar la imprescriptibilidad de la acción civil.

No es extraño que la imprescriptibilidad de la acción haya suscitado controversia, aunque como ya lo indicó el profesor Corral existen acciones imprescriptibles, tanto por vía legislativa como por vía de interpretación jurisprudencial. El mismo Corral menciona las más obvias, acción de partición (1317 del Código Civil), la acción especial del artículo 950 inciso 2º del mismo Código, reclamación de la filiación (195 y 320 del Código Civil) y también, en la jurisprudencia, por ejemplo, en forma reiterada la Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido la imprescriptibilidad de la acción civil en casos de delitos de lesa humanidad. Se propaga el carácter imprescriptible a la reparación del daño a favor de las víctimas de violaciones a los derechos humanos.

No es, por ende, una extravagancia declarar la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria, más bien la pregunta es si existen buenas razones para en este caso preciso hacerlo o es mejor optar por otros mecanismos que resguarden el derecho a indemnización de los niños abusados.

Como ha indicado Alexis Collin,[72] en su tesis doctoral, en la cual propone una renovación de la concepción de la prescripción “en principio todos los derechos subjetivos estructuralmente prescriptibles son sometidos a la prescripción. Sin embargo, si bien la ley ha establecido esta regla, es permitido al legislador aportar excepciones. Es lo que ha hecho cuando la existencia de un derecho le parece tan importante que no es admisible que pueda cuestionarse frente a una contradicción de hecho prolongada”.[73] Para entender esto hay que considerar que la prescripción es “una institución fundada sobre la influencia de las fuerzas conjugadas de la apariencia y del tiempo sobre los derechos subjetivos”[74]

Por un lado están los hechos, y por el otro el derecho. Esta contradicción entre ambos, los hechos y el derecho, es lo que permite discutir acerca de la prescripción. Mientras no se manifiesta dicha contradicción la prescripción no aflora como un debate necesario. En el terreno de los derechos personales, que acá importan, el derecho a la indemnización, la pregunta que debemos realizarnos es cuando aflora la contradicción, el deudor, en nuestro caso el abusador o quien lo tenía a cargo aparenta que el derecho a la indemnización no existe o nunca existió y es ahí donde se produce la confrontación con las víctimas, las cuales reclaman el derecho a reparación, afirman la existencia y exigibilidad del derecho.

Si la prescripción tiene por objetivo consolidar esa apariencia de hecho por el transcurso del tiempo, cómo podría justificarse que el condenado por abusos sexuales a menores pueda justificar la pretendida apariencia de inexigibilidad del derecho a la indemnización. De qué manera podría justificarse que no debe prosperar la acción civil en caso de haberse ya reconocido la imprescriptibilidad de la acción penal y que ésta haya significado una condena de naturaleza penal. Si la víctima se ha abstenido de ejercer su derecho crea la apariencia de liberar a su deudor y, por lo mismo, transcurrido un tiempo el derecho extingue la acción. Pero insisto, si acá se declara la imprescriptibilidad penal, significa que las víctimas en cualquier momento romperán la apariencia de quietud y pasividad, mientras viva el posible abusador, y una vez obtenida la condena penal no puede privárseles de la indemnización. Es esto lo que desde una perspectiva del derecho civil y la teoría de la prescripción justifica que en este caso la acción civil indemnizatoria sea imprescriptible.

En caso contrario, los ciudadanos no entenderán porque acá la apariencia indica que un determinado sujeto ha sido condenado y, sin embargo, no se le puede exigir reparación. El mismo legislador habrá otorgado la posibilidad perpetua, pero no infinita, de perseguir la responsabilidad penal, mal podría negar la acción civil si se ha logrado establecer una situación de hecho e incluso de derecho que se ha calificado como crimen o simple delito, esto daría una incoherencia al sistema legal.

Todavía debemos considerar un elemento que podríamos denominar de sociología jurídica. No existe duda que un asunto actual en la sociedad chilena son los abusos sexuales de niños, lo que se ha monopolizado en la prensa, en lo fundamental, en los abusos cometidos por sacerdotes. Pero, sabemos, que el problema va más allá, involucrando a la familia y al entorno cercano del abusado, sin que pueda decirse que la Iglesia Católica tiene el monopolio de los abusos. Digo esto para concluir que si se trata de un asunto relevante para la sociedad chilena, lo que ha llevado a que se patrocine por el ejecutivo la imprescriptibilidad penal por estos delitos, pareciera ser que la indemnización por esos mismos ilícitos debiera ir de la mano de la imprescriptibilidad de la acción civil. Si nunca un abusador podrá estar tranquilo pues siempre podrá perseguirse criminalmente, el argumento de la paz social de la prescripción civil para cuidar el patrimonio de esos mismos abusadores no parece convincente.

Por lo mismo, asegurada la imprescriptibilidad penal, sería inconsistente no otorgarle el mismo carácter a la acción civil indemnizatoria por esos mismos hechos punibles.

B.La legitimación activa de la acción civil

En segundo lugar, a quién beneficia la imprescriptibilidad, pues la moción nos señala que la acción civil indemnizatoria a resultas de los ilícitos penales, pero no la limita a la víctima directa, es decir, el niño abusado, sino que deja abierta la legitimación activa a cualquier víctima por rebote que pueda reclamar dicha indemnización. Es lo que critica también el profesor Corral. Como sabemos los daños pueden afectar no sólo a la víctima directa, sino también a sus padres, hermanos u otras personas que como consecuencia del ilícito penal hayan padecido también un daño patrimonial o moral. Entonces, lo que cabe preguntarse es si se quiere una legitimación activa amplia o sólo limitada a la víctima del hecho punible. Excluir, en todo caso, a las víctimas por rebote debiera tener una buena justificación que importa salvar el problema de lesionar el derecho a la indemnización de unas víctimas, aquellas denominadas por rebote o repercusión.

C.Responsabilidad penal y responsabilidad civil

En tercer lugar, parece necesario interrogarse sobre la relación entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, tanto desde una perspectiva sustantiva como procesal.

En cuanto a lo sustantivo, la imprescriptibilidad que se establece refiere sólo a la acción indemnizatoria con ocasión de un ilícito penal tipificado y así establecido en una sentencia penal condenatoria o, en cambio, la expresión “que pudieren derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos..”, alude a esos hechos que dan lugar a la tipificación penal o en cambio se requiere que el tipo penal haya sido establecido en sentencia condenatoria penal. Esta diversa interpretación aparece ya en las minutas de los profesores Corral y Atria.

Si fuere lo primero, la acción indemnizatoria a resultas de los hechos constitutivos de abuso, podría ejercerse tanto ante el juez penal como aquel civil, con independencia si se ha establecido la sanción penal por sentencia. De esta manera se ratificaría la independencia entre lo penal y lo civil desde la perspectiva de la responsabilidad, lo cual ha sido y sigue siendo la regla general y más bien unánime. Este sería, a mi entender, el primer caso en que para obtener una indemnización de perjuicios se requiere en forma específica que una sentencia penal condene al imputado. Y así pareciera ser la intención de la indicación.

Surge todavía otra cuestión, si fuere así, la necesidad de la condena del imputado para que se aplique la imprescriptibilidad, convivirían dos sistemas en paralelo, al menos durante 4 años, pues con independencia de la condena penal, regiría el estatuto general de la prescripción de la responsabilidad extracontractual para las víctimas siempre y cuando ejerzan dicha acción dentro del plazo de 4 años, sin necesidad de condena penal alguna, siempre y cuando se acredite un ilícito civil, en este caso, el abuso.

En otros términos, verificado el abuso, el o los representantes del menor podrían ejercer la acción conforme el régimen general y en todo caso operaría la suspensión ya analizada, para que el mismo menor pueda una vez adquirida la mayoría de edad incoar la acción civil, siempre y cuando no haya transcurrido el límite de 10 años de suspensión. Pero una vez que no se pueda asilar en el régimen general podrá recurrirse a la acción indemnizatoria accesoria que instalaría el artículo 94 bis, la cual sería imprescriptible.

En relación al aspecto procesal, en relación a lo penal y lo civil, debe considerarse que las reglas de la acción indemnizatoria en sede penal, sólo permiten ejercerla a la víctima del hecho punible, o en el caso de impedimento o muerte a quien corresponda en el listado de prelación que contempla el artículo 109 del Código Procesal Penal. Existe una limitación a la legitimación activa en sede penal, según disponen los artículos 59 y siguientes, lo que lleva a que la víctima directa, el niño y luego ese mismo como adulto, sea el único que pueda reclamar la indemnización en sede penal, y las víctimas por rebote, sólo pueden hacerlo en sede civil. Nada impide, en todo caso, que la víctima directa pueda incoar la acción en sede civil junto a las víctimas por rebote.

No creo que en la indicación se establezca como condición de la acción civil que ésta sea ejercida en sede penal, pues el mismo régimen de la acción civil en el proceso penal admite que la víctima del hecho punible pueda hacerlo ante el juez penal o ante el juez civil según su conveniencia y aún después de verificada la sentencia penal. Esto supera la crítica en cuanto a la acción que se puede ejercer contra los terceros civilmente responsables, quienes sólo pueden ser emplazados ante el juez civil, conforme la legislación actual.

En efecto, la moción establece como legitimados pasivos a los terceros civilmente responsables, por ejemplo los padres de un niño de menos de 18 años que haya abusado de otro, o el empresario por el abuso de su dependiente, el arzobispado por el hecho de sus sacerdotes, o el director del colegio por abusos de estudiantes menores capaces que se encuentren bajo su autoridad, todo conforme el artículo 2320 del Código Civil, importa que la acción civil deberá necesariamente ejercerse ante un tribunal civil.

Si se requiere la condena penal, el tercero civilmente responsable sólo podría ser demandado ante el juez civil una vez obtenida la sentencia, siguiendo lo establecido en el Código Procesal Penal, en juicio sumario.

D.La solidaridad entre el abusador y el tercero civilmente responsable

No hay solución explícita a la cuestión de la solidaridad entre el partícipe en el hecho punible y el tercero civilmente responsable. Atendida la discusión dogmática en la materia, si se mantiene, sería conveniente establecerla, para que no quede como una obligación simplemente conjunta o se discuta si es una obligación concurrente o in solidum.

3.El dies a quo desde la manifestación del daño o la conciencia de los hechos

Un tercer modelo que podría plantearse es aquel que estableciera un plazo prolongado de tiempo pero asociado a que el momento de partida del cómputo sea el día en que la víctima toma conciencia de los hechos, del abuso, lo que en buenas cuentas, establece una cuasi imprescriptibilidad de la acción civil. Y sobre todo, atendida la imprescriptibilidad penal, el momento en que tomará conciencia será, en la mayoría de los casos, fijada con la querella o denuncia penal. Esta posición se ha justificado en estudios de estrés post-traumático que en casos de abusos generan amnesia, impidiendo así la conciencia del hecho y por lo mismo un impedimento para ejercer las acciones tanto penales como civiles. En todo caso, según explica Julie Klein en su tesis doctoral sobre el punto de partida de la prescripción, los modelos contemporáneos relativos al momento de partida de la prescripción se han situado más bien en perspectiva subjetiva, es decir, desde el momento que el sujeto toma conciencia que puede actuar o el daño se revela.[75] Sin embargo, me parece, este debate escapa a una solución puntual como ocurre en este caso, y muestra la dificultad de fijar un punto de partida preciso del cómputo del plazo de la prescripción, dejándolo a cuando el sujeto conoció o debió conocer los hechos que le permitirán ejercer la acción (artículo 2224 del Code civil français).

4.El dies a quo fijo desde la mayoría de edad, con suspensión total

Otra alternativa, todavía posible que otorga mayor certeza del momento de partida de la prescripción es fijarla en un período de tiempo prolongado 20 o 30 años desde la mayoría de edad y, sobre todo, que no rija el plazo de 10 años para impedir el efecto suspensivo, sino que se suspenda sí o sí hasta la mayoría de edad por este tipo de delitos. Sin duda un sistema como este otorga mayor certeza y, además, parece más consistente con el derecho a defensa, el debido proceso y la fiabilidad de las pruebas.

* *

En todo caso, cualquiera sea el sistema escogido que signifique un cambio legislativo al estado actual de la cuestión, parece razonable, aún más si se va a declarar la imprescriptibilidad de la acción penal. Si se tomara en forma aislada la indemnización de perjuicios como imprescriptible, uno podría considerar cuestionable la alternativa, dado el pretendido derecho al olvido y a la seguridad jurídica y al mismo tiempo la dificultad probatoria y su fiabilidad. Pero si se ha decidido reconocer la imprescriptibilidad penal, donde la agudeza del problema es más intensa, ya sea desde la perspectiva del derecho al olvido, la apariencia de los hechos, la dificultad probatoria, la fiabilidad de las pruebas y el derecho a la defensa, un mínimo de coherencia debiera si se acepta la imprescriptibilidad de la acción penal por crímenes de abusos a niños aceptar la imprescriptibilidad de la acción civil.

PROFESOR SEÑOR SEBASTIÁN SOTO

Proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores. Análisis constitucionalidad de las indicaciones que plantean la retroactividad de la norma en materia penal.

Boletín 6956-07.

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.

Sebastián Soto Velasco

Profesor Derecho Constitucional

P. Universidad Católica de Chile.

1. La controversia.

•Se discute la constitucionalidad de algunas indicaciones al proyecto de ley que declara la imprescriptibilidad de la acción penal en ciertos delitos cuando la víctima fuere menor de edad. Ellas dicen relación con el efecto retroactivo de la norma que declara la imprescriptibilidad.

oSenadora Rincón. “La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”.

oSenadora Goic. Nuevo inciso que dice: “La regla descrita en el inciso segundo (la imprescriptibilidad) será de aplicación retroactiva”.

oSenadora Goic. Transitorio. “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual art. 369 quater, corriendo a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo precedente.”

•La pregunta es si hay algún riesgo constitucional en aprobar estas normas.

2. Razones para desaconsejar la aprobación de tales indicaciones y, por lo mismo, darle efecto retroactivo a la imprescriptibilidad.

Si se aprueban las indicaciones hay una alta probabilidad que la norma sea declarada inconstitucional, sea en sede de control preventivo o, más posiblemente, en sede de control represivo por medio de la inaplicabilidad. ¿Por qué?

2.1. Porque el constitucionalismo siempre ha mirado con sospecha las leyes retroactivas.

•Regla teodosiana contenida en el Código Justiniano.

•Hobbes. Leviatán.

o“Ninguna ley promulgada después de realizado un acto, puede hacer de éste un delito, (…) de una ley positiva no puede tenerse noticia antes de que se promulgue, y, por tanto, no puede ser obligatoria” (P. 241)

•El Federalista.

oMadison en el Federalista 44. “Los decretos que imponen penas e incapacidades sin juicio previo, las leyes ex post facto y las leyes que menoscaben las obligaciones derivadas de contratos, son contrarios a los principios fundamentales del pacto social y a todas las reglas de buena legislación. Los dos primeros están expresamente prohibidos por las declaraciones que preceden a vanas constituciones de los Estados y todos se hallan prohibidos por el espíritu y el designio de estas cartas fundamentales. Aun así, nuestra propia experiencia nos ha enseñado que no se deberían omitir ningunas defensas adicionales en contra de estos peligros. La convención ha procedido, por tanto, con toda justificación al agregar este baluarte constitucional a favor de la seguridad personal y de los derechos privados; y mucho me engaño si, al hacerlo, no ha consultado los sinceros sentimientos de sus electores tan cuidadosamente como sus intereses evidentes”.

oPor eso la Constitución de EEUU prohíbe las leyes retroactivas.

•Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. 1789.

o“La Ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y tan sólo se puede ser castigado en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

•Lon Fuller

o“A retroactive law is truly a monstrosity. Law has to do with the governance of human conduct by rules. To speak of governing or directing conduct today by rules that will be enacted tomorrow is to talk in blank prose.” Citado por Martin Ktygier. The Rule of Law: an abuser’s guide.

•Constituciones chilenas.

o1823. Artículo 122.- Ninguno puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho.

o1828. Artículo 15.- Ninguno podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por los tribunales establecidos por la ley. Ésta, en ningún caso, podrá tener efecto retroactivo.

o1833. Artículo 133. Ninguno puede ser condenado, si no es juzgado legalmente, i en virtud de una lei promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio.

o1925. Artículo 11.- Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una lei promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio.

o1980. 19 N° 3. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

oNOTA. Vale la pena destacar que, siguiendo una interpretación literal, la prohibición de la retroactividad en la Constitución vigente es más acotada que en las constituciones anteriores. En la vigente se refiere a la pena; en las anteriores, se refiere a la condena. En cualquier caso, la Constitución no se suele interpretar literalmente sino que siguiendo estándares interpretativos que miran principalmente a la finalidad de la norma.

2.2. Porque el art. 19 N° 3 de la Constitución razonablemente puede ser interpretado como una prohibición en este caso.

•1980. 19 N° 3. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

•Una interpretación literal llevaría a despachar rápidamente la aplicación de este inciso al caso concreto.

oLa prescripción no es parte del tipo delictual.

oLa pena que se atribuye al delito nada tiene que ver con la prescripción.

•Pero sabemos que la Constitución no se interpreta literalmente.

oEsta es una disposición más bien plástica y flexible que se suele interpretar de modo expansivo.

oEsto último se aprecia, por ejemplo, en que ya es doctrina y jurisprudencia unánime que esta norma también aplica al derecho administrativo sancionador, aun cuando con matices. Y de la lectura literal de la norma no se desprende tan fácilmente que aplique también al derecho administrativo sancionador.

oTribunal Constitucional.

?“En nuestra tradición jurídica, la legalidad de la pena y el principio pro reo se entienden referidos al derecho penal. Aluden al delito criminal y a la pena que es su consecuencia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha atribuido a la mencionada garantía una amplia connotación, en diversas épocas y en litigios de la mayor trascendencia, haciéndola comprensiva de ilícitos constitucionales y de sanciones administrativas”. (STC 46 c. 18) (En el mismo sentido, STC 244 cc. 9 y 10, STC 479 cc. 6 a 8, STC 480 cc. 6 a 8, STC 1423 cc. 5 y 6, STC 1499 cc. 5 y 6).

oCorte Interamericana de DDHH.

Baena Ricardo y otros Vs. Panamá.

Los hechos del presente caso se refieren al despido de 270 empleados públicos y dirigentes sindicales, que habían participado en distintas protestas contra la política gubernamental en reclamo de sus derechos laborales. El despido se produjo en base a la ley No. 25 de fecha 14 de diciembre de 1990, luego de que el Gobierno acusara a estas personas de haber participado en manifestaciones de protesta y de resultar cómplices de una asonada militar.

II. Violación del artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad

106. (…) [Conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.

107. (…) [E]n un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión.

108. En lo que concierne al principio de legalidad, la Ley 25 sólo contenía un concepto muy amplio e impreciso sobre posibles conductas ilícitas, cuyas características específicas no se establecían puntualmente, y que sólo se caracterizaban bajo el concepto de participación en actos contrarios a la democracia y el orden constitucional.

109. Por lo que hace al principio de irretroactividad desfavorable, en el presente caso la Ley 25 entró en vigencia el 14 de diciembre de 1990 y se aplicó retroactivamente al 4 de los mismos mes y año. Las cartas de despido entregadas a los trabajadores contienen actos administrativos dictados según una ley que no existía al momento de los hechos. A los trabajadores despedidos se les informaba que su destitución se debía a la participación en la organización, llamado o ejecución de acciones que atentaron contra la democracia y el orden constitucional y señalaban a la participación en el paro nacional como la conducta atentatoria de la democracia y el orden constitucional. (…)

113. Las cartas de destitución entregadas con anterioridad a la emisión de la Ley 25 no mencionan dicha ley, lo que sí se hizo en la mayoría de las cartas entregadas posteriormente a la entrada en vigencia de la norma mencionada. Sin embargo, a todos los trabajadores, indistintamente de la fecha de despido, se les aplicó el proceso estipulado en la Ley 25 y no el establecido en la normativa vigente al momento de los hechos, pese a que esta normativa beneficiaba más a los trabajadores estatales. (…)

115. De lo expuesto se deduce claramente, a criterio del Tribunal, que los actos del Estado que derivaron en la destitución de los trabajadores supuestas víctimas del presente caso se hicieron en contravención del principio de legalidad por el que se debe regir la actuación de la administración pública. Por todo ello, la Corte concluye que el Estado violó los principios de legalidad y de irretroactividad consagrados en el artículo 9 de la Convención Americana, en perjuicio de los 270 trabajadores (…)

FUENTE. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=222&lang=e

•Entonces, si es común encontrar interpretaciones no literales que amplían el alcance de la prohibición de la retroactividad a ámbitos como el “administrativo sancionador”, tenemos que preguntarnos si hay razones para extenderlo también a las reglas de prescripción de un delito y no solo a la determinación de la pena. Yo creo que sí.

2.3. Porque las reglas de prescripción de un delito están íntimamente ligadas o asociadas a la pena / integran aspectos de naturaleza penal a los que es razonable aplicarle la regla del 19 N° 3.

•Los penalistas y procesalistas discuten intensamente sobre la naturaleza de las reglas de prescripción de los delitos.

•1) Carlos Cabezas (Universidad de Antofagasta).

oPrescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código penal. Revista Política Criminal. vol.8 no.16 Santiago. 2013.

o“En la otra vereda tenemos la prescripción de la responsabilidad penal o de los delitos. Su fundamento y naturaleza han sido extensamente discutidos en doctrina. Desde el punto de vista de su naturaleza, la doctrina y jurisprudencia prácticamente uniforme en nuestro ordenamiento declara que tiene naturaleza de derecho penal sustancial o material lo que genera una serie de consecuencias, entre las más importantes, la irretroactividad de las modificaciones que la afecten y que sean perjudiciales para el reo” (…)

?Cita para sustentar esta tesis:

•Derechamente por una naturaleza sustantiva GUZMÁN DALBORA, José Luis, "De la extinción de la responsabilidad penal" en: POLITOFF, Sergio y ORTIZ, Luis (Dirs.): Texto y comentario del Código penal chileno. Tomo I. Santiago: Jurídica de Chile, 2002, pp. 433-487, p. 462. Sin tomar una posición clara sobre el particular pero, aparentemente, inclinándose a favor de una naturaleza sustancial, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. Tomo 1, Segunda edición. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 513. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal parte general. Tomo I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 373; YUSEFF, La prescripción, cit. nota n° 12, pp. 59 y ss.; PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. n° 2, p. 4.

Agrega que “Por lo demás, se trata de la tendencia en la doctrina de los países del civil law, con la notable excepción de Alemania, donde la doctrina hoy admite pacíficamente que la prescripción tiene naturaleza procesal”.

•2) Lo mismo dice el profesor Guillermo Oliver, aunque ya no sobre la base de la naturaleza de la prescripción (penal o procesal) sino que desde la finalidad de la misma.

oLa aplicación temporal de la nueva regla de cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en delitos sexuales con víctimas menores de edad. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX (Valparaíso, Chile, 2do Semestre de 2007)

o“Mi opinión es distinta. Creo que para solucionar el señalado problema lo importante no es determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prescripción, sino analizar si la aplicación de una ley sobre prescripción más desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia vulnera o no el fundamento del principio de irretroactividad en materia penal. Si resulta atacado, entonces debe concluirse que tal aplicación está prohibida. En caso contrario, la prohibición no le afecta. Pienso que esta forma de razonar conduce a extender el ámbito de aplicación de la prohibición de leyes perjudiciales ex post facto a las modificaciones en materia de prescripción. A mi juicio, el basamento de la irretroactividad penal se encuentra en la idea de seguridad jurídica, entendida, en términos negativos, como no exclusión de la posibilidad de los ciudadanos de conocer el ordenamiento jurídico y calcular la calificación jurídico-penal de sus conductas, para evaluar si serán o no castigados y, en caso efectivo, cómo lo serán. Las leyes penales desfavorables no pueden aplicarse retroactivamente, porque si se permitiese hacerlo, las dificultades para conocer el ordenamiento jurídico y anticipar los efectos penales de las actuaciones –que ya son muchas con leyes irretroactivas (por falta de claridad de las leyes, ausencia de prolijidad, complejidad y equivocidad del lenguaje con que se redactan, falta de taxatividad en la descripción de los tipos penales, constantes cambios legales en breves espacios de tiempo, etc.)– se incrementarían hasta alcanzar un nivel inaceptable. De este modo, al establecer la irretroactividad de las leyes penales desfavorables no se busca que los ciudadanos conozcan el derecho –lo que se ha revelado más como un mito que como una realidad–, sino que no sea imposible que lo conozcan –tarea mucho más modesta–, de tal suerte que si efectivamente acceden al mensaje normativo, puedan calcular, con un grado razonable de previsibilidad, la valoración jurídico-penal que de sus actos futuros se haga. Pues bien, si este es el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables, forzoso es sostener que su radio de acción alcanza a las modificaciones perjudiciales en materia de prescripción, como por ejemplo, las ampliaciones de los plazos de prescripción. Para que no sea imposible que las personas evalúen los riesgos penales de sus actuaciones y decidan si delinquen o no, es necesario que puedan saber durante cuánto tiempo el Estado puede perseguirlos criminalmente”.

•3) Con todo, hay que reconocer que, aunque la doctrina puede estar de acuerdo, la jurisprudencia está dividida según muestra Enzo Osorio Salvo.

oPrescripción de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Cuestiones que plantea la aplicación del artículo 369 quáter del Código Penal. Revista Jurídica del Ministerio Público N° 65, diciembre 2015.

?“La doctrina parece reacia a la aplicación de la norma a hechos ocurridos antes de su incorporación al Código Penal, pese a lo cual existen pronunciamientos jurisprudenciales que admiten tal posibilidad, fundados en la vigencia de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño”.

?Esta es una sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (10.03.2014, Rol 28-2014) que considera que el interés superior del niño es un principio que prima sobre el principio in dubio pro imputado.

?NOTA. La sentencia sostiene que el principio de interés superior del niño está por sobre el principio de irretroactividad de la ley penal. Eso, que es discutible, es posible tolerarlo en una sentencia que pondera principios. Pero es más difícil aceptarlo cuando quien hace la ponderación es el legislador quien, al siempre preferir el interés superior del niño por sobre la irretroactividad de la ley penal, no está ponderando sino que jerarquizando un principio por sobre otro. Y uno de ellos (la irretroactividad) está en la Constitución mientras que el otro se desprende de los Tratados Internacionales que, como es doctrina aceptada, no tienen rango constitucional.

2.4. Porque la jurisprudencia del TC parecería abierta a una inaplicabilidad si una norma como la que se pretende es analizada en control de constitucionalidad.

•Por la relevancia que le concede al principio de irretroactividad.

o“Que, estando en juego, además, la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal y su denominada “excepción”, no es irrelevante recordar que dicho principio constituye una de las principales fuentes históricas de la formación del Derecho Público Constitucional. Es necesario, sin embargo, tener presente que tanto dicho principio como su excepción exhiben matices en el Derecho Comparado, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el Derecho transitorio o intertemporal del Estado y que, tratándose de la excepción a la irretroactividad, ella encuentra su fundamento tanto en el principio de legalidad, respecto a la prohibición de retroactividad, como en el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, respecto del mandato de retroactividad, tratándose de leyes penales favorables” (STC 2673-14).

•Porque en una sentencia muy reciente lo sostuvo expresamente.

oAgosto 2018. Con un solo voto de minoría del ministro Romero.

?STC 3844-17. 16 de agosto de 2018.

?Cons. 8. “Que, resulta propicio consignar también lo expuesto por el jurista español Díez-Picazo acerca de la irretroactividad de la ley penal, quien formula algunas observaciones de suyo procedentes de tenerlas en consideración. Expresa que “En primer lugar, habida cuenta de que su finalidad última es proteger la seguridad jurídica, parece claro que debe predicarse de todos los grados de retroactividad, incluida la de grado mínimo, es decir, los efectos futuros de hecho ya acaecidos. En segundo lugar, y por idénticas consideraciones de orden teleológico, la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que puedan resultar determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.). En tercer lugar, la irretroactividad no se predica sólo de la Ley penal propiamente dicha, sino también de la aplicación que los tribunales hacen de ella. Así, se vulnera la prohibición de retroactividad de la ley penal cuando se aplica retroactivamente una ley penal que en sí misma no es retroactiva, o que admite una interpretación no retroactiva.”. (Diez-Picazo, Luis María “Sistema de Derechos Fundamentales”, Tercera Ed., año 2008, Thomson Civitas, p. 469);”

•Porque en otra sentencia se refiere al principio de irretroactividad de la ley de un modo muy plástico. Lo llama el “principio de irretroactividad en materia de derechos fundamentales regulados por normas restrictivas y desfavorables” o, lo que es lo mismo, el “principio general de irretroactividad de los preceptos desfavorables o restrictivos de derechos”. STC 2365-12.

•Porque estamos en la era de la proporcionalidad.

oY la proporcionalidad es muy flexible.

2.5. Porque los precedentes legislativos van en una línea distinta.

•Este cambio de precedentes sugiere o llama a un escrutinio más estricto.

•Entiendo que hay buenas razones para demostrar lo grave y deleznable de este tipo de delitos. Pero este sería un cambio de criterio sustancial que requiere argumentos de especial fuerza que muestren que es la única forma de garantizar la finalidad de la norma. Y si la finalidad de la norma es evitar el delito, disuadir, no hay cumplimiento de tal finalidad.

3. Conclusión.

Todo lo dicho permite concluir razonablemente que una regla que establezca la retroactividad en el ámbito penal en el proyecto de ley que establece la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es inconstitucional.

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?SEGUNDO INFORME DE LAS COMISIONES DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO Y ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNIDAS, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

BOLETÍN Nº 6.956-07

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HONORABLE SENADO:

Las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, unidas, tienen el honor de informar el proyecto de ley señalado en el epígrafe, iniciado en Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los ex Senadores señores Rossi y Walker, don Patricio.

A una o más sesiones que celebraron las Comisiones Unidas, asistieron, además de sus miembros, los Honorables Senadores señora Carolina Goic Boroevic y señor Álvaro Elizalde Soto.

Especialmente invitados, concurrieron, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministro, señor Hernán Larraín; el Subsecretario de Justicia, señor Juan José Ossa; el Jefe de la División Juridica, señor Sebastián Valenzuela; el Jefe (S) de la División Jurídica, señor Milton Espinoza; el Jefe de Gabinete del señor Ministro, señor Carlos Gómez; los asesores legislativos, señores Felipe Rayo e Ignacio Gaete; el Director Audiovisual, señor Víctor Muñoz, y el Jefe de Prensa, señor Tiago Costas.

Del mismo modo, participaron los abogados y profesores de derecho, señoras Paulina Gómez y María Elena Santibáñez y señores Fernando Atria, Cristóbal Bonacic, Hernán Corral, Eduardo Court, Guillermo Oliver, Carlos Pizarro, Sebastián Soto y Juan Sebastián Vera.

Por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia asistieron los asesores, señora Fernanda Nitsche y señores Emiliano García y Marcelo Estrella, y el periodista, señor Patricio Díaz. En nombre de la Fundación Jaime Guzmán, concurrieron sus asesores legislativos señora Margarita Olavarría y señor Carlos Oyarzún; por el Centro Democracia y Comunidad, su asesor legislativo, señor Gerardo Bascuñán, y de la Clínica Jurídica de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la psicóloga señora Paz Rey.

Asimismo, estuvieron presentes los personas que a continuación se mencionan: De Derecho al Tiempo, las señoras Vinka Jackson y Jenny Bruna y los señores James Hamilton y Gonzalo Chaparro; de la Corporación Ley Sophie, el delegado, señor José Gutiérrez; de la Corporación Opción, la coordinadora de seguimiento legislativo, señora Camila de la Maza, y de la Brigada Congreso Nacional de la Policía de Investigaciones, la Subinspectora, señora Sttefany Ulloa.

Igualmente, concurrieron los asesores del Honorable Senador señor Quintana, señores Eduardo Suárez y Farid Seleme; la asesora del Honorable Senador señor Huenchumilla, señora María Constanza Tobar; el asesor del Honorable Senador señor Harboe, señor José Miguel Bolados; la asesora de la Honorable Senadora señora Rincón, señora Paula Silva; los asesores del Honorable Senador señor Ossandón, señora Raquel Morales y señor José Tomás Hughes; el asesor del Honorable Senador señor Allamand, señor Francisco Bedecarratz; los asesores de la Honorable Senadora señora Allende, señora Beatriz Sifaqui y señor Rafael Ferrada; el asesor del Honorable Senador señor Moreira, señor Raul Araneda; el asesor de la Honorable Senadora señora Von Baer, señor Juan Carlos Gazmuri; el asesor del Honorable Senador señor Elizalde, señor Francisco Barnachea; el asesor del Honorable Senador señor Insulza, señor Nicolás Godoy; la asesora del Honorable Senador señor Galilea, señora Camila Madariaga; la Jefa de Gabinete del Honorable Senador señor Ossandón, señora María Angélica Villadangos; la Jefa de Gabinete del Honorable Senador señor Prohens, señora Daniela Morales; los asesores del Comité DC, señores Aldo Rojas y Mauricio Burgos; del Comité UDI, la periodista, señora Karelyn Lüttecke; los asesores del Comité PS, señora Melissa Mallega y señores José Becerra, Francisco Aedo y Juan Peña; del Comité PPD, los asesores, señores Sebastián Abarca, Robert Angelbeck y Sebastián Divin, y el periodista, señor Gabriel Muñoz, y el invitado del Honorable Senador señor Ossandón, señor Manuel Zegers.

Finalmente, en representación de la Biblioteca del Congreso Nacional asistió el abogado asesor, señor Juan Pablo Cavada.

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Se hace presente que, en una o más sesiones de las Comisiones Unidas, el Honorable Senador Francisco Huenchumilla Jaramillo fue reemplazado por las Honorables Senadoras señoras Carolina Goic Boroevic y Ximena Rincón González; el Honorable Senador señor Andrés Allamand Zavala fue reemplazado por el Honorable Senador señor Rodrigo Galilea Vial; el Honorable Senador señor Alfonso De Urresti Longton fue reemplazado por la Honorable Senadora señora Isabel Allende Bussi; el Honorable Senador señor Víctor Pérez Varela fue reemplazado por la Honorable Senadora señora Luz Ebensperger Orrego; el Honorable Senador señor Manuel José Ossandón Irarrázabal fue reemplazado por el Honorable Senador señor Andrés Allamand Zavala; la Honorable Senadora señora Ena Von Baer Jahn fue reemplazada por el Honorable Senador señor Víctor Pérez Varela, y el Honorable Senador señor Jaime Quintana Leal fue reemplazado por el Honorable Senador señor Felipe Harboe Bascuñán.

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Asimismo, se deja constancia de que durante el análisis en particular del presente proyecto de ley ejercieron la Presidencia de las Comisiones Unidas los Honorables Senadores señores Francisco Huenchumilla Jaramillo y Felipe Harboe Bascuñán.

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Finalmente, se deja constancia que los documentos presentados por los invitados a las sesiones de las Comisiones Unidas se incorporan como documentos anexos al presente informe.

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CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado, se deja constancia de lo siguiente:

1.- Artículos que no fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones: No hay

2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: Las indicaciones números 3A; 3B, 3C, 3D y 6.

3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: Indicaciones números 1 y 2A.

4.- Indicaciones rechazadas: No hay

5.- Indicaciones retiradas: Las indicaciones números 2, 3, 4, y 5.

6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: No hay.

Cabe señalar que durante esta discusión en particular hubo dos plazos para presentar indicaciones, recibiéndose un total de once. Todas ellas figuran en el presente informe, dándose cuenta, además, del debate que ellas motivaron y de los acuerdos adoptados a su respecto.

Del mismo modo, debe hacerse notar que las Comisiones Unidas acordaron introducir algunas modificaciones al proyecto en virtud de lo establecido por el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado, contándose, en cada caso, con el voto favorable de la unanimidad de los señores Senadores presentes. De ello se dará cuenta en el curso de la discusión.

INFORME DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Durante el análisis de este proyecto de ley, las Comisiones Unidas acordaron solicitar, por escrito, el parecer de la Excma. Corte Suprema sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de sus disposiciones. En especial, interesaba saber cuál sería el tribunal competente para conocer los ilícitos aludidos en la iniciativa, a qué procedimiento se sometería su investigación y cuál sería el órgano encargado de realizarla. Todo lo anterior, teniendo en vista que el nuevo procedimiento procesal penal sólo rige para hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.

En respuesta a esa solicitud, el Máximo Tribunal de la República, en oficio N° 184-2018, comunicó a las Comisiones Unidas que la consulta efectuada escapa a lo que dispone el artículo 77 de la Constitución Política de la República, única oportunidad en la cual el texto constitucional consulta la opinión de este tribunal, toda vez que esta no dice relación con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, de modo que no corresponde emitir decisión al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, el mencionado informe contiene una prevención del siguiente tenor:

“Acordada, con el voto en contra del Presidente (s) señor Sergio Muñoz G., y de los Ministros señores Dolmestch, Künsemüller, Cisternas, Blanco y Dahm, quienes estuvieron por informar en los siguientes términos.

El Presidente señor Muñoz G., fue del parecer de señalar que en la materia que se consulta debe tenerse en consideración lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 46 de 21 de diciembre de 1987 especialmente en los motivos 15° y siguientes, que determinan la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Constitución Política de la República en cuanto regula, con efecto retroactivo, la conducta que sanciona, por atentar en contra de los derechos esenciales de la naturaleza humana.

A su turno, los ministros señores Dolmestch, Künsemüller y Dahm estuvieron por informar lo consultado, emitiendo opinión desfavorable a su respecto, teniendo presente para ello las razones expresadas en la respuesta al Oficio N° 148-2016 y Oficio N° CL/69/2018 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la H. Cámara de Diputados, las que se reiteran y se dan por reproducidas y, además, las siguientes:

1º) Que la declaración de una prescripción de la acción penal o de la pena corresponde a un órgano jurisdiccional, que incluso debe hacerlo de oficio, de acuerdo al artículo 102 del Código Penal. Se trata, en consecuencia, de una materia directamente relacionada con las atribuciones de los jueces y debería, por lo tanto, ser informada por esta Corte;

2º) Que, más allá de las influencias que en el parecer jurídico pudieran ejercer –sin tener que hacerlo– las consideraciones críticas motivadas por determinados casos judiciales u otros, en particular, es menester, tener cuidadosamente presente lo que sigue:

a) La prescripción aparece como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito, mediante el transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a ejecutar la ya impuesta; ambas tienen una condición común; el decurso de un plazo, después del cual la sociedad olvida y considera inútil la persecución del delito o la ejecución de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el derecho de ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin. (Jiménez de Asúa, 1992, 637).

b) La prescripción se inserta en una exigencia de seguridad jurídica, ella está al servicio de la firmeza, de la seguridad de la vida jurídica. El imperativo práctico de hacer factible la convivencia humana, impidiendo una “perturbadora intromisión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas (Von Liszt, 403) puede que contradiga los requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho.” (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, T. I, Libro I, Editorial Jurídica, 2002, p. 461).

c) Plazos demasiado largos de prescripción o la franca imprescriptibilidad de delitos y penas introducirían en un Código Penal “el mayor defecto que cabe en una ley; el defecto que no se ejecutará y la paz de la comunidad”. (Pacheco, 506)

d) La opinión nacional dominante se pronuncia en los mismos términos, en consonancia con la tradición liberal del penalismo chileno. (Cury II, 430; Etcheberry II, 256; Labatut I, 297; Novoa II, p. 486; Vargas, 118; Yuseff, 33).

e) Mantener a un ciudadano indefinidamente bajo el yugo de una acusación o la inminencia de una pena, contrasta con la apremiante exigencia de humanidad aspecto de la idea del derecho sobre cuya importancia para el Derecho Penal contemporáneo huelga insistir. (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, cit., p. 462);

3º) Que uno de los más connotados especialistas nacionales en las materias del Derecho Penal sexual ha expresado, a propósito del artículo 369 quáter (que inicia el plazo de prescripción desde la mayoría de edad del sujeto pasivo), lo siguiente:

“Varias críticas se han formulado en torno a la disposición que nos ocupa. Entre ellas, que no se aprecia la razón para reducir su ámbito de aplicación únicamente a la criminalidad sexual, en circunstancias que respecto de otros delitos que afecten a menores pueden existir las mismas razones político-criminales que subyacen al precepto del artículo 369 quáter. Tampoco existe ninguna razón para circunscribir una disposición como ésta a los menores de edad, si hay otras personas y situaciones que también merecerían el mismo trato (v. gr., en razón de alguna enfermedad), o para que ella se aplique por igual a delitos que revisten gravedades muy diversas. Todo ello sin contar con que la ampliación de los plazos de prescripción no necesariamente opera a favor de un respuesta investigativa y jurisdiccional eficiente, sino más bien al contrario.” (Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, 2ª. edición, Editorial Jurídica, 2014, p. 408).

Estas razones son plenamente aplicables –con mayor intensidad– a la propuesta de imprescriptibilidad;

4º) Que, el precepto del artículo 250 del Código Procesal Penal, que impide el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles, no resulta un fundamento útil para sostener la propuesta de que se trata, toda vez que actualmente está referido únicamente a los delitos de “lesa humanidad”, de naturaleza y gravedad totalmente distintas a las propias de los ilícitos a que se vinculan las modificaciones propuestas;

5º) Que, la garantía constitucional de igualdad ante la ley se verá lesionada con la aprobación de las normas propuestas, desde que los responsables de delitos de mucha mayor gravedad –atentatorios de la vida humana autónoma e integridad física de las personas (mutilaciones y lesiones gravísimas)– tendrán a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción penal y, en cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos mencionados en las iniciativas (al menos, los de carácter únicamente sexual).

Finalmente, el ministro señor Cisternas, sin perjuicio de estimar que lo requerido corresponde a una materia de fondo, por consideraciones de naturaleza práctica estuvo por emitir la opinión solicitada, señalando que, en la eventualidad de aprobarse la aplicación retroactiva de las normas señaladas, por aparecer que el sistema de enjuiciamiento penal actualmente vigente resulta más beneficioso para el imputado al otorgar mejores garantías de respeto de sus derechos, el tribunal y el procedimiento aplicable sería el actualmente en vigencia. El ministro señor Blanco adhiere a esta postura, pero limitándola, por idénticas razones, a la aplicación del procedimiento penal reformado, de manera que el conocimiento del asunto ha de quedar sometido al tribunal señalado por la ley, a la época de ocurrencia de los hechos.”.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, dio inicio al estudio en particular de la presente iniciativa, agradeciendo la concurrencia de las autoridades vinculadas a la materia en estudio.

Hizo presente que se había recibido un conjunto de indicaciones que proponen diversas enmiendas al texto aprobado en general. Algunas aumentan el catálogo de delitos cuya acción penal para perseguirlos no prescribiría. Asimismo, otras proponen establecer que tampoco prescriba la acción civil indemnizatoria para perseguir los daños derivados de los ilícitos que considera este proyecto en el artículo 94 bis, en tanto que otras otorgan un carácter retroactivo a sus disposiciones.

Añadió que tales indicaciones suponen cambios importantes en nuestra legislación, los que deben ser analizados en detalle por las Comisiones Unidas.

Luego, ofreció la palabra, en primer término, al Subsecretario de Justicia, señor Juan José Ossa, quien, en nombre del Gobierno, agradeció la invitación a participar en la discusión en particular de este proyecto.

Inició su intervención señalando que la iniciativa legal en debate exhibe desafíos jurídicos que deben ser abordados con rigurosidad. Sobre el particular, afirmó que el Ejecutivo ha previsto que, a lo menos, son tres los temas que requieren de un análisis pormenorizado.

El primero de ellos, continuó, se vincula con la situación de la eventual retroactividad de la acción penal que ha sido declarada imprescriptible. En ese sentido, será preciso esclarecer si la regla relativa a la prescripción que establece el proyecto de ley rige in actum o si presenta un carácter sustancial, es decir, ya está incorporada entre los derechos del imputado. Asimismo, deberá discutirse si la prescripción forma parte de la pena y las consecuencias de tal determinación, y si operará en este caso el principio pro reo, consagrado constitucionalmente.

En segundo orden, sostuvo que también tendrá que estudiarse la propuesta contenida en la indicación número 2, de autoría de la Honorable Senadora señora Goic, que postula la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria. De igual manera habrá que dilucidar si se requerirá la participación en el delito del tercero civilmente responsable como cómplice o encubridor y, por lo tanto, que haya sido condenado en ese carácter.

Seguidamente, hizo notar que una de las dudas que han surgido a partir de la discusión que ocupa a las Comisiones Unidas es la determinación de cuál tribunal conocerá de las causas por delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal penal. De hecho, reseñó que todas las causas pendientes por hechos acaecidos previamente al nuevo proceso criminal fueron encargadas a ministros de Cortes de Apelaciones, puesto que el último juzgado del crimen que las tramitaba dejó de funcionar hace un tiempo.

Observó, en consecuencia, que las víctimas de delitos sexuales de larga data podrían enfrentarse a la ausencia de un juzgado, por cuanto los tribunales de garantía y orales en lo penal no tienen potestades para conocer conductas ilícitas cometidas antes de su instalación.

Por último, hizo mención de la figura de la irretroactividad civil -propuesta en la indicación número 2-, sobre la cual señaló que será preciso examinarla a la luz de la doctrina de los derechos adquiridos.

Ante ese comentario, las Comisiones Unidas acordaron, antes de pronunciarse sobra cada indicación, recibir en audiencia a académicos para que ilustren a sus miembros acerca de los asuntos más controvertidos desde una perspectiva jurídica.

En cuanto a la situación advertida por el señor Subsecretario de Justicia, relativa a la eventual falta de un tribunal, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, subrayó que la norma constitucional contenida en el párrafo quinto del ordinal 3° del inciso primero del artículo 19 de la Carta Fundamental mandata que el tribunal correspondiente para juzgar un hecho ilícito debe estar establecido con anterioridad a su perpetración.

La Honorable Senador señora Rincón señaló que, de ser efectiva esa dificultad, debería incorporarse al proyecto de ley una regla especial de competencia, con el fin de no dejar en la indefensión a las víctimas.

En complemento a esa afirmación, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, aseveró que el establecimiento de una regla de esa naturaleza requeriría oír la opinión de la Corte Suprema, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de las República, cuestión que podría complejizar el trámite de la presente iniciativa.

Sobre ese mismo asunto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Sebastián Valenzuela, advirtió que un asunto que podría ser controvertido es que se asignaría competencia a un tribunal con posterioridad a la ocurrencia del delito, lo que podría pugnar con normas constitucionales. Por tal motivo, indicó que se revisará la experiencia de otros casos, tanto en la labor juzgadora como en la investigativa.

Al efecto, la Honorable Senador señora Rincón sostuvo que el tribunal existía a la época de comisión de los hechos, por lo que el problema se reduce sólo a un tema de competencia.

El señor Subsecretario de Justicia planteó que esta dificultad se ha presentado en otras ocasiones. A modo de ejemplo, postuló que al crearse el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se produjo un vacío temporal de competencia entre la Comisión Resolutiva Antimonopolios y dicho órgano, situación en la que se estimó que, si el ente ha dejado de existir, simplemente no hay tribunal.

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En una sesión posterior, las Comisiones Unidas recibieron en audiencia a académicos de diversas ramas del derecho, quienes expusieron sus puntos de vista acerca del mérito de las indicaciones formuladas al proyecto de ley.

En primer término, expuso la abogada señora Paulina Gómez, quien inició su intervención haciendo presente que, en su opinión, el dilema que se presenta en esta materia está íntimamente relacionado con el área de los derechos fundamentales, no sólo en un sentido constitucional, penal o procesal estricto, sino que también en consonancia con el derecho de los derechos humanos.

Así, sostuvo que el derecho de los derechos humanos constituye una rama especial del derecho público que se nutre de dos fuentes: la Constitución Política de la República y los tratados internacionales vigentes en el país. En efecto, estas normas constituyen el sistema jurídico de los derechos humanos.

De lo anteriormente expuesto, razonó, es posible concluir que dicho ordenamiento es una rama axial del derecho público, en tanto se instaura como fundante de la legitimidad de los demás sistemas jurídicos. Ello es reafirmado en el inciso segundo del artículo 5° del Texto Fundamental, en que el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana se instituye como un límite al ejercicio de la soberanía.

Consignó, por otro lado, que todo tratado internacional de derechos humanos obliga a los Estados partes a adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias para adecuar el orden jurídico, político y administrativo a las garantías convenidas y a tomar todas las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlas efectivas.

En particular, mencionó que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados partes a proteger a los menores de todas las formas de abuso, incluida la de orden sexual. En ese contexto, indicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictaminado que ese deber general implica, por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y, por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

A partir de lo señalado, y sobre la base de la primacía de ese sistema jurídico especial, concluyó que el legislador no sólo puede, sino que debe tomar medidas, como la instauración de la garantía de imprescriptibilidad retroactiva, para hacer efectivo el derecho de los niños a la protección contra el abuso sexual. Una acción de esa naturaleza, complementó, no vulnera derecho fundamental alguno, pues el legislador está legitimado por el sistema jurídico para adoptar esa decisión, en cumplimiento de una obligación convencional.

Connotó que la posición antes explicitada se sustenta en que las disposiciones de derechos humanos poseen una jerarquía superior a las de otras esferas jurídicas, como las de orden constitucional, procesal o penal. Además, precisó que es necesario tener presente que el ordenamiento de los derechos humanos considera reglas especiales para su interpretación.

Luego, consignó que el análisis de la cuestión debatida debe ser de carácter sistemático, es decir, considerando todos los elementos del sistema jurídico de los derechos humanos, interrelacionados entre sí, para comprender su funcionamiento y decidir en consecuencia.

En esa misma línea de análisis, instó a tener en cuenta lo preceptuado en los artículos 19 y 5°, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental, que no solamente disponen derechos, sino también los deberes del Estado y el rol de legitimidad del poder que los derechos humanos tienen en un modelo democrático. Asimismo, es imperioso tener a la vista las normas constitucionales y convencionales y, dentro de estas últimas, a los tratados de derechos humanos generales y especiales, como la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Por último, es necesario aplicar las reglas de interpretación propias del sistema, establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, esto es, interpretación no restrictiva, pro-homine y siempre favorable a la vigencia de los derechos.

A continuación, detalló las garantías especiales que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla en su texto, reconocidas por su especial necesidad de protección:

- Derecho a una protección contra todas las formas de explotación y abuso sexuales (artículo 34).

- Derecho a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual (artículo 19).

- Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24).

- Derecho a la efectividad de sus derechos (artículo 4).

- Derecho a la consideración primordial de su interés superior (artículo 3).

Una vez señaladas las garantías precedentes, planteó la interrogante de si sería posible que se constate un conflicto entre los derechos del niño con otros derechos fundamentales de las personas que pudiesen ser investigadas como responsables de abusos sexuales. Al efecto, sería preciso identificar los derechos eventualmente perjudicados y las reglas o principios que permitan resolver la controversia.

En ese sentido, postuló que, a su juicio, la disposición de una garantía de imprescriptibilidad retroactiva a favor de quienes siendo menores de edad fueron víctimas de abuso sexual, no afectaría otras garantías constitucionales.

Primeramente, afirmó que no se vulneraría la garantía de irretroactividad de la ley penal instituida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de nuestra Constitución. Sostener lo contrario, razonó, resultaría un argumento errado, por apelación a la norma, toda vez que la disposición se circunscribe únicamente a los delitos y a las penas asignadas, pero no a las acciones procesales que permiten acceder a la tutela judicial.

A mayor abundamiento, puso de manifiesto que, de conformidad con el tenor literal del precepto antes citado, si se persigue la responsabilidad de alguien por actos llevados a cabo antes de la entrada en vigencia de esta ley y tales hechos no constituían un delito cuando se cometieron o tenían fijada en ese momento una pena menor, la garantía de irretroactividad operará en pleno a su favor y así lo declarará el tribunal competente.

Del mismo modo, tampoco se contravendría la garantía de ser sometido a un procedimiento racional y justo del párrafo quinto del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Política, ni la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, estatuida en el párrafo primero del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, dada la claridad del tenor de los textos antes enunciados. En efecto, adujo que ambas garantías conforman, junto a otras, el derecho humano a un debido proceso, el cual rige y se actualiza cada vez que se incoa un enjuiciamiento en contra de una persona. Sin perjuicio de ello, dicha garantía no se afecta en su contenido por las características que posean las acciones procesales que darán origen al procedimiento judicial.

Añadió que los momentos de actualización de esas garantías son diferentes, puesto que el derecho a accionar es parte del derecho al acceso a la justicia; en cambio, el procedimiento racional y justo y el plazo razonable son parte del debido proceso. Sus momentos de vigencia son sucesivos y, por ende, no se afectan mutuamente. Entre ellos no puede haber colisión alguna, sentenció.

En tercer lugar, subrayó que tampoco se contraría el supuesto derecho fundamental a la seguridad jurídica, que consagraría el ordinal 26° del artículo 19 de la Carta Política. Lo anterior, en el convencimiento de que tal derecho simplemente no existe. De hecho, continuó, lo que el referido ordinal establece es la garantía de no afectación de la esencia de los derechos fundamentales y, en ese escenario, ya se ha argumentado que la irretroactividad de la ley penal no es de la esencia del derecho a un debido proceso, porque no aplica a las acciones procesales.

Seguidamente, advirtió que en el improbable caso de que se estimase que existe algún otro derecho fundamental que sí colisiona con la garantía de imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal, correspondería resolver esa controversia en conformidad con la regla de la especialidad de los derechos de los niños, que priman por sobre otros generales. Además, tendría plena aplicación el principio del interés superior del niño.

En lo que respecta a las reglas de interpretación de las disposiciones de derechos humanos, sostuvo que el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica estipula el régimen ordinario en esta materia que, en lo medular, prohíbe toda interpretación restrictiva de las garantías y derechos reconocidos en el sistema.

Sobre el mismo asunto, mencionó las cuatro reglas principales de interpretación:

1.- Se impide suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella, pues ello sería contrario al principio de retroalimentación recíproca entre las normas constitucionales internas y las de los tratados de derechos humanos.

2.- No es posible limitar derechos que puedan estar reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Ello resultaría contrario al principio de progresividad o de integralidad maximizadora y a la regla de la cláusula de favorabilidad, según la cual, en caso de conflictos entre normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir la interpretación que sea más favorable al goce de los mismos.

3.- Se prohíbe excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, toda vez que ello se opone a los principios evolutivos y pro-homine, en cuyo desarrollo juega un papel fundamental la conciencia y voluntad de las naciones, democráticamente manifestadas.

4.- Se impide excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza, en cumplimiento del principio de consideración del entorno normativo.

En su opinión, la regla signada con el número 3 es la más importante, dado que legitima la labor del Congreso Nacional para adoptar una decisión en orden a ampliar las herramientas jurídicas existentes y así fortalecer la protección contra el abuso sexual. En definitiva, el legislador puede desarrollar de manera más extensa el sistema de derechos humanos.

En síntesis, acotó que las reglas de interpretación aludidas compelen a los miembros del Parlamento, en su calidad de representantes democráticamente elegidos, a tomar medidas para hacer efectivo el derecho de los niños a una adecuada protección contra el abuso sexual y habilitan al legislador a adicionar al sistema nacional de derechos humanos garantías especiales para la infancia que expresen nuevos estándares éticos y políticos latentes en la sociedad, como la imprescriptibilidad retroactiva.

En otro asunto, la señora Gómez hizo referencia a la supuesta vulneración de la garantía del tribunal preexistente que se constataría ante la aprobación de la proposición de imprescriptibilidad retroactiva, por cuanto no existiría un tribunal habilitado para conocer de hechos acontecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. Al efecto, sostuvo que el texto de la garantía contenida en ordinal 3° del artículo 19 constitucional refiere a la prohibición del juzgamiento por parte de comisiones especiales. Por tanto, una persona sólo podría ser sometida a la autoridad de tribunales fijados por la ley con anterioridad a los hechos que se le imputan.

En su opinión, no pude argüirse que en este caso habría una comisión especial, dado que los tribunales orales en lo penal actuales son propiamente “tribunales”, establecidos como tales por ley. De igual manera, tampoco se podría aducir que se trataría de tribunales que no existían con anterioridad, porque no se puede confundir su instalación con la reorganización de un determinado sistema de justicia.

Agregó que cambiar la estructura y funcionalidad de una jurisdicción no afecta ningún derecho constitucional, pues el tribunal que hará el juzgamiento ya existía, aunque actualmente se organice y funcione de modo diferente. Paradójicamente, el tránsito de un sistema de justicia inquisitivo a uno garantista, lejos de afectar una garantía constitucional, resguarda el respeto integral del derecho a un debido proceso.

Al culminar su exposición, hizo hincapié en que los reparos a la imprescriptibilidad de las acciones civiles por los daños y perjuicios que ocasionó el hecho punible podrían zanjarse asociando su procedencia a una sentencia penal firme y ejecutoriada en sede penal. Ello evitaría cualquier tipo de incerteza en ese ámbito, toda vez que, establecida la responsabilidad penal de una persona, cabría la interposición de las acciones indemnizatorias.

En segundo lugar, expuso ante las Comisiones Unidas el abogado y académico señor Hernán Corral, quien centró su intervención en los aspectos civiles abordados por las indicaciones formuladas al texto aprobado en general por el Senado.

En primer término, aludió al contenido de la indicación número 2, de autoría de la Senadora señora Goic, particularmente en lo que atañe a la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria y su aplicación retroactiva.

En una explicación general sobre la institución de la prescripción extintiva, destacó su rol fundamental en el objetivo de alcanzar un alto grado de seguridad en las relaciones jurídicas, sin la cual no se puede garantizar la justicia. Por lo mismo, es importante que después de un cierto tiempo las personas puedan tener certeza acerca de sus actuaciones y su responsabilidad patrimonial, favoreciéndose de ese modo la contratación con terceros, quienes accederán a mayores niveles de seguridad.

De consiguiente, enfatizó, es uniforme entre los tratadistas de derecho civil la consideración de la prescripción como una institución de orden público e, incluso, de derecho común. Por lo anterior, si una acción civil no tiene establecido un plazo especial de prescripción, se aplica la regla general estipulada en el artículo 2505 del Código Civil.

Sobre la base de los razonamientos antes expuestos, indicó que, aunque es posible constatar en el ordenamiento jurídico ciertos casos de imprescriptibilidad de acciones civiles, ellos son muy escasos. Citó como ejemplo la acción de partición, la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias entre predios vecinos, las que se justifican por cuanto la ley quiere que no se extinga la acción mientras permanezca la situación de hecho que la motiva.

Agregó que en materia de familia la ley N° 19.585 determinó la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de la filiación, dado que el legislador decidió privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijos por sobre la estabilidad de las situaciones familiares. Al efecto, precisó que dicha acción no se extingue por el transcurso del tiempo, pero sí por otras razones, como la muerte del hijo o del padre o madre.

Sostuvo que, si bien algunos autores administrativistas plantean que las acciones impetradas contra el Estado persiguiendo la responsabilidad de sus órganos serían imprescriptibles, en razón de que tal prescripción no se regiría por el Código Civil, sino que por la Constitución Política de la República, esa tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, se ha dictaminado que por aplicación del artículo 2497 del Código Civil, el plazo de la prescripción extintiva sería de cuatro años.

Entonces, concluyó que, a pesar de que el Poder Legislativo posee la facultad de establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones en el orden civil, adujo que en este caso argumentos de conveniencia y razonabilidad no recomiendan su disposición, tal como lo propone la indicación número 2.

Seguidamente, comentó sobre algunas herramientas que concede la legislación y que serían atingentes para resolver las situaciones para las cuales se ha propuesto la imprescriptibilidad.

Mencionó primeramente la institución de la suspensión de la prescripción civil, que consiste en un beneficio que la ley otorga a ciertas personas que no están en condiciones de hacer valer sus derechos. Así, consignó que el artículo 2509 estipula que la prescripción extintiva se suspende para los menores de edad. Aclaró que, aunque algunos autores postulan que dicha suspensión no sería aplicable en los casos en que se persigue la responsabilidad civil, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la posición opuesta. La referida suspensión tiene un límite de diez años, consignó.

Añadió que en los casos en los cuales una víctima necesite más de una década para hacer efectivos sus derechos, un mecanismo adecuado sería entender que el plazo a partir del cual se cuenta la prescripción del artículo 2332 del Código Civil no comience a correr en el momento de la comisión del hecho ilícito, sino en aquel en que se manifiesta el daño. Acotó que varios fallos de la Corte Suprema se han inclinado en ese sentido.

Esas herramientas, en su opinión, son suficientemente protectoras para los menores abusados, toda vez que amplían el plazo para obtener una reparación civil de los daños sufridos. Además, tienen la ventaja de ser mecanismos legales igualitarios, es decir, se aplican a todos los menores de edad y por todos los ilícitos que los pudieren menoscabar.

A raíz de la sentencia precedente, connotó que el proyecto en debate podría violentar el principio de igualdad ante la ley, pues la imprescriptibilidad se establece sólo para algunos ilícitos. A modo de ejemplo, adujo que un niño que ha sido víctima de una mala praxis en un hospital público y que sufre consecuencias de por vida se tendrá que sujetar a las reglas generales de prescripción, pese a que tenga secuelas quizás de mayor gravedad que las que se puedan derivar de un abuso sexual.

Postuló que una situación de dispar tratamiento también podría presentarse entre las víctimas de abusos sexuales, por cuanto, según lo instituye la indicación número 2, la acción civil será imprescriptible siempre que se trate de daños derivados de los delitos mencionados en el inciso primero del artículo único de la iniciativa legal. Así, sería anexa a la responsabilidad penal, requiriéndose, por tanto, una sentencia penal condenatoria. Al respecto, hizo hincapié en que la responsabilidad penal no es igual a la de carácter civil y, por lo mismo, es perfectamente posible que se absuelva a un imputado por distintas causales y que posteriormente igualmente sea condenado en sede civil. Sin embargo, según lo que dispone la indicación en comento, ante un sobreseimiento o absolución penal el menor abusado no tendría derecho a una indemnización civil, pues no ha habido una condena criminal. Esa situación dispar, a su juicio, también revela una infracción al principio de igualdad ante la ley, constitucionalmente consagrado.

Luego, opinó que la propuesta de sancionar las normas sobre imprescriptibilidad en el Código Civil y no en el Código Penal conllevaría la dificultad de delimitar los hechos a los que se aplicaría, por cuanto no existe la tipificación que sí se constata en materia criminal. Asimismo, habría que tener presente que la responsabilidad civil no se extingue ni aún por la muerte de la víctima ni del autor del daño y, por lo tanto, la acción reparatoria nunca expiraría.

Observó, en otro ámbito, que la indicación número 2 incurriría en un error al incluir dentro de la imprescriptibilidad a los terceros civilmente responsables, esto es, a las personas que responden por un hecho ajeno. La razón de tal conclusión es que en el actual proceso penal no se puede ejercer la acción civil contra el referido tercero, sino que solamente se puede impetrar contra el autor directo. En definitiva, la responsabilidad del tercero se podría hacer efectiva únicamente en un juicio civil.

En último lugar, efectuó algunos comentarios acerca de la retroactividad que se propone en alguna de las indicaciones presentadas. Sobre ese punto, subrayó que, si bien el artículo 9° del Código Civil estatuye que la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, otra norma de rango legal perfectamente puede modificar esa premisa. En consecuencia, es preciso atender a su conformidad con el texto constitucional. Al efecto, hizo notar que la Carta Política no contempla una prohibición general de retroactividad de la ley, pero sí se constatan tres áreas en las cuales estaría proscrito para el legislador su disposición: en materia penal, cuando la ley no favorezca al reo; ante la cosa juzgada, en situaciones resueltas por sentencia firme, y en cuestiones que afecten el derecho de propiedad.

En principio, manifestó que la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de las acciones civiles indemnizatorias violaría la cosa juzgada, pues podría afectarse procesos en que se hubiese debatido la responsabilidad de una persona imputada por abusos sexuales a menores y haberse establecido por sentencia firme la prescripción de la acción. En ese caso, puntualizó, el Presidente de la República y el Congreso Nacional, en su calidad de órganos colegisladores, contravendrían el artículo 76 constitucional, al hacer revivir procesos fenecidos.

Consideró curioso que la autora de la indicación número 2 fuese más respetuosa de la cosa juzgada en materia penal que en la civil, toda vez que en la indicación número 5 postula que, si el plazo de prescripción estaba cumplido y declarado judicialmente, no tendría aplicación la retroactividad. Estimó incoherente, por tanto, que se acate la cosa juzgada en la imprescriptibilidad de la acción penal, pero no respecto de la acción civil.

Razonó, en otro sentido, que la indicación número 2, ante una sentencia judicial que ha declarado la prescripción de la acción civil, también quebrantaría la garantía constitucional del derecho a la propiedad, toda vez que la obligación de resarcir el daño se habría extinguido. Por lo mismo, el hecho que la referida indicación proponga hacer imprescriptible retroactivamente la acción conllevaría revivir una deuda que ya había expirado.

A mayor abundamiento, afirmó que el derecho de la persona a alegar la prescripción le sería desconocido y se le extraería de su patrimonio, en el que ya estaba incorporado. Asimismo, la deuda eventualmente podría ser cobrada mediante la ejecución de bienes del patrimonio de la persona, con lo cual claramente se observaría un atentado a su propiedad.

En síntesis, sostuvo que imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales a menores de edad, constituyendo su establecimiento una atribución del Poder Legislativo, no resulta conveniente ni estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigor de la ley que la instituya debería considerarse contraria a la Constitución, por lesionar en algunas situaciones la cosa juzgada y, en todas, la garantía constitucional a la propiedad.

A continuación, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho penal, señor Guillermo Oliver.

El jurista concentró su exposición en tres asuntos principales: las razones invocadas para justificar la imprescriptibilidad de los delitos relacionados con el abuso sexual de menores, el catálogo de delitos seleccionado por el proyecto de ley y, por último, los argumentos que sustentan la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de las acciones penales.

Acerca del primer asunto, expresó que hay dos grandes grupos de ideas que se han expuesto para evidenciar la imprescriptibilidad de los delitos mencionados, a saber, la gravedad de esas conductas ilícitas y sus particularidades, que conducen a la develación tardía de los hechos.

La gravedad de los delitos, en su opinión, constituye la línea argumental más débil, no porque se cuestione la gravedad demostrada de tales ilícitos, sino porque ella no puede ser equiparada a la trascendencia de otros delitos que incluso merecen una pena mayor, como el homicidio. De hecho, de prosperar la iniciativa de ley en debate, el mensaje político criminal que se dirigiría a los potenciales delincuentes es que resultaría más beneficioso matar a la víctima, dado que el homicidio prescribe, en contraposición a lo que acontecería con los delitos contra la indemnidad sexual.

Consiguientemente, coligió, resulta dificultoso justificar, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, la persecución imperecedera de un delito que no tiene asignada una pena perpetua. En efecto, si se excluye el secuestro con violación, la violación con homicidio y el robo con violación, todos los demás delitos acarrean penas de entidad relativamente menor.

Sobre la base de lo expuesto precedentemente, postuló que una segunda línea argumentativa que podría sustentar de mejor forma el objetivo de la presente iniciativa sería atender a las particularidades de los delitos analizados, que explican que sean develados de manera tardía. En efecto, es recurrente que transcurra un tiempo considerable entre la comisión del hecho ilícito y su denuncia.

Consignó, sin embargo, que en la discusión se han obviado los fundamentos de la institución que se quiere dejar de aplicar en el tratamiento de estos delitos. Es decir, si se pretende declarar su imprescriptibilidad, es preciso analizar primeramente cuál es la razón por la que prescriben las acciones para perseguir los delitos. Al respecto, aseveró que el motivo de la existencia de la prescripción de los delitos se vincula con el principio de humanidad, por cuanto mantener indefinidamente a alguien en la incertidumbre de una acusación o la inminencia de una pena es contrario a la exigencia de respeto de la dignidad humana, que se impone como límite a la extensión e intensidad del ius puniendi.

En ese contexto, el camino propuesto por el proyecto de ley -imprescriptibilidad de ciertos delitos- no resulta procedente por infracción al principio de humanidad, que se avizora como el fundamento central de la prescripción. De consiguiente, planteó que una alternativa posible sería ampliar el plazo de prescripción de estos ilícitos, sin perjuicio de que hay que tener claridad sobre la distorsión que ello implicaría en el sistema penal, pues es sabido que los diferentes términos de prescripción dependen de la gravedad de las conductas tipificadas. En la práctica, delitos de menor gravedad prescribirían en un tiempo mayor que otros más gravosos, sentenció.

En virtud de todo lo expuesto, estimó que la solución más adecuada es profundizar la medida adoptada en el año 2007, al incorporarse el artículo 369 quáter en el Código Penal, disposición que, en el caso de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad, pospone el inicio del cómputo del plazo de prescripción hasta el momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. Dicho precepto constituye una respuesta al hecho de que en reiteradas ocasiones tales ilícitos se cometen en núcleos cercanos a la víctima, que explican que ésta no se atreva a denunciar, tarde mucho en hacerlo o que, simplemente, por sus escasos años no sea conciente de la naturaleza sexual del acto al cual es sometida.

Por lo tanto, recomendó que, si se estima preciso otorgar un plazo más extendido a la víctima para asegurar la persecución del delincuente, el legislador lo disponga de esa manera, pero con un límite, sin declarar su imprescriptibilidad. En otras palabras, resulta plausible postergar aún más el momento a partir del cual comience a computarse el plazo de prescripción.

Puso de manifiesto que, de aceptarse la proposición antedicha, podría seguirse la iniciativa concretada en el Código Penal alemán hace tres años, que incrementó la edad desde la cual se computa el plazo de prescripción. Así, el comienzo de ese término se verifica cuando la víctima cumple 30 años de edad. Acotó que, aunque es discutible cuál sería la edad apropiada desde la cual se contaría la prescripción extintiva, destacó la corrección intra sistemática de la decisión adoptada por el derecho alemán, en contraposición a la propuesta de la imprescriptibilidad.

En lo que atañe a los delitos seleccionados en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley, se mostró de acuerdo con la proposición de enmienda contenida en la indicación número 1, de autoría del Senador señor Allamand, toda vez que, en primer lugar, es atingente suprimir de ese listado el secuestro con violación, pues en este caso la víctima no es un menor de edad. Asimismo, es pertinente la eliminación de la figura típica de comercialización, adquisición y almacenamiento de pornografía infantil, principalmente por el hecho de que se trata de un delito permanente, por lo que no es necesaria su mención expresa para considerarlo imprescriptible.

No obstante, complementó, se mantiene en el catálogo de delitos aprobado en general por el Senado la figura de la violación con homicidio que, a su juicio, no se justifica. Al respecto, planteó que dicha conducta, tipificada en el artículo 372 bis del Código Penal, no guarda relación con los fundamentos de la iniciativa. De hecho, la exposición de motivos que acompañó la indicación sustitutiva del Ejecutivo señala lo siguiente:

“Esta adecuación pretende asegurar la persecución de los delitos de carácter sexual en contra de las personas menores de edad, con posibilidades acrecentadas de satisfacción judicial de sus intereses, esperando la generación de condiciones materiales en las que la víctima pueda acceder a la justicia cuando ya se ha liberado de las trabas relacionales, de poder, subordinación e impunidad que le aquejan.

Asimismo, esta modificación tiene por propósito establecer reglas que permitan que la víctima que ha sufrido delitos de índole sexual, pueda denunciarlos cuando se encuentra en condiciones para sobrellevar los procesos emocionales, psicológicos y judiciales que en lo sucesivo se susciten”.

De consiguiente, manifestó, es factible concluir que la indicación razona sobre la base de una víctima viva. En cambio, en el delito de violación con homicidio la víctima ha muerto y, por tal motivo, no cabe esperar que en algún momento pueda acceder a la justicia.

En tercer orden, el profesor señor Oliver hizo alusión a la propuesta de instituir la retroactividad de la imprescriptibilidad de las acciones penales. Al respecto, hizo presente que no resultaría procedente aplicar retroactivamente la regla que se adoptará de prosperar la iniciativa en discusión. Señaló que es abrumadoramente mayoritaria, tanto en la doctrina nacional como extranjera, la aceptación de la naturaleza penal o sustantiva de la prescripción. Por tal razón, le es aplicable el postulado de la irretroactividad penal. Incluso, si se adhiere a quienes de forma minoritaria abogan por la esencia adjetiva o procesal de la prescripción, es necesario reconocer que en las últimas décadas la distinción entre la naturaleza penal o procesal se califica como simple palabrería, por cuanto ambas integran el ius puniendi estatal. En consecuencia, cualquier modificación perjudicial en las reglas que gobiernan la persecución penal de un delito no puede aplicarse retroactivamente.

A mayor abundamiento, como forma de demostrar que esos postulados están recogidos en la legislación nacional, citó el artículo 18 del Código Penal y el artículo 11 del Código Procesal Penal.

Otro argumento a favor de la irretroactividad en materia penal, continuó, se encuentra en consideraciones de seguridad jurídica, la que, si bien no posee consagración constitucional explícita, se desprende de las normas de la Carta Política, al igual que, por ejemplo, el principio de proporcionalidad.

Connotó finalmente que una última reflexión que se opone a la retroactividad es que una enmienda en este sentido constituiría una manifestación muy clara de una modificación perjudicial ad hoc, expresión que hace referencia a los casos en los que hay al menos un motivo para pensar que la medida perjudicial que se incorpora en la legislación penal puede tener destinatarios determinados. Al efecto, adujo que no es difícil imaginar, con el actual estado de la discusión pública, situaciones concretas a las que les podría afectar las disposiciones de la iniciativa, si se aplicase retroactivamente.

Agregó que desde la Revolución Francesa se tiene claridad de que las modificaciones perjudiciales ad hoc no resultan procedentes en materia penal, por lo que si este proyecto de ley se convierte en derecho positivo -incluso posponiendo el plazo de cómputo de la prescripción- sólo podría ser aplicada a hechos ejecutados con posterioridad a la entrada en vigor de la preceptiva.

A continuación, intervino el abogado y profesor universitario, señor Juan Sebastián Vera, quien, en primer término, manifestó concordar con la postura expresada por el profesor señor Oliver, en orden a que la solución prístina al problema que aborda el proyecto de ley estaría en el ámbito de la prescripción, aumentando los plazos de suspensión, por la delación tardía de los hechos constitutivos de delito. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, reconoció que parece haber un relativo consenso político en favor de la imprescriptibilidad y, desde esa perspectiva, anunció que centrará su exposición en aquellos argumentos que posibilitarían su aplicación en el derecho interno. Lo anterior, con la prevención de que su posición primaria es que los delitos deberían ser prescriptibles y que, a lo sumo, podría extenderse el plazo de suspensión que contiene el artículo 369 quáter del Código Penal.

Así las cosas, hizo mención a algunas consideraciones que, en su opinión, no han sido suficientemente debatidas en la tramitación de la presente iniciativa legal.

Primeramente, aludió al hecho de que parte de la doctrina aboga por la naturaleza sustantiva o material de la prescripción, dictamen que, en su parecer, puede ser debatido. De hecho, indicó que hay razones para sostener que, al menos, la prescripción podría tener una naturaleza mixta, material y procesal. En ese último ámbito, recalcó, se abre un espacio importante para eventualmente modificar ciertos dogmas o principios que arrancan del derecho penal liberal, pues, a partir de la noción de que el derecho está al servicio de la sociedad, dentro de las facultades que la Constitución Política de la República otorga, toda la legislación podría ser modificada, con la salvedad de la atingente a los derechos humanos.

En otro aspecto, postuló que ha tomado peso en la doctrina la idea de concebir al sistema penal como un cuerpo único, en que, si bien pueden advertirse áreas diferenciadas entre el derecho penal o sustantivo y el procesal penal o adjetivo, se favorezca la retroalimentación recíproca entre tales disciplinas, impregnando la interpretación de normas procesales sobre la base de principios penales y viceversa.

Concluyó, entonces, que al adoptarse una visión procesal de la prescripción es plausible inclinarse en favor de la imprescriptibilidad por razones de necesidad y utilidad, basado en el interés de resarcimiento de la víctima y las cuestiones de índole probatoria.

Agregó que es una máxima reconocida en el derecho moderno que la persecución penal no sólo tiene por objeto la aplicación de un castigo o dilucidar si se ha realizado o no un delito, sino que además presta otras funcionalidades, como servir en parte al resarcimiento de la víctima. En ese marco, se justifican ciertas potestades del Ministerio Público para proteger a la víctima.

En consecuencia, si se acepta la imprescriptibilidad, debe precaverse que sea limitada y sólo en situaciones excepcionales. Por lo mismo, expresó que en su opinión la reducción del catálogo de delitos seleccionados en el proyecto de ley debería ser mayor, pues el fenómeno de la develación tardía se presenta en el núcleo de los delitos sexuales, a saber, violación, estupro y abuso sexual.

No obstante, estimó preocupante que la iniciativa de ley no contenga medidas procesales, lo cual podría acarrear que la declaración de imprescriptibilidad se transforme en “letra muerta” o en un enunciado meramente nominal. Lo anterior, por cuanto en el ámbito del proceso penal se contemplan preceptos que otorgan una protección especial a los menores, como el artículo 53 del Código Procesal Penal que establece que se concederá siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos en contra de ese grupo etario.

Asimismo, consignó que otro de los riesgos que emanan de la eventual disposición de la imprescriptibilidad es el sustento probatorio, por lo que si no se introducen enmiendas en este sentido podría acontecer que la causa nunca llegue a juicio o que el Ministerio Público la archive por falta de prueba. Ello, en su entender, sería tanto o más perjudicial que el régimen vigente, pues la víctima podría verse cobijada desde un punto de vista sustantivo, pero rechazada desde una perspectiva procedimental, ya que los hechos ni siquiera serán investigados.

Otro asunto que le mereció especial atención es que, si se considera a los menores como un grupo desfavorecido, resultaría pertinente concederles un derecho a la verdad de lo sucedido, cuestión que no contravendría el principio de igualdad ante la ley. Afirmó que en el orden jurídico el derecho a la verdad ha recibido consagración en materia de terrorismo y así lo ha dispuesto, por ejemplo, la Carta Europea de Derechos de las Víctimas de Terrorismo.

Complementó esa premisa haciendo mención a que tal derecho podría estar justificado en su vinculación con ciertas facultades institucionales que posee el Ministerio Público, inmensamente superiores a las que tiene la propia víctima para llevar adelante una investigación. En tal sentido, resulta plausible que se limiten sus facultades de archivo provisional de causas por falta de prueba, esto es, eliminando derechamente esa atribución o haciendo más intenso el control judicial de esa medida.

En lo que atañe a la prescripción de la acción penal y de la acción civil derivada del delito, observó una falta de coherencia, toda vez que no parece explicable que la primera sea imprescriptible, pero no la segunda. Sin embargo, reconoció que en experiencias comparadas que han acogido la imprescriptibilidad de ciertos delitos, las limitaciones están precisamente vinculadas con la acción civil. Sugirió, al respecto, modificar la prescripción de esta última para que no se produzca ese contrasentido, pero también con ciertas limitaciones, con el objeto de evitar que una persona sea llevada ante los tribunales por meros intereses económicos.

Acerca de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, subrayó que hay buenas razones para proscribir su instauración. Previno, no obstante, que, si finalmente es estatuida en el ordenamiento jurídico, sería pertinente circunscribirla a los casos en que el plazo de prescripción se encuentre actualmente suspendido.

Reseñó también algunos de los aspectos probatorios que es preciso tener presente en la discusión. Al efecto, connotó que si se comparan los delitos mencionados en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley con otros de mayor gravedad, como el homicidio, es posible advertir ciertas circunstancias criminógenas especiales en los primeros, como el hecho de que generalmente se cometen en ambientes íntimos o familiares. Esas particularidades, continuó, generan una escasez probatoria que, de alguna forma, los deja en una posición desmejorada en el momento del enjuiciamiento, lo que eleva su riesgo de impunidad de forma injustificada o, incluso, azarosa.

De igual manera, indicó que algunos autores postulan que mantener la situación actual originaría ventajas posibles de ser aprovechadas por los sujetos activos del delito, pues podrían llegar a constituir conductas neutralizadas. Aunque en general discrepa de esa postura, sí está de acuerdo en que es necesario introducir medidas que favorezcan la persecución de los delitos sexuales contra menores.

En otro ámbito, enunció que en los delitos de abusos sexuales contra menores la principal prueba de cargo será el testimonio de la víctima y, aunque se ha admitido el rechazo de las condenas penales basadas en ese sólo medio probatorio, tanto en el derecho comparado como en sentencias de la Corte Suprema es posible encontrar fallos en que la condena se ha fundado esencialmente en este antecedente.

En la misma línea, la epistemología -disciplina encargada de resolver cómo se genera el conocimiento con las pruebas- también ha dicho que la víctima está en condiciones de dar un relato veraz, bajo ciertas circunstancias. Por ello, se ha recomendado atender a criterios de credibilidad y de corroboración para determinar la fiabilidad de la víctima. En ese escenario, la jurisprudencia española ha fijado tres requisitos para emitir una condena: ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación.

Agregó que en el caso de los menores es común que se recurra a la pericia de credibilidad, la que, si bien en algunas situaciones puede resultar problemática, en Chile está bien catalogada por la adecuada metodología utilizada por la Policía de Investigaciones. Sin perjuicio de ello, la doctrina se encuentra bastante dividida en relación a otorgar valor a esta pericia y, mayormente, se inclina por excluirla en la fase intermedia cuando se trata de víctimas adultas. Solamente se acepta de manera restrictiva en el caso de víctimas menores de edad.

En síntesis, propuso incorporar en el Código Procesal Penal las reglas de exclusión probatoria, con el fin de que no se impida la realización de las pruebas de credibilidad de los menores, dejando su valoración para la etapa de juicio oral.

Al concluir la primera ronda de intervenciones, la Honorable Senadora señora Rincón dio cuenta de la evolución que en esta materia se ha evidenciado en la sociedad y, por lo mismo, pese a que se han hecho valer numerosos argumentos para defender las garantías de los eventuales inculpados, también es preciso tener en consideración las reglas sobre derechos humanos y tutela judicial de las víctimas de tan deleznables delitos. Preguntó, por tanto, cuáles serían las razones para preferir en la discusión las garantías de los imputados por sobre las de los menores de edad, que claramente requieren mayor amparo que los adultos.

Hizo hincapié en que, en su opinión, los derechos de los niños deben ser tratados como un bien superior, materia sobre la cual los Estados poseen mandatos explícitos para su resguardo, derivados de diversos instrumentos internacionales. Asimismo, connotó que los legisladores tienen el deber de adecuar la normativa, en respuesta al clamor de la sociedad ampliamente manifestado, sin que ello implique atentar contra las garantías penales y procesales que merece toda persona.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, acotó que, en general, existe cierto acuerdo entre los integrantes de esta instancia legislativa para declarar que la imprescriptibilidad de los delitos regirá a partir de la entrada en vigor de la ley que así la determine. Por lo mismo, los problemas que deben dilucidarse dicen relación con el eventual efecto retroactivo de dicha medida y la regulación de las acciones civiles derivadas de los hechos ilícitos que aborda el proyecto de ley.

Concordó con esa opinión el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, pues, a su juicio, existen tres grandes temas en discusión.

El primero, vinculado con la imprescriptibilidad en materia penal, no ha recibido cuestionamientos por la legitimidad de su instauración, sin perjuicio de que sí se han planteado otras alternativas para buscar el fin perseguido, como el incremento del plazo de suspensión de la prescripción cuando la víctima es un menor de edad. Recalcó, por tanto, que no hay inconvenientes constitucionales para que el legislador se pronuncie sobre una medida de esa naturaleza.

En segundo orden, acotó que un asunto que sí ha recibido reparos de parte de los académicos invitados es la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, por lo cual es atingente resolver la conformidad de una propuesta de ese tipo con el Texto Fundamental. Agregó que en la doctrina penalista parece haber cierta tendencia mayoritaria que observa importantes complejidades en la retroactividad, especialmente por las dificultades que se presentarían en la aplicación práctica de la disposición, puesto que las defensas podrían reclamar su constitucionalidad y trabar conflictos ante el Tribunal Constitucional que obstaculizarían los procesos judiciales.

Un tercer tema en debate es aquel referido a la regulación de la imprescriptibilidad de las acciones civiles que, si bien tampoco presenta objeciones en cuanto a su procedencia, sí ha sido objeto de observaciones en cuanto a su conveniencia. Incluso, se ha señalado que los preceptos que tratan la suspensión del plazo de la prescripción extintiva civil serían suficientes para otorgar una respuesta en este ámbito.

Sin embargo, respecto de la eventual retroactividad de tales disposiciones sí se advirtió sobre su posible inconstitucionalidad, por contravenir la cosa juzgada en el caso de que la prescripción se haya declarado judicialmente. Asimismo, ante plazos de prescripción pendientes o cumplidos, pero no declarados, se mencionó que el imputado tenía incorporado en su patrimonio el derecho a alegar la prescripción y, por tal motivo, la imprescriptibilidad retroactiva afectaría su derecho de propiedad.

En seguida, la Honorable Senadora señora Allende manifestó que suscribe la postura que aboga por la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre la imprescriptibilidad de las acciones para perseguir a los abusadores sexuales de menores, puesto que si se quiere dar una señal clara como sociedad es preciso impedir que conductas que han causado tanto daño a menores gocen de impunidad.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, declaró que la rigurosidad con que actúa la instancia que preside tiene por objeto resguardar la jerarquía del ordenamiento jurídico y, en particular, impedir que una norma legal contravenga los postulados de la Constitución Política de la República. De igual manera, es preciso asegurar que la ley satisfaga tanto las aspiraciones de sus promotores como la efectividad de su aplicación, de modo que futuras objeciones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no entrampen las causas judiciales que se incoen una vez que se sancione la legislación en debate.

Por su parte, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, coincidió en que el asunto más complicado al cual se enfrenta la decisión de las Comisiones Unidas se relaciona con la retroactividad de los preceptos sobre imprescriptibilidad y, en ese escenario, es posible distinguir algunas situaciones particulares.

En primer término, sostuvo que, en general, se evidencia un relativo consenso en la aplicación de la imprescriptibilidad a hechos ilícitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la iniciativa. Sin embargo, aunque sería positivo que también rigiese para situaciones acaecidas con anterioridad a esa fecha, es preciso primeramente dilucidar cómo podría llevarse a cabo en el marco del ordenamiento jurídico y así precaver que muchos de los procesos que se inicien culminen sin resultados por suscitarse a su respecto cuestionamientos acerca de su constitucionalidad.

Luego, señaló que en el ámbito penal merecerán tratos diferentes los casos en que ha existido denuncia y se ha declarado judicialmente la prescripción; otro en que no ha existido denuncia, y uno en que se ha iniciado un procedimiento, pero no ha habido sentencia. Por su parte, en materia civil la retroactividad de la imprescriptibilidad demandará la determinación de si tendrá esa calidad la acción civil de forma independiente o autónoma o si estará íntimamente ligada al resultado de la acción penal.

Desde otra perspectiva, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, puso de manifiesto que en el ordinal 6° del artículo 93 del Código Penal se consigna que la responsabilidad penal se extingue por la prescripción de la acción penal. Entonces, precisó que no es el delito el que prescribe, sino que es la acción la que expira.

Agregó que el titular de la acción penal es la víctima de delito, a quien la ley le da la facultad de poner en movimiento el aparato estatal para hacer efectiva la responsabilidad criminal. En consecuencia, sostuvo que la labor de la instancia que preside es la determinación de si el legislador puede declarar una acción imprescriptible y si puede tener efecto retroactivo. Sobre este último punto, observó que, en la práctica, se hace revivir una acción que podría haber expirado y, por lo mismo, no se le está privando al delincuente de un supuesto derecho adquirido a que no lo persigan, en virtud del transcurso del tiempo.

A continuación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó, a modo de síntesis, que es preciso diferenciar la prescripción de la pena de la de la acción penal. En efecto, la primera se relaciona con la posibilidad de que se ejecute la pena que ha sido judicialmente determinada, en tanto que la segunda se vincula con el tiempo que posee la víctima para requerir la persecución penal del hechor. En ese contexto, afirmó que tanto el proyecto de ley como las indicaciones formuladas a su respecto contienen un lenguaje preciso, pues se refieren únicamente a la prescripción de la acción penal.

En lo que atañe al derecho de la víctima a accionar, acotó que la regla general en la legislación nacional es que el Ministerio Público puede de oficio iniciar una investigación. Una excepción a esa premisa son los delitos de acción penal pública previa instancia particular, en que se exige una denuncia previa para posibilitar el accionar de la Fiscalía. En ese caso se encuentran los delitos de connotación sexual.

Sin perjuicio de ello, clarificó que también se contempla en la preceptiva criminal una facultad excepcional para que el Ministerio Público accione si la víctima está impedida de realizar la denuncia, situación en la que evidentemente se encuentran los infantes víctimas de abuso sexual, acotó.

Postuló en seguida que algunos académicos invitados al debate han indicado que ese derecho de acción de la víctima debe convivir con las reglas constitucionales que aplicarían a la persona a la cual le sería impuesta la pena en caso de comprobarse su responsabilidad.

En otro aspecto, coincidió en la necesidad de dar un trato diferenciado a los diversos escenarios que pueden constatarse en este debate. Una primera situación es aquella en que, habiéndose denunciado los hechos constitutivos de delito, se ha declarado judicialmente la prescripción, en que resulta evidente que no podría hacerse revivir el proceso, por contrariar el principio de la cosa juzgada. En segundo término, aludió a procesos en curso, pero aún la prescripción no ha recibido sanción judicial. El tercer caso, continuó, se produce cuando no se ha efectuado una denuncia y el plazo de prescripción aún está corriendo. Finalmente, la última situación posible es aquella en que, no habiendo un proceso iniciado, el plazo de prescripción se ha cumplido, sin que dicha declaración la haya efectuado un tribunal.

Planteó que quizás la iniciativa legal podría contener soluciones distintas para cada una de las hipótesis antedichas, de modo de favorecer su posterior aplicación práctica.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, por su lado, enfatizó que, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, se plantea la necesidad de considerar integralmente las normas atingentes y, sobre la base de ese análisis se podría fundar la constitucionalidad de una disposición de imprescriptibilidad retroactiva. Instó, entonces, a estudiar detalladamente las propuestas que en este sentido se formulen en la discusión, toda vez que ante la divergencia de posiciones que se ha advertido en esta materia, es recomendable contar también con posibles soluciones a los problemas particulares que se podrían plantear a partir de la aprobación de la iniciativa.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, hizo presente que en el caso de haberse declarado la prescripción judicialmente y, por lo tanto, haberse producido el efecto de cosa juzgada, la norma legal no podría revivir un proceso fenecido.

En una sesión posterior, expuso el abogado y profesor universitario señor Fernando Atria.

En referido jurista se refirió, en lo medular, a las dimensiones constitucionales de la aplicación in actum de las disposiciones que declaran la imprescriptibilidad, tanto de la acción penal como de la acción civil indemnizatoria derivada de los mismos hechos. Aunque en ambos casos se aborda la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo, en realidad tienen fundamentos y condiciones distintas, por lo que deben ser consideradas por separado.

Respecto de las reglas sobre la prescripción penal, adujo que corresponde exclusivamente al legislador su determinación, el modo en que se computan y el lapso que comprenderán, dado que resulta evidente que una ley puede modificar los plazos de prescripción, eliminarla o declarar imprescriptibles ciertos delitos. Al hacerlo, por cierto, debe respetar otros derechos y reglas constitucionales, pero, en principio, no hay atisbos de que la prescripción posea un estatuto constitucional.

Expresó que las consideraciones anteriores acerca del sentido y la racionalidad de la prescripción sirven para dilucidar una cuestión que en la tramitación de este proyecto ha sido especialmente discutida: la de la vigencia in actum de la imprescriptibilidad que se dispone para ciertos delitos, es decir, la eventualidad de su aplicación retroactiva. Al efecto, acotó que la discusión sobre este punto ha variado durante la tramitación legislativa de la moción, pues su texto original no se refería en absoluto a la cuestión y lo dejaba entregado a la interpretación de los órganos aplicadores del derecho. El proyecto, en el estado en que quedó después de su aprobación por la Comisión Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, disponía explícitamente que no regiría in actum, incorporando al efecto una disposición transitoria del siguiente tenor:

“La regla de imprescriptibilidad de la acción penal contenida en el artículo único sólo regirá respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”.

Luego, recordó que el texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado reemplazó esa regla transitoria por otra que mantiene la vigencia del artículo 369 quáter del Código Penal, que suspende la prescripción en caso de ser la víctima menor de edad.

En el estado actual del trámite legislativo, continuó, están en discusión dos indicaciones cuya finalidad es disponer la vigencia in actum de la imprescriptibilidad.

La primera es de la Senadora señora Rincón, que propone agregar un artículo 2º al proyecto, mediante una redacción que determina que la acción penal para perseguir los delitos a que se refiere la iniciativa serán imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido. Asimismo, propone derogar la disposición transitoria.

Por su parte, la indicación de la Senadora señora Goic propone distinguir los casos en que ha habido declaración judicial del resto de las situaciones y disponer que, respecto de estas últimas, la prescripción de la acción penal para perseguir hechos perpetrados antes de la entrada en vigor de la ley se sujetará a las disposiciones de la nueva ley. Es decir, que ésta regiría in actum.

En lo medular, parece observarse durante la tramitación de la proposición de ley una evolución hacia la vigencia in actum de la nueva ley, lo que suscita cuestionamientos por la constitucionalidad de dicha vigencia y, en particular, si ella infringiría el principio de irretroactividad de la ley penal.

A su juicio, la cuestión queda zanjada al considerar el texto del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”.

Precisó que la regla que modifica la prescripción de la acción penal de un delito no modifica la pena ni crea una nueva, por lo que no sería contraria a la Constitución. Añadió que la cuestión es clara tanto en la expresión del párrafo octavo citado como en el sentido de la prescripción. Así, en el caso de un individuo que ha cometido un delito, que no ha sido perseguido y respecto del cual el plazo de prescripción ya se ha completado, es evidente que será perjudicado por una ley que declare imprescriptible a ese mismo delito, pues un interés de ese individuo es afectado.

Luego, afirmó que la pregunta relevante es si ese interés, el de escapar de la persecución penal, posee tal legitimidad que su respeto obligue al legislador. Ante ello, enunció que su postura envuelve una respuesta negativa a esa pregunta, toda vez que, al no haber un interés individual legítimo, no hay inconstitucionalidad en una regla que lo afecta.

Previno, no obstante, que la sentencia anterior no quiere decir que en este caso al legislador no le sean aplicables otros límites constitucionales, en particular el contenido en el artículo 76, que le prohíbe hacer revivir procesos fenecidos. Postuló, en consecuencia, que la distinción contenida en la indicación de la Senadora señora Goic es atendible, ya que tratándose de todos los casos de hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley que no hayan sido juzgados, es conforme con la Constitución, si el legislador así lo dispone, que la ley rija in actum, es decir, que afecte los plazos de prescripción que se encuentran corriendo e incluso los que ya se han cumplido. Los casos en que la prescripción ya ha sido judicialmente declaradas están “fenecidos” y, por ende, la ley no puede hacerlos revivir.

Sin embargo, adelantó que es probable que una aplicación in actum sea considerada inconstitucional.

Hizo hincapié en que, en su parecer, la premisa anteriormente explicada es la interpretación correcta de las disposiciones constitucionales envueltas, pero que su predicción de cómo serán entendidas es distinta. De hecho, en un contexto que tiene una tendencia marcada a constitucionalizar las cuestiones de justicia u oportunidad y que no ve problema alguno en restringir todo lo que sea posible la potestad legislativa, la conclusión que apelará al sentido común jurídico será que la vigencia in actum de la nueva ley será inconstitucional. Anticipó que el argumento será que, al afectar las posibilidades de aplicación de la pena, la prescripción es parte de la pena y está entonces cubierta por la garantía del párrafo 8º del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Político.

A mayor abundamiento, planteó que, si esa última tesis es correcta, de nada servirá que se incorporen al proyecto disposiciones transitorias que distingan unos casos de otros o que declaren regir in actum el proyecto con algunas limitaciones. Si la prescripción es parte de la pena, no se puede modificar la prescripción de la acción penal correspondiente a hechos ya acontecidos, enfatizó.

Asimismo, si es efectivo que el principio de irretroactividad de la ley penal excluye la modificación de una prescripción que ya ha empezado a correr, entonces lo que las autoras de las indicaciones proponen es derechamente incorrecto, dado que hay pocas garantías más evidentes y fundamentales que la de irretroactividad de la ley penal. En esa óptica, si el legislador quiere modificar las reglas sobre prescripción de ciertos delitos puede razonablemente hacerlo, pero dicha modificación solo podrá regir para hechos futuros.

Por otra parte, aunque señaló poseer la convicción de que la prescripción no es parte de la pena, ello no impide prever que es probable que haya interpretaciones constitucionales en un sentido opuesto. De consiguiente, el legislador puede adoptar providencias para adelantarse a esa posibilidad e impedir que esas interpretaciones equivocadas limiten la potestad legislativa cuando ésta no está constitucionalmente restringida.

Una alternativa, enfatizó, podría ser la promoción de una reforma constitucional, medida que, sin embargo, no resulta una buena idea, por dos motivos principales.

El primero de ellos se relaciona con el alto quórum que requeriría para su aprobación, esto es, dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, toda vez que incidiría en el Capítulo III de la Constitución.

Adicionalmente, adujo que la reforma concedería que el texto actual proscribe la vigencia in actum de la nueva ley, la que sólo sería constitucional con la nueva disposición. La solución, entonces, es la promoción de una ley interpretativa de la Constitución que, fijando el sentido y alcance del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19, declare que no se refiere a la prescripción, dado que dicha institución jurídica no es parte de la pena. Esta alternativa posee, además, la ventaja que para su aprobación requeriría del voto conforme de los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio.

A continuación, centró su exposición a la indicación que busca hacer imprescriptible también la acción civil. Sobre ella, puntualizó que la moción original no hacía referencia alguna a la imprescriptibilidad de la acción civil indemnizatoria. Ahora, se ha presentado una indicación al respecto, de autoría de la Senadora señora Goic, que pretende agregar al artículo único del proyecto de ley dos incisos, del siguiente tenor:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

Aseguró que, tal como en el caso de la prescripción penal, abundan explicaciones acerca de la prescripción civil que aluden a su supuesto carácter de “sanción” para quien no ejerce su derecho dentro de un cierto lapso u otras similares, pero, en realidad, el sentido de ese modo de extinguir las obligaciones es simplemente estabilizar las relaciones patrimoniales entre los individuos de modo que las obligaciones, que son situaciones jurídicas inestables por definición -nacen para cumplirse, es decir, para extinguirse-, no se extiendan indefinidamente en el tiempo.

Por lo mismo, complementó, es indudable que la susceptibilidad de una obligación de extinguirse por prescripción y el plazo de ésta son cuestiones que quedan entregadas totalmente al juicio legislativo, con ciertas prevenciones, que mencionó a continuación.

En primer orden, hizo presente que, en principio, la acción indemnizatoria y la acción penal son acciones separadas e independientes, con requisitos y condiciones distintas. Por tal razón, es posible que una pueda prosperar y no la otra. Así, la acción civil exige daño, a diferencia de la acción penal, que solo requiere realización de la conducta típica, lo cual permite que, incluso, si la acción penal ha sido ejercida exitosamente la acción civil no sea procedente. Por otro lado, la acción civil se somete a un estándar probatorio más bajo que la acción penal, por lo que es factible que los mismos antecedentes sirvan para acreditar la responsabilidad civil, pero no la penal.

Connotó que, al declararse la acción civil imprescriptible, la ley estará permitiendo que se inicien juicios civiles indemnizatorios aun cuando no se ejerzan acciones penales décadas después de la comisión de los hechos. Por ello, será importante aclarar si la regla propuesta permite el ejercicio de la acción civil como consecuencia de la condena penal o si procederá con independencia de esa declaración judicial. La regla general, que es de autonomía entre ambas acciones, sería aplicable si la indicación propuesta se aprobara en su estado actual.

En esa materia, el profesor Corral entendió que la indicación en cuestión se incorpora al Código Penal y, por eso, sería aplicable la imprescriptibilidad sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Sin embargo, a su juicio la indicación al parecer no se incorpora a ese Código y entonces afectaría al régimen de la acción civil indemnizatoria ejercida en el proceso penal o mediante un proceso civil ordinario, indistintamente.

Instó a los miembros de las Comisiones Unidas a clarificar apropiadamente esa situación.

En segundo lugar, consideró relevante tener en cuenta que la imprescriptibilidad de una acción civil indemnizatoria plantea problemas diversos a la imprescriptibilidad de una acción penal. La responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable, por lo que la imprescriptibilidad de la acción no implica que subsistirá indefinidamente. Sin embargo, abundó, la responsabilidad civil no se extingue por la muerte del responsable, sino que se transmite a sus herederos, tal como la acción indemnizatoria pasa a los herederos de quienes han sufrido el daño. La idea de una acción que por ser imprescriptible puede resultar eterna no parece razonable, de modo que el objetivo que se busca lograr con la imprescriptibilidad de la acción penal no se logra del mismo modo en materia civil.

En ese contexto, observó que una solución a este problema es la que el profesor Corral creía leer en la indicación propuesta, esto es, que la responsabilidad civil quede sujeta a la declaración previa de responsabilidad penal. No obstante, no se advierte qué razón podría haber para que estos hechos solo hicieran a su autor civilmente responsable previa condena penal, ya que si fuese así las condiciones de la responsabilidad civil por daños causados por abusos sexuales contra menores serían muchísimo más exigentes que las que se requieren para obtener indemnización por cualquier otro ilícito civil y eso parecería ir precisamente en la dirección opuesta a la que anima a esta moción.

Otra solución, añadió, puede construirse por analogía con otros casos en los que el daño causado por un ilícito civil se hace manifiesto mucho tiempo después de la realización del hecho respectivo, tal como acontece en la acción de indemnización del daño ambiental. Originalmente, a esa acción se le aplicaba la regla del artículo 2332 del Código Civil, conforme a la cual la acción prescribe a los cuatro años de la realización del hecho que causa el daño. El problema es que es perfectamente posible que el daño ambiental no sea perceptible sino en un plazo superior a ese, situación que podría conllevar que la acción prescribiera antes de poder ser ejercida. En un principio, la jurisprudencia buscó eludir esta consecuencia absurda por una vía que después recibió sanción legislativa y que actualmente se encuentra en el artículo 63 de la ley 19.300, de bases del medio ambiente, conforme a la cual la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño.

Agregó que, como puede observarse, esa situación guarda cierta analogía con la de los abusos sexuales contra menores -aunque por razones completamente distintas-, ya que entre el hecho que causa el daño y el momento en que ese perjuicio es reconocido por su víctima como tal puede transcurrir un período considerable. Esa es, de hecho, la razón precisa que ha llevado a la propuesta contenida en el proyecto de ley sobre imprescriptibilidad de la acción penal: la víctima no se reconoce como tal, sino tiende a negar los hechos o incluso a culparse a sí misma. Su inacción, por lo tanto, no puede ser considerada falta de interés en la persecución, sino parte del daño ilícitamente causado. Y resulta evidente que no puede el autor beneficiarse del hecho de que el perjuicio fue tan considerable que ha impedido a la víctima reconocerse de esa forma o advertir como daño ilícitamente causado el detrimento que ha sufrido.

Entonces, postuló que la solución para la regla de la responsabilidad civil, más que la imprescriptibilidad, que convertiría esas acciones en eternas, es que la prescripción se cuente desde el momento en que la víctima ha sido capaz de asumir públicamente esa condición.

Otro asunto que le mereció especial atención es la constitucionalidad de la vigencia in actum de una regla que haga imprescriptible o modifique el cálculo de la prescripción civil. Al respecto, hizo hincapié en que no hay una proscripción constitucional de la retroactividad de la ley, sino prohibiciones específicas. La responsabilidad civil no está dentro de ninguna de las prohibiciones explícitas o implícitas, por lo que decidir si la nueva legislación se aplica o no in actum es también una cuestión que será decidida por el legislador.

En términos de predicción, aludió a tres situaciones prácticas que pueden recibir reparos de constitucionalidad, en un orden creciente.

1. Casos en los que el plazo está corriendo, pero todavía no se ha cumplido. No hay objeción alguna de inconstitucionalidad, porque lo que el autor del daño tiene en este caso es sólo una expectativa de prescribir que todavía no se ha constatado.

2. Casos en los que el plazo se ha cumplido, pero no ha sido judicialmente declarado. El profesor Corral sostiene que en este evento la aplicación in actum de la ley sería inconstitucional, porque infringiría el derecho de propiedad. En efecto, como él ha dicho a estas Comisiones Unidas:

“En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.”.

A su juicio, esa conclusión no es correcta, por cuanto la prescripción que lleva al dominio es la prescripción adquisitiva y aquí se aborda la prescripción extintiva. Esta última extingue un derecho, no lo crea y, por consiguiente, no tiene mucho sentido decir que el que se ha beneficiado por la prescripción extintiva ha adquirido un derecho sobre el cual tiene una propiedad constitucionalmente protegida. Es claro que tiene un interés que es perjudicado por la nueva ley, pero la protección constitucional no se extiende a cualquier interés de los individuos, sino solo a los que asuman la forma de derecho de propiedad. Afirmar que hay propiedad sobre cualquier interés económicamente relevante es lo mismo que fosilizar el derecho completo. De hecho, cualquier cambio regulatorio podría afectar intereses de individuos que, entonces, alegarían que sobre esos intereses, en su condición de “cosa incorporal”, tenían propiedad.

3. Casos en los que al momento de entrar en vigor la ley la acción civil ya ha sido ejercida y se ha rechazado por haberse cumplido el plazo de prescripción. Acá podría alegarse que la aplicación in actum de la nueva legislación estaría reviviendo procesos fenecidos, lo que está prohibido al legislador. El argumento tiene plausibilidad, aunque incluso en este caso sería factible sostener que es decisión legislativa modificar el plazo y que no se verifica la triple identidad de la cosa juzgada, pues la nueva ley constituiría una causa distinta de pedir, porque ya no se trataría de una acción prescrita, sino de una vigente.

Al culminar su exposición, insistió en que el modo en que la nueva ley regirá para los efectos de la prescripción de la acción civil es algo que corresponde decidir al legislador. Sin perjuicio de ello, manifestó su preferencia por una regla que no haga imprescriptible la acción civil, sino que cuente la prescripción desde el momento en que la víctima ha sido capaz de reconocer públicamente el daño y la ilicitud del ataque sufrido.

Sin perjuicio de ello, insinuó que el hecho de que unas opciones parezcan más razonables que otras no implica que solo las primeras sean conformes con la Carta Política, pese a que es común una tendencia a unir esos dos criterios, conducta que también alcanza al Tribunal Constitucional.

En consecuencia, destacó que las razones antedichas acerca de la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la nueva ley no se deben ver necesariamente como una predicción de cómo la ley será considerada por el Tribunal Constitucional, si llega a ser revisada en esa instancia.

A continuación, intervino el abogado y profesor de derecho constitucional, señor Sebastián Soto, quien centró su exposición en los aspectos constitucionales atingentes a la propuesta de aplicación retroactiva de las normas relacionadas con la prescripción en materia penal y las razones que desaconsejan la adopción de una medida legislativa de esa naturaleza.

Seguidamente, afirmó que aunque los argumentos que enunciará probablemente no poseen la entidad necesaria para fundar esa posición si se les considera separadamente, en su conjunto permiten sostener que hay una alta probabilidad de que en algún momento el control jurisdiccional de la iniciativa se inclinaría por la declaración de inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones.

En primer lugar, destacó que el constitucionalismo siempre ha mirado con sospecha las leyes retroactivas, afirmación que se extrae desde el Código Justiniano, para el caso de las leyes civiles, y de los postulados esgrimidos en grandes obras del constitucionalismo, como el Leviatán, de Thomas Hobbes, y los ensayos publicados en El Federalista, en materia penal. Igual postura se explicita en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en escritos de otros filósofos políticos relevantes.

En lo que atañe a la preceptiva nacional, reseñó que ya en la Constitución Política del año 1823 el artículo 122 prohibía la irretroactividad penal. Asimismo, la Carta Fundamental de 1828 proscribía cualquier retroactividad, ya sea penal o civil. Posteriormente, se consolidó una redacción que perduró tanto en los Textos Políticos de 1833 y 1925, que formula tal prohibición de un modo más amplio que el que se constata actualmente en la Constitución vigente. Era del siguiente tenor:

“Ninguno puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre el cual recae el juicio.”.

En la misma línea, el tratadista Jorge Huneeus señaló en su obra “La Constitución ante el Congreso” que la interpretación correcta de esa norma es que la ley que sirve de base al juzgamiento condenatorio debe haber sido promulgada antes del hecho sobre el que recae el juicio.

Entonces, en un análisis del sentido y alcance de la regla constitucional actual, a la luz de las Cartas Fundamentales de los años 1833 y 1925, es factible concluir que una condena por un precepto que declara la imprescriptibilidad retroactiva sería una sentencia que se funda en una ley promulgada con posterioridad al hecho que ha dado origen a la causa judicial.

Pese a que la Constitución Política de la República en vigor acota en alguna medida la disposición reseñada, pues estipula que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración” y, de consiguiente, es la pena la que debe constar en la ley anterior a los hechos fundantes de la sentencia condenatoria, existen buenas razones para interpretar la regla actual como una prohibición para el caso concreto que ocupa a las Comisiones Unidas.

Añadió que, aunque un examen literal de la disposición constitucional vigente podría llevar a colegir que la irretroactividad estaría circunscrita únicamente a lo referido a la pena y al delito, pero no a la prescripción, en su opinión la interpretación de la Carta Fundamental requiere de mayor flexibilidad, dado que dichos cuerpos normativos son “cuerpos vivos”, como se suele señalar en la doctrina.

En efecto, no se interpretan de forma textualista, sino que para desentrañar su real sentido y alcance se recurre, entre otros medios, al constitucionalismo histórico. Como ejemplo de la última afirmación, aseveró que el derecho a la huelga, que no recibe consagración constitucional, pero que sí estaba contemplado en la Constitución de 1925, ha sido reconocido como tal por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por tanto, continuó, un ejercicio exegético flexible o dinámico permitiría incorporar a la prescripción dentro de la prohibición de la irretroactividad.

Otro ejemplo que contraría la mera interpretación literal del Texto Fundamental es la extensión de la irretroactividad al derecho administrativo sancionador, cuestión que tampoco recibe una mención expresa en la Constitución, pero que así ha sido establecida por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Luego, consignó que las reglas de prescripción de los delitos están íntimamente ligadas a la pena e integran aspectos de orden penal a los que es razonable aplicar la regla del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional. Esa premisa se sustenta en el trabajo de diversos penalistas que han debatido acerca de la naturaleza de la prescripción en materia penal y si ella posee una naturaleza sustantiva o procesal. Al respecto, agregó que en un estudio efectuado por el profesor señor Carlos Cabezas, de la Universidad de Antofagasta, se concluyó que la prescripción de la acción penal, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia prácticamente uniformes en el ordenamiento jurídico nacional, tiene naturaleza de derecho penal sustancial o material, lo que genera una serie de consecuencias, entre las cuales la más importante es la irretroactividad de las modificaciones perjudiciales para el reo.

Esa tesis, aunque con argumentos distintos, es refrendada por el profesor señor Guillermo Oliver, quien ha señalado que las leyes penales desfavorables no pueden aplicarse retroactivamente porque, si se permite hacerlo, las dificultades para conocer el ordenamiento jurídico y anticipar los efectos penales de actuaciones se incrementarían hasta alcanzar un nivel inaceptable. Agrega que, si ese es el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables, forzoso es sostener que su radio de acción alcanza las modificaciones perjudiciales en materia de prescripción, como, por ejemplo, las ampliaciones de los plazos de prescripción.

Con todo, reconoció que el jurista Enzo Osorio, en un artículo publicado en el año 2015, sostuvo que, si bien la generalidad de la doctrina está conteste con la posición antes expuesta, la jurisprudencia está dividida. En efecto, citó el siguiente texto:

“La doctrina aparece reacia a la aplicación de normas a hechos ocurridos antes de la incorporación al Código Penal, pese a lo cual existen pronunciamientos jurisprudenciales que admiten tal posibilidad, fundados en la vigencia de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.”.

Sin embargo, previno que las sentencias aludidas por el profesor Osorio no logran formar una convicción precisa, por cuanto él deduce de esos fallos que los tribunales, de algún modo, superponen el principio del interés superior del niño sobre el principio pro reo. Aunque el juez, en un ejercicio de ponderación podría, para resolver un caso concreto, decretar una cierta jerarquía entre principios, resulta discutible que el legislador pueda hacerlo con efectos generales, más aún si uno de tales principios está recogido expresamente en la Carta Fundamental.

Entonces, es plausible señalar que la generalidad de la doctrina penal y constitucional postularía que la irretroactividad de la imprescriptibilidad sería inconstitucional, toda vez que la prescripción forma parte sustantiva de la pena. A mayor abundamiento, mencionó que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional parecería estar abierta a la declaración de inconstitucionalidad en el caso en estudio. Aunque nunca ha habido un pronunciamiento expreso sobre la materia, si hay ciertos antecedentes de los cuales se podría inferir una postura de ese tipo.

En primer lugar, connotó que en una sentencia del año 2014, el Tribunal le otorgó especial relevancia al principio de irretroactividad penal. Dispuso lo siguiente:

“No es irrelevante recordar que dicho principio constituye una de las principales fuentes históricas de la formación del derecho público constitucional”.

De igual manera, en una reciente sentencia, que recogió los postulados del profesor Diez-Picazo y que fue acordada sólo con un voto en contra, se dictaminó:

“En segundo lugar y con idénticas consideraciones de orden teleológico, la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la descripción del delito y la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que puedan resultar determinantes de la responsabilidad criminal, por ejemplo, reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales y cumplimiento de condenas.”.

Otro razonamiento atingente, continuó, es la consideración del principio de proporcionalidad, que constantemente efectúa el Tribunal Constitucional en sus sentencias y que también aumenta la probabilidad de que una disposición de imprescriptibilidad retroactiva reciba reparos de constitucionalidad.

Hizo notar, finalmente, que los precedentes legislativos apuntan en una dirección contraria a la que propone algunas indicaciones presentadas al proyecto de ley, pues es posible advertir en modificaciones al Código Penal o a leyes especiales en materia criminal diversas menciones expresas a la irretroactividad. De consiguiente, se requerirían fundamentos potentes para avanzar en un rumbo opuesto al señalado. El hecho de que la iniciativa se haga cargo de impedir la impunidad en delitos deleznables y de suma gravedad, en su opinión no alcanza a desvirtuar la prohibición de las leyes retroactivas en materia penal, cuando son perjudiciales al reo.

Con posterioridad, las Comisiones Unidas recibieron el parecer de los abogados y profesores de derecho penal, señora María Elena Santibáñez y señor Cristóbal Bonacic.

La señora María Elena Santibáñez, antes de analizar las indicaciones formuladas al texto aprobado en general, evocó algunas de las observaciones generales que le merece la iniciativa en estudio y que enunció durante la fase de su discusión en general.

En primer término, recalcó que el fundamento de la imprescriptibilidad se vincula con las características especiales de las víctimas de abuso sexual y, en ese contexto, el sistema completo que se propone debe ser coherente con dicho argumento. Lo anterior, por cuanto, en sentido opuesto, la iniciativa no se relaciona con la gravedad de los delitos involucrados, dado que un razonamiento de ese tipo daría lugar a que otros ilícitos penales especialmente graves también sean imprescriptibles.

De conformidad con lo expuesto, expresó que concuerda con el establecimiento de un régimen de imprescriptibilidad como el que sugiere el proyecto, toda vez que no se advierte otra solución para el hecho indiscutible de que no se sabe en qué momento la víctima estará en condiciones de ejercer la correspondiente acción penal. Observó, no obstante, que es probable que una solución de esa naturaleza reciba cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad, especialmente por el acatamiento del principio de proporcionalidad en el listado de delitos que gozarían de imprescriptibilidad.

Desde esa perspectiva, puntualizó que quizás sería apropiado analizar la solución que adoptó Argentina en esta materia, vinculada con el presupuesto que sustenta la noción de la imprescriptibilidad. Así las cosas, al no estar la víctima en condiciones de ejercer la acción y sin tener certeza de cuándo podría hacerlo, el plazo de prescripción comenzará a correr una vez que la víctima estampe la denuncia. En definitiva, estará en condiciones de hacer la denuncia, cuando efectivamente la haga.

Ello permite mantener los plazos generales de prescripción, con la salvedad de que en este tipo de delitos el comienzo será el momento en que se plantee la denuncia, sentenció.

En seguida, adujo que, en lo atingente al catálogo de delitos contemplado en el numeral 1) del artículo único del proyecto de ley, resulta apropiado suprimir algunas de las referencias.

En primer lugar, mencionó la remisión al secuestro con violación, tipificación que sólo se aplica cuando la víctima tiene más de 18 años de edad, por lo que no corresponde que se incluya en la presente iniciativa, que aborda los delitos sexuales cometidos en contra de menores. En la misma línea, dado el razonamiento que argumenta la imprescriptibilidad, tampoco cabe mantener en el listado el delito de violación con homicidio, pues no hay una víctima con posibilidad de denunciar.

Sin embargo, al haberse considerado sólo los ilícitos que están en el párrafo correspondiente a los delitos sexuales, no hay una referencia a la conducta típica contenida en el artículo 411 quáter, que tiene que ver con trata de personas menores de edad con fines de explotación sexual, que responde a la misma lógica de los primeros.

Otra propuesta que solicitó considerar es la estipulación de que el ejercicio de la acción penal corresponda única y exclusivamente a la víctima, cuando deje de ser menor de edad. De hecho, en una víctima adulta una denuncia puede incluso causar más daños que beneficios, ya que, en el curso de su proceso de reparación, es posible que la persona desee voluntaria y legítimamente no dar a conocer lo que le aconteció.

Asimismo, instó a los miembros de las Comisiones Unidas a tener en consideración la situación de la responsabilidad penal adolescente, pues quienes conforman dicho grupo etario y cometen los delitos a que hace referencia el proyecto de ley no pueden incluirse en el régimen de la imprescriptibilidad, toda vez que ello constituiría un contrasentido con la fundamentación propia del sistema especial que se les aplica, que se basa en criterios de responsabilización de personas que podrían denominarse como semi imputables. Dicho régimen, en su opinión, sería atentatorio de los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niños y contra el sistema instaurado en materia de responsabilidad penal adolescente. A mayor abundamiento, sostuvo que una de las críticas principales que se han efectuado a la idea de la imprescriptibilidad tiene que ver con el abandono de la posibilidad de reinserción social para el delincuente. Sin embargo, el rango etario en que precisamente es indispensable la reinserción, es en la adolescencia.

Por último, mencionó que no hay que dejar de tener en cuenta que en muchos de los casos en que este tipo de delitos son cometidos por adolescentes, el origen de tales ataques está relacionado con fenómenos de victimización de la misma naturaleza sufridos por ellos.

En síntesis, la preocupación por los menores de edad víctimas de abusos sexuales también debe extenderse a quienes, teniendo la calidad de agresores, igualmente pertenecen a ese grupo etario.

En lo referente a la discusión que se ha suscitado respecto de la idea de aplicar retroactivamente las disposiciones de la iniciativa legal, señaló que, si bien comparte plenamente la pretensión de las víctimas de ejercer la acción penal incluso ante delitos perpetrados con anterioridad a la vigencia de la ley que finalmente se apruebe, en su condición de académica una medida de esa naturaleza generaría varios problemas que es preciso abordar.

En primer orden, planteó que el debate acerca de la fundamentación de la institución de la prescripción reconoce dos vertientes principales, una de las cuales, de índole procesal, legitimaría la posibilidad de que rija in actum, lo que podría generar dificultades en materia probatoria y en el hecho de que se ha entendido de que la prescripción opera como una sanción a la inactividad de la víctima.

No obstante, agregó que, desde una perspectiva procesal, la imprescriptibilidad, en los términos planteados por el proyecto de ley, es criticada porque sólo sería aplicable a la prescripción penal y por el hecho de que no permitiría explicar la división que se hace en los plazos de prescripción según la gravedad de las penas asignadas a cada delito. De consiguiente, el 90% de los penalistas -entre los que se incluyó- sostienen que la prescripción posee una naturaleza sustantiva, basados en la falta de necesidad de aplicación de una pena luego de transcurrido cierto tiempo, bajo consideraciones de prevención especial y retribución y de paz social y seguridad jurídica.

Añadió que, si se sigue esa orientación, tiene plena aplicación el principio de irretroactividad de la ley penal.

Otras argumentaciones, esta vez de carácter mixto, enuncian que existirían causas procesales atendidas a la actitud de la sociedad respecto de ciertos ilícitos, que permitirían que algunos de ellos fuesen declarados imprescriptibles y tener aplicación retroactiva en casos determinados.

Recordó a continuación que la norma contenida en el artículo 369 quáter, que estableció cambios en la fecha de cómputo de los plazos de prescripción, ha sido entendida en más de un 90% de los fallos judiciales con aplicación irretroactiva, vale decir, se le ha otorgado fundamentación de carácter sustantivo. Sin perjuicio de lo anterior, algunas sentencias apelan a la naturaleza procesal de la prescripción y hacen regir la disposición in actum, sobre la base de la invocación de tratados internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño.

Entonces, con independencia de la posición que cada uno pueda adoptar al respecto, connotó que este asunto es un tema de discusión compleja y permanente en los tribunales de justicia y, por lo mismo, sugirió expresar claramente en el texto legal si la imprescriptibilidad tendrá aplicación retroactiva o no.

Luego, acotó que algunos aducen que la retroactividad contravendría la garantía instituida en el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 constitucional -principio de legalidad-, por cuanto se modificaría la pena asignada al delito. Al efecto, precisó que dicha norma no contempla ninguna preceptiva sobre persecución de la conducta, que es justamente lo que concierne a la prescripción. Desde ese punto de vista, por tanto, hay argumentos para sostener que no habría una infracción directa a esa garantía.

Sin embargo, enfatizó, la mayoría de los juristas entienden que la instauración de la imprescriptibilidad conlleva condiciones más gravosas en cuanto a la penalidad de una conducta tipificada. De hecho, una persona que no arriesgaba una sanción por el transcurso del tiempo, en ese caso sí estaría en riesgo. Ello, en opinión de dichos tratadistas, implicaría una violación del principio de legalidad de la pena, constitucionalmente resguardado.

Por lo mismo, exhortó a la Comisión a tener en consideración los eventuales conflictos de constitucionalidad que se podrían suscitar ante el Tribunal Constitucional de establecerse una regla retroactiva como la que se ha comentado.

Por otra parte, hizo notar que en lo que atañe a los delitos de lesa humanidad, en general no hay duda de la legitimidad de la imprescriptibilidad y, por tanto, de la improcedencia de la media prescripción. A pesar de ello, en algunas causas la Corte Suprema ha recurrido a la media prescripción, fundando su decisión en razonamientos de justicia material. Lo que quiso ejemplificar con esa alusión es que, con independencia de lo que se legisle, es probable que la jurisprudencia tome en cuenta en sus resoluciones las características especiales de cada caso.

Agregó que en este tipo de ilícitos nadie discute acerca de la factibilidad de su aplicación retroactiva, cuestión que, por el contrario, sí genera debate en torno a este proyecto. Concluyó que la diferencia sustancial en la primera situación radica en que la data de nacimiento de tales crímenes se origina en el derecho internacional, con independencia de la toma de posición que adopte cada país. Es decir, dichos crímenes nacieron imprescriptibles.

Resaltó en seguida la conveniencia de no legislar sobre la base de casos concretos, como los de índole eclesiástica. De hecho, observó que en su experiencia como litigante ha podido advertir un crecimiento exponencial de las denuncias por abusos sexuales y, en ese entendido, es preciso que el legislador tenga a la vista que las preceptivas que generalmente se aprueben tendrán efecto en todas las causas en que se ventilen cuestiones relacionadas con agresiones sexuales, sin importar quién las haya cometido. Incluso, connotó que la gran mayoría de dichos crímenes acaecen en ámbitos intrafamiliares.

Un último asunto que le mereció especial atención es el relativo a las implicancias prácticas involucradas en la adopción de una postura determinada sobre esta materia.

Así, aunque manifestó comprender que el Ejecutivo ha apoyado la moción de imprescriptibilidad, incluso con la presentación de una indicación sustitutiva, connotó que esa decisión debe acompañarse de un incremento progresivo en los recursos asociados a la persecución penal de los delitos sexuales contra menores.

Por otro lado, postuló que, al no establecerse un límite en cuanto al tiempo pretérito en que podrían perseguirse esos ilícitos, en el aspecto indemnizatorio civil la afectación a los herederos del hechor podría resultar inconmensurable.

De igual manera, hizo mención a la posibilidad de que las normas de imprescriptibilidad se apliquen a aquellas situaciones en que los casos de prescripción estén vencidos, cuestión que sin dudas dará lugar a conflictos de constitucionalidad. Si ya se cuenta con un pronunciamiento de un tribunal, cabría invocar el artículo 76 de la Constitución Política de la República; empero, una hipótesis posible es que en el caso de dos víctimas de un mismo hecho una haya hecho la denuncia y la otra no, produciéndose respecto de la primera la declaración explícita de la prescripción y quedando, por lo tanto, en desventaja frente a la posibilidad de accionar de la segunda. En su opinión, esa situación podría incluso ser denunciada en foros internacionales, por infracción al principio de igualdad ante la ley y por denegación de justicia.

Sostuvo, por el contrario, que no resulta atendible el argumento que rechaza la imprescriptibilidad sobre la base de una disminución de la calidad de la prueba, toda vez que, en general, el principal elemento probatorio con que se cuenta en las causas judiciales es la declaración de la víctima. De hecho, en ciertos casos el relato de la víctima es más acabado en su etapa de adultez que si lo hubiese prestado siendo menor de edad.

Finalmente, instó a los señores parlamentarios a no dilatar en demasía la resolución legislativa de esta materia, ya que al igual que en el caso de procesos judiciales que toman demasiado tiempo para zanjarse, las expectativas de las víctimas pueden afectar aún más su proceso de reparación. Del mismo modo, en caso de aprobarse la retroactividad de la medida legislativa, no es desmedido pensar que muchos de los procesos judiciales serán paralizados por la interposición de sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que también incrementará los plazos de tramitación de los procedimientos judiciales.

Una vez concluida la exposición, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, preguntó si, a diferencia de la prueba testimonial, existen otros elementos probatorios que podrían diluirse con el transcurso del tiempo.

La abogada señora Santibáñez explicó que el testimonio de la víctima resulta el medio de prueba más relevante, pues si bien, por las particularidades de estos delitos los recuerdos se bloquean por largo tiempo, cuando se recuperan vuelven de forma vívida y con mucho detalle. Además, también se recurre normalmente a la declaración de testigos de oídas y aquellos que deponen sobre el comportamiento de la víctima durante su vida o acerca de la sintomatología física y psicológica que la puede haber afectado, aún sin haberse manifestado en ese momento el perjuicio sufrido. Por último, también es fundamental contar con el testimonio de la primera persona que recibe la develación de la víctima.

A su turno, el Honorable Senador señor Allamand consultó si de alguna forma es posible armonizar la noción de retroactividad de la imprescriptibilidad con las garantías constitucionales.

Sobre ese punto, la abogada señora Santibáñez expuso que en la experiencia ecuatoriana es posible advertir que, si bien en un comienzo la imprescriptibilidad fue aprobada por un referéndum, actualmente se encuentra en trámite una reforma constitucional para su plena efectividad. Ese precedente reafirma la necesidad de hacer una modificación constitucional para hacer aplicable la retroactividad.

En el caso nacional, acotó, incluso resultaría algo irresponsable aprobar un precepto legal de ese tipo, sin que se acompañe de una enmienda constitucional en el mismo sentido. De lo contrario, lo más probable es que todos los procesos judiciales deban someterse al juicio de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional.

En la misma línea del señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, postuló que aún en el caso de una reforma constitucional podría haber reparos a su aplicación retroactiva.

Concordó con esa apreciación la abogada señora Santibáñez, en el sentido de que puede ser una fuente de discusión para los constitucionalistas. Sin perjuicio de ello, puso de manifiesto su orgullo por el avance que puede darse en el país de aprobarse la imprescripibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores, pues responde a la valoración actual que la sociedad hace de tales ilícitos. En ese contexto, intentar que esa medida legislativa rija también hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, seguramente generará problemas constitucionales importantes, incluso con una modificación a la Carta Fundamental.

A continuación, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho penal señor Bonacic, quien adelantó que en su exposición presentaría los argumentos por los cuales la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad pugnaría con las disposiciones constitucionales en vigor. Sin embargo, en forma previa a ese análisis, indicó que es preciso dilucidar primeramente el fundamento de la existencia de la regla de irretroactividad de la norma más desfavorable, para lo cual también hay que tener claro el rol que cumple el derecho penal en la sociedad. Así, puntualizó que el derecho penal constituye un medio de control social que busca evitar la comisión de una conducta indeseada mediante la amenaza de una pena. Esa advertencia previa es lo que explica la instauración del principio de legalidad.

Añadió que la diferencia del derecho penal con otros medios de control social es que el primero es altamente formalizado, dado que afecta derechos fundamentales, como la privación de la libertad. Dichas reglas, entre las que se incluye el principio de legalidad, funcionan como garantías para el ciudadano, para que éste sepa claramente y de forma anticipada qué conductas son ilícitas y las sanciones que se le pueden aplicar. Por tal motivo, la norma del párrafo octavo del ordinal 3°del artículo 19 constitucional impide la aplicación retroactiva de un precepto que eleve la sanción o que modifique un tipo penal.

Por lo tanto, sentenció que una enmienda que pretenda hacer retroactiva la eliminación de la prescripción como causal de extinción de la responsabilidad penal es inconstitucional.

Luego, reseñó que los planteamientos proferidos por expertos en derechos humanos, en cuanto a que sería factible la instauración de la retroactividad, no son correctos. En efecto, se ha recurrido al contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño, que constituiría un instrumento internacional de derechos humanos que formaría parte de la Constitución, en virtud de lo que dispone el inciso segundo del artículo 5°, y al hecho de que la institución de la prescripción tendría un carácter puramente procesal, por lo que su modificación no transgrediría la garantía del principio de irretroactividad de la ley penal.

No obstante lo anterior, llamó a tener presente el artículo 103 del Código Penal, que aborda la media prescripción o prescripción gradual, y que consigna que cuando ha transcurrido más de la mitad del tiempo para que prescriba la pena o la acción penal, se entiende que el hecho está revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas, situación que deberá considerar el tribunal. Sobre la base de ese razonamiento, concluyó que la prescripción -en este caso la media prescripción- sí tiene un efecto directo en la determinación de la pena y, en consecuencia, cualquier modificación que la afecte también está sujeta a la prohibición de irretroactividad constitucionalmente consagrada.

A mayor abundamiento, señaló que, si bien en el país el sistema de determinación de penas está regulado legalmente, también se deja un margen de flexibilidad al juez, siempre que se cumplan ciertos presupuestos legales, a saber, la pena asignada al delito, el grado de participación, el grado de desarrollo, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y la mayor o menor extensión del mal causado. Agregó que, por regla general, una circunstancia atenuante no permite al tribunal salirse del marco asignado a la pena, pero sí puede hacerlo cuando dicha atenuante es muy calificada. En ese sentido, el artículo 103 del Código Penal opera en la práctica como una circunstancia atenuante de efecto intenso.

Esos antecedentes, agregó, refutan la afirmación que indica que la prescripción no tiene incidencia en la fijación de la pena.

Adicionalmente, hizo mención a algunas de las consecuencias prácticas de acoger la aplicación retroactiva de las normas del proyecto de ley.

La primera se vincula con la determinación del tribunal competente para conocer causas pretéritas a la entrada en vigor de la ley. Al efecto, planteó que, desde el 16 de diciembre del año 2000 hasta el 16 de junio del año 2005, la reforma se puso en marcha en el país de forma escalonada. A modo de ejemplo, sostuvo que, hasta la última fecha mencionada, en la Región Metropolitana existían 36 tribunales del crimen y hoy sólo queda 1 en funcionamiento, que ha aglutinado el conocimiento de todos los hechos cometidos hasta esa fecha.

Por tal motivo, continuó, si se decide que la normativa en debate tenga efecto retroactivo, ello implicaría que todas las denuncias por esta razón se encausarían en un solo juzgado y se produciría la paradoja de que la pretensión de facilitar la sanción de conductas atentatorias a la integridad sexual de menores quedará sujeta a un procedimiento que fue modificado, entre otras cosas, por su ineficiencia en el otorgamiento de una decisión oportuna y la falta de atención a las víctimas y testigos.

Desde otro punto de vista, advirtió que si se modifica el artículo 484 del Código Procesal Penal y se entrega la competencia para investigar estos delitos al Ministerio Público y a los tribunales orales en lo penal para juzgarlos, una persona sometida al procedimiento antiguo por un delito distinto podría alegar la vulneración del principio de la igual protección del ejercicio de los derechos.

Por último, en lo concerniente a la situación de las causas que ya han tenido una tramitación previa, postuló que el proceso penal actual contempla una serie de formas de término distintas de un pronunciamiento judicial y, de hecho, un tribunal se puede pronunciar acerca del cumplimiento del plazo de prescripción en el caso de un sobreseimiento definitivo o si en el juicio oral se absuelve al imputado. No obstante, estimó que sólo un 1% o 2% de las causas culminan en un juicio oral y un porcentaje análogo por sobreseimientos definitivos. El resto termina por salidas tempranas, esto es, archivo provisional, facultad de no inicio o principio de oportunidad, o por la comunicación de la facultad de no perseverar.

En ese marco, planteó que sería necesario aclarar si en el caso de una salida temprana la investigación se podrá reabrir o si esa decisión constituye efectivamente un pronunciamiento judicial amparado por el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Por lo demás, acotó, otra hipótesis posible es que alguien que haya cometido uno de los delitos que aborda la iniciativa legal y cuyo plazo de prescripción ha transcurrido, podría auto denunciarse antes de que la ley entre en vigor para obtener un pronunciamiento del Ministerio Público y así evitar su juzgamiento. Nuevamente se produciría una situación de desigualdad, porque en los casos en que no hubo denuncia sí se podrían aplicar las normas de la nueva legislación retroactiva.

En conclusión, planteó que la eventual retroactividad de la disposición contenida en el artículo 94 bis del proyecto de ley infringe en principio de legalidad, por su incidencia en la determinación de la pena. Además, conllevará una serie de efectos prácticos difíciles de resolver.

El Honorable Senador señor Allamand preguntó si, en opinión del expositor, la prescripción forma parte de la pena y cuál debería ser el tribunal competente y el procedimiento aplicable si se decide la retroactividad de las disposiciones del proyecto de ley.

El abogado señor Bonacic clarificó que, aunque la prescripción no es un elemento de la pena, sí tiene incidencia en su determinación en el caso concreto. En virtud de ese postulado, la persona debe conocer ex ante la pena asignada a una conducta ilícita. A modo de ejemplo, sostuvo que no está en discusión la aplicación retroactiva de la ley más favorable y, en ese entendido, tampoco existen dudas en que en ese marco se debe comprender una norma que modifique los plazos de prescripción para hacerlos más breves, limitando de esa manera el derecho al castigo penal que posee el Estado. En sentido opuesto, una disposición que amplíe el término de prescripción resultaría desfavorable para un imputado, por lo que sería inaceptable su aplicación retroactiva.

En lo que atañe al posible tribunal competente, manifestó que, de conformidad con los preceptos del Código Procesal Penal, en los procesos originados por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal serían los tribunales del crimen los habilitados para su tramitación, cuyas causas hoy están en conocimiento de los juzgados civiles que poseen jurisdicción común, bajo las reglas de enjuiciamiento contempladas en el Código de Procedimiento Penal. Si los hechos indagados acontecieron después de la vigencia de la citada reforma, la investigación estaría a cargo del Ministerio Público y el enjuiciamiento se llevaría a cabo por los jueces de garantía y los tribunales orales en lo penal.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, compartió que el legislador no puede cumplir su rol sobre la base de casos particulares. Pese a ello, reparó en que en el ejercicio de dicha labor es preciso entrelazar una decisión tanto política como jurídica. De hecho, todos los casos de abusos sexuales que han salido a la luz pública últimamente responden a un proceso social que no era común en décadas pasadas. Entonces, si para atender esa demanda social se hace una ley que sólo regirá para el futuro, las expectativas de muchas víctimas podrían quedar insatisfechas.

Por tal motivo, requirió la opinión del profesor de derecho penal sobre la solución más adecuada que podría otorgar el Estado para resolver ese dilema, en aras de promover la paz social.

El abogado señor Bonacic reflexionó que el derecho penal es la forma que tiene el Estado para efectuar de forma más relevante los derechos de las personas. Por lo tanto, el ejercicio de esa potestad está sujeta a límites, que operan como garantías de los ciudadanos para evitar abusos. Dichos límites no están referidos a un delito en particular, sino que deben su existencia a la necesidad de que todas las personas conozcan las reglas, sepan claramente cuáles hechos son constitutivos de delitos, cuál es la pena que se podría aplicar y cuáles son los elementos que considera la ley para determinar precisamente la sanción en concreto.

De consiguiente, consideró que por muy odioso que resulte la impunidad de ciertos delitos cometidos con antelación a la vigencia de la ley, el respeto al principio constitucional de legalidad, como garantía del ciudadano, es imprescindible. Por lo demás, si se horada esa garantía ciudadana, más adelante también se podrían buscar otras excepciones para castigar diversos delitos de igual o mayor gravedad que los que aborda el proyecto de ley, generándose incerteza en cuanto a cuáles serán los hechos realmente prohibidos.

A su turno, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, inquirió una mayor profundización de las aseveraciones relacionadas con las diferentes formas de término de una investigación criminal y las consecuencias que podrían tener en la legislación en debate, en caso de disponerse su efecto retroactivo.

El abogado señor Bonacic explicó que no todos los tipos de términos de las investigaciones que contempla el Código Procesal Penal exigen un pronunciamiento de un tribunal. Así, el archivo provisional o la facultad de no iniciar una investigación no requieren ser informados a un juez de garantía, como sí debe hacerse con la comunicación de la facultad de no perseverar. En los primeros casos señalados, la víctima igualmente podría presentar una querella y, si el tribunal la declara admisible, el Ministerio Público está obligado a comenzar la investigación, aunque igualmente podría concluir con una decisión de no perseverar con la indagación.

Con todo, como la indicación número 5, de autoría de la Senadora señor Goic, discurre sobre una declaración judicial de la prescripción, es conveniente precisar cuál será el sentido y alcance de esa expresión, ya que en más de un 90% de los casos las investigaciones no concluirán con un pronunciamiento judicial de sobreseimiento o de una absolución.

En una sesión posterior, expusieron ante las comisiones unidas los abogados y profesores de derecho civil, señores Carlos Pizarro y Eduardo Court.

En primer lugar, intervino el abogado señor Pizarro, quien centró su exposición en la propuesta de imprescriptibilidad en el ámbito civil.

En ese contexto, se refirió a la alternativa sugerida por el profesor señor Corral, en orden a que la acción civil indemnizatoria, más que ser declarada imprescriptible, se rija por las reglas actuales de la responsabilidad extracontractual.

Al respecto, dio cuenta de los problemas que a su juicio evidenciaría una decisión en ese sentido. El primero de ellos, continuó, se vincula con la antigua discusión acerca de la fijación del momento en que comenzará el cómputo del plazo de prescripción, dado que la frase del artículo 2332 del Código Civil lo circunscribe a la “perpetración del acto”, lo que ha sido entendido por algunos como la oportunidad en que ocurre el hecho del ilícito y, por otros, desde el momento de la manifestación o consolidación del daño o desde que la persona se percate de que está en condiciones de ejercer la acción civil. Esa última postura sería consistente con los fundamentos de la prescripción, esto es, que constituye una sanción destinada a privar a un sujeto de la posibilidad de accionar en razón de que ha actuado con desidia en la protección de sus derechos.

Una segunda dificultad se puede advertir en la suspensión de la prescripción, dado que el numeral 1 del artículo 2509 del Código Civil establece una protección para ciertas personas, en particular para los menores, permite que se suspenda el plazo mientras adquieren la mayoría de edad. Por tal motivo, acotó que de mantenerse el régimen general -como lo propugna el profesor Corral- también se levantaría la discusión acerca de si a la acción indemnizatoria extracontractual se le puede aplicar la suspensión antedicha, pues el término de la prescripción es de cuatro años y, dado que según las reglas de la prescripción de acciones de corto tiempo éstas no se suspenderían, tampoco se podría aplicar esa suspensión en este caso. A pesar de que también se cuenta con jurisprudencia en un sentido contrario y ha sido criticada esa interpretación por diversos autores, en los que se incluyó, no es un debate zanjado.

Otro argumento para discutir la mantención de régimen general de responsabilidad extracontractual es que la suspensión no puede extenderse por más de diez años y, en consecuencia, si transcurre más de ese tiempo desde la situación de abuso, pero antes de que la víctima adquiera la mayoría de edad, la acción tampoco podría ejercerse, en aplicación del inciso segundo del artículo 2520 del mencionado cuerpo legal.

En síntesis, planteó que la proposición del profesor señor Corral resulta inapropiada, por cuanto el régimen actual denota incerteza jurídica respecto de la prescripción de la acción indemnizatoria.

Luego, en lo tocante a la indicación que postula la imprescriptibilidad de la acción civil, expresó que una de las críticas formuladas es que la acción civil sería ad eternum, dado que se podría ejercer siempre y perseguiría a los herederos sin límite. Sin embargo, para una mejor claridad de la situación sería preciso dilucidar si el eventual ejercicio de la acción civil estará ligado a la condena penal. Así, de asumirse ese requisito previo, claramente la factibilidad de accionar civilmente no será infinita, ya que, por ejemplo, si el hechor fallece sin haber sido condenado, en ningún caso podrá haber un juicio indemnizatorio. Por el contrario, el profesor señor Atria postula que la acción indemnizatoria tendría un carácter autónomo, con independencia de la responsabilidad penal, escenario en el cual sí se podría configurar un ilícito civil sin necesidad de una condena previa.

Entonces, enfatizó, si se entiende que la acción indemnizatoria está vinculada a la responsabilidad penal, la primera no tendrá una condición ad eternum. En tanto, si el autor del delito fallece luego de haber sido condenado, los herederos, en su calidad de continuadores del causante, deberán hacerse cargo del pago del eventual resarcimiento, sin perjuicio de poder hacer efectivo el beneficio de inventario.

Por último, en el caso de los terceros civilmente responsables, ellos también podrían ser declarados culpables por los daños ocasionados por las personas a su cargo. En el caso de las iglesias, sostuvo que un punto discutido es si los sacerdotes pueden calificarse como dependientes de la institución.

El Honorable Senador señor Elizalde indicó, sobre esta última situación, que la responsabilidad institucional en la mayor cantidad de condenas civiles indemnizatorias ha sido por haber encubierto conductas de abusos sexuales.

El abogado señor Pizarro afirmó que, normalmente, cuando hay una responsabilidad por causa de terceros, al mismo tiempo se verifica una responsabilidad por el hecho propio, debido a la falta de diligencia en su actuar.

A continuación, en torno a la imprescriptibilidad de la acción civil propiamente tal, mencionó que, efectivamente, la legislación demuestra ciertos casos en que la ha acogido, pese a que la disciplina civil regularmente presenta una visión muy estructurada.

A mayor abundamiento, reseñó que el autor Alexis Coilin, en su tesis doctoral, señaló que “en principio todos los derechos subjetivos estructuralmente prescriptibles son sometidos a la prescripción. Sin embargo, si bien la ley ha establecido esta regla, es permitido al legislador aportar excepciones”. De consiguiente, la ley puede instaurar la imprescriptibilidad de cualquier acción: algunas de ellas serán de orden estructural o per se, como las referidas a los derechos de la personalidad o a la propiedad y otras, a su vez, serán de carácter voluntario, como la que se aborda en el proyecto de ley.

Por otro lado, más allá de sustentarse la prescripción por argumentos de seguridad jurídica, actualmente se plantea que en realidad se trata de una pugna entre la apariencia, los hechos y el derecho. Es decir, si la apariencia demuestra que no se ha actuado o que el derecho no existiría o que ya está fenecido, ello, más el transcurso del tiempo, determina que la sociedad pueda privar a la persona de la acción para reclamar tal derecho.

En virtud de lo expuesto, afirmó que si se aprueba la imprescriptibilidad penal, que permitirá accionar contra el abusador mientras viva, esa apariencia de quietud y pasividad desaparece completamente. Ello, en su opinión, no daría razones para entender que la acción civil sería prescriptible, a pesar de que la apariencia muestra que un sujeto abusó de alguien, que fue posteriormente condenado por ese delito y que podrá ser perseguido de por vida.

En definitiva, la posición que sostiene la prescriptibilidad civil cae, porque la apariencia y el tiempo no serán suficientes para derrotar el derecho de las víctimas a accionar. De hecho, los ciudadanos no entenderían por qué si la apariencia indica que un determinado sujeto ha sido condenado, no se le podría exigir igualmente reparación por los perjuicios causados. Agregó que una incoherencia similar se advierte cuando se sostenía que la acción de nulidad de derecho público era imprescriptible, pero los efectos patrimoniales provenientes de dicho hecho sí estaban sujetos a la prescripción común.

Incluso, comentó que, desde una perspectiva de sociología jurídica, no existe duda de que hoy en día en la sociedad chilena el tema de los abusos sexuales a menores posee gran relevancia y que se extiende más allá de los casos eclesiásticos. Esa situación ha llevado a que se acepte la instauración de la imprescriptibilidad penal para perseguir esos crímenes, situación que también debería replicarse en el ámbito civil. Así, resulta inconsistente que la protección de la seguridad jurídica patrimonial del abusador sea más relevante que su libertad de circulación o que, asegurada la imprescriptibilidad penal, no se otorgue igual carácter a la acción civil indemnizatoria por esos mismos hechos punibles.

En otros asuntos conexos al debate principal, hizo hincapié en que la legitimidad activa para el ejercicio de la acción civil no está claramente determinada en el proyecto y, por lo tanto, cualquier sujeto que se sienta perjudicado por el abuso podrían incoar un juicio indemnizatorio. Es decir, no sólo la víctima directa, sino también cualquier otra por rebote o repercusión que esté en condiciones de acreditar un daño patrimonial o extrapatrimonial. Si, por el contrario, se pretendiese que la acción corresponda únicamente, habría que establecerlo expresamente en la norma y fundamentarse por qué no aplicaría a otros sujetos que podrían verse afectados por el hecho punible.

En lo atingente a la relación entre la responsabilidad penal y la civil, connotó que, en cuanto a lo sustantivo, la imprescriptibilidad que se establece referiría sólo a la acción indemnizatoria con ocasión de un ilícito penal tipificado, así establecido en una sentencia penal condenatoria. Sin perjuicio de esa afirmación, en la indicación número 2 se hace mención a los daños que pudieren derivarse como consecuencia de los “hechos punibles descritos”, postulado que refrendaría la interpretación sostenida por el profesor señor Atria, en torno a que la acción civil podría ejercerse con independencia de la tipificación penal o condena. Llamó, entonces, a clarificar esa situación en las disposiciones de la iniciativa legal.

A mayor abundamiento, indicó que si se entiende que la acción indemnizatoria es accesoria al ilícito penal, podría verificarse un doble régimen, toda vez que desde el momento en que se produzca el abuso o desde la perpetración del hecho regirá el derecho común de la responsabilidad civil y, por cierto, podrá requerirse la indemnización de conformidad con las reglas del artículo 2332 del Código Civil y, en consecuencia, la alternativa de la imprescriptibilidad nacería solamente una vez agotada la vigencia de ese régimen de derecho común de la prescripción de la acción indemnizatoria.

A su juicio, la acción civil debería estar ligada a la condena penal previa del imputado.

Seguidamente, hizo referencia a los aspectos procesales involucrados en este ámbito. Así, planteó que, de acuerdo con las reglas dispuestas por el Código Procesal Penal, la acción indemnizatoria en sede penal sólo puede ejercerla la víctima -con la excepción contemplada en el artículo 108 del mismo cuerpo legal-, con lo cual los otros legitimados por repercusión o las acciones contra terceros civilmente responsables deben incoarse en un tribunal civil. Esa misma lógica, entonces, se deberá seguir respecto de la acción de naturaleza imprescriptible.

En síntesis, pese a que desde la codificación francesa la forma tradicional en que ha operado la responsabilidad civil es de forma independiente de la de carácter penal, consideró que del tenor de lo dispuesto en la indicación número 2 se desprende que la acción indemnizatoria imprescriptible es dependiente o accesoria a la responsabilidad penal.

A continuación, señaló que otra cuestión que no se aborda en el proyecto y que también sería necesario clarificar es lo que atañe a la solidaridad entre el partícipe en el hecho punible y el tercero civilmente responsable. A pesar de que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual el artículo 2317 establece una solidaridad como regla general, es discutido si se aplica a la responsabilidad por el hecho ajeno. Aunque el profesor señor Corral ha sostenido que en ese caso debería aplicarse una responsabilidad in solidum o concurrente que daría lugar a reclamar el total a uno u otro, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina ese asunto genera enorme debate.

Postuló que otra de las alternativas para resolver la situación de la reparación de las víctimas de abusos sexuales, fin último de las medidas legislativas en debate, es que el cómputo del plazo de prescripción se comience a contar desde la manifestación del daño o desde que el sujeto tenga la conciencia de que puede actuar. En efecto, algunos sistemas comparados han definido ese instante desde un punto de vista subjetivo, lo que quedará sujeto a un análisis probatorio. En sentido opuesto, desde una perspectiva objetiva se podría determinar ese momento desde que se ha producido la denuncia o una querella criminal. Consignó que la idea de seguir la manifestación del daño no es novedosa, porque se ha discutido a propósito de la regla estatuida en el artículo 2332 del Código Civil, pero en la jurisprudencia ha sido recogida de manera ambigua. Por lo demás, de aceptarse esa postura la acción se transformaría en cuasi imprescriptible, dado que no hay certidumbre acerca del momento en que se podría producir tal manifestación.

Una posición de mayor certeza es que el inicio del cómputo del plazo se establezca desde la mayoría de edad de la víctima y por un plazo prolongado, sin que rija la suspensión sólo por diez años como ocurre actualmente.

En todo caso, concluyó, si se analiza en forma aislada la indemnización de perjuicios como imprescriptible, se podría considerar cuestionable, dado el pretendido derecho al olvido y a la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, la dificultad probatoria y su fiabilidad. En todo caso, continuó, si ya se ha decidido reconocer la imprescriptibilidad penal por crímenes de abusos a niños, en que el problema es más intenso, ya sea desde la perspectiva del derecho al olvido, la apariencia de los hechos, la dificultad probatoria, la fiabilidad de las pruebas y el derecho a la defensa, un mínimo de coherencia debiera aceptar también la imprescriptibilidad de la acción civil, afirmó.

Ante una consulta del Honorable Senador señor Allamand, expuso que, efectivamente, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo en el ámbito civil. Agregó, sin embargo, que el argumento de la transgresión del derecho de propiedad no sería atendible en este caso, ya que, además, ha sido desechada desde hace décadas, cuando comenzó a teorizarse acerca de las situaciones jurídicas.

A su vez, el Honorable Senador señor Elizalde observó que, si se llegara a aceptar que la prescripción no forma parte del tipo ni de la pena, el establecimiento de la imprescriptibilidad no transgrediría el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y, por lo tanto, sería suficiente su instauración para su aplicación a hechos pretéritos, salvo que la norma dispusiera lo contrario. En ese contexto, preguntó si en materia civil bastaría con declarar la imprescriptibilidad para que sea retroactiva o si, para que posea ese efecto, esa declaración debería ser explícita.

El abogado señor Pizarro puso de manifiesto que, si nada se dice respecto de la aplicación de la ley en el tiempo, habrá que remitirse a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, específicamente al artículo 25, que estipula que si el plazo de prescripción está corriendo quien puede escoger aplicar la antigua ley o la nueva es contra quien se pretende hacer valer el derecho. Acotó, en el mismo sentido, que es claro que probablemente el autor de los abusos optará por la alternativa que podría dejarlo exento de responsabilidad penal.

Por su parte, el Honorable Senador señor Pérez preguntó que opción habría para clarificar de mejor manera la referencia a “hechos punibles” que se menciona en la indicación número 2.

En respuesta, el abogado señor Pizarro planteó la conveniencia de ser consistente con la misma expresión que se utiliza en el inciso primero del artículo 94 bis propuesto en el proyecto de ley, esto es, crímenes y simples delitos. Así, en su opinión, se entendería la referencia a los tipos penales y no a los hechos.

Afirmó que un dilema similar se presenta a raíz de la redacción del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo no producirán por regla general el efecto de cosa juzgada, salvo que el delito o cuasi delito no haya existido. En ese caso, mayoritariamente se ha entendido que se refiere a que los hechos no hayan acaecido.

Posteriormente, hizo uso de la palabra el abogado y profesor de derecho civil, señor Eduardo Court, quien señaló que el contexto general en que discurre el debate se relaciona con la preservación de la seguridad jurídica. Hizo presente, que según autores como Jorge Millas, hay instituciones destinadas a ser mecanismos genéricos de seguridad jurídica, entre los cuales se cuenta la prescripción y la irretroactividad de la ley.

Respecto de la proposición de imprescriptibilidad de las acciones indemnizatorias, de conformidad con los términos en que se promueve en la indicación número 2, adelantó que probablemente se requerirá algunos complementos en términos de redacción, dado que se trata de una regulación especial. En efecto, sostuvo que el artículo 2332 del Código Civil, que fija un plazo de cuatro años para la prescripción de los ilícitos extracontractuales civiles, no se aplicará cuando se trate de los daños que provengan de los ilícitos que aborda la iniciativa de ley. Por otro lado, la acción indemnizatoria -según la indicación en comento- sería imprescriptible respecto de los perjuicios que se deriven como consecuencia de los hechos punibles descritos.

Para que opere la imprescriptibilidad civil, entonces, es preciso que dichos hechos punibles hayan sido declarados delitos mediante sentencia judicial que condene al imputado; por el contrario, no procedería su aplicación si no hubiese un dictamen previo en sede judicial que constate la existencia del ilícito. Por lo demás, el hecho de que en la proposición de enmienda en estudio se utilice el vocablo “imputado”, supone necesariamente la prosecución de un proceso penal.

A mayor abundamiento, consideró un despropósito entender que sin que se haya establecido en un juicio criminal que se cometió un abuso sexual, se pudiesen deducir acciones civiles y pretender probar hechos en un juicio indemnizatorio. Es decir, no compartió los dichos que postulan la autonomía de la acción civil, pese a que no niega que ello se podría inferir del tenor literal de la indicación. Por lo mismo, sugirió a las comisiones unidas explicitar que para proceder civilmente se requerirá una condena penal previa.

En lo que atañe a la situación de los terceros civilmente responsables, coincidió con el académico que le antecedió en el uso de la palabra, en el sentido de que la demanda contra esos sujetos sólo podrá hacerse en sede civil.

Por otro lado, acerca de la legitimación activa, planteó que la acción indemnizatoria corresponde a la víctima directa o inmediata de los delitos. Sin perjuicio de ello, precisó que en el derecho común de la responsabilidad extracontractual se entiende que también está legitimadas las víctimas por rebote o por repercusión. Esa situación, en su entender, también debería ser aclarada en el texto legal que aboga por la imprescriptibilidad, no obstante reconocer que resultaría excesiva la extensión del ejercicio de la acción a los perjudicados por repercusión.

Del mismo modo, otro acápite que debería despejarse es si la acción imprescriptible será transmisible a los herederos de la víctima en cuanto a la responsabilidad por el daño moral. Si bien se trata de una cuestión debatida en la doctrina, la mayoría se inclina por la intransmisibilidad, dado el carácter personalísimo del perjuicio sufrido.

Sobre la legitimación pasiva, aunque sostuvo que, aunque no hay duda en que la acción se puede dirigir en contra del autor del daño, cabe hacer presente que en materia civil la palabra “autor” no tiene el mismo significado que en el ámbito penal. De hecho, Alessandri postula que dicha terminología comprende a todo aquel que contribuyó a ocasionar el daño, de manera que se podría accionar en contra del autor propiamente tal, los cómplices y los encubridores. En conclusión, se trata de otro asunto que hay que considerar al momento de definir el texto definitivo que se le dará a la propuesta de ley.

Luego, adujo que sí se podría incoar una demanda indemnizatoria contra los herederos del autor, siempre que haya una condena previa del imputado en sede penal, situación que nuevamente trae a colación la importancia de determinar cuándo procederá la acción civil.

En lo que atañe a la eventual retroactividad de la regla en estudio, subrayó que en materia penal rige con rango constitucional el principio de irretroactividad de la ley, tanto para los delitos como para las penas.

Sostuvo que, pese a que en el derecho civil no hay una disposición análoga, en la Carta Fundamental, desde la vigencia de la Constitución del año 1925 y con mayor razón desde el año 1980, en que el Texto Político dispuso la propiedad sobre bienes corporales e incorporales -derechos reales y personales-, en el ordenamiento contractual se ha declarado que una ley retroactiva que priva al titular de la propiedad sobre los derechos personales emanados de un contrato sin expropiación, puede ser declarada inaplicable por inconstitucional. Bajo ese argumento, podría cuestionarse la constitucionalidad de las disposiciones del proyecto de ley, por privación del derecho personal del victimario para alegar la prescripción, adquirido bajo una ley anterior.

Agregó que, si bien es probable que en el derecho comparado esa teoría de los derechos adquiridos y la propiedad sobre los derechos incorporales esté cuestionada o superada, es preciso tener en consideración que ello no acontece en Chile.

Al finalizar, hizo presente que los hechos punibles descritos en el primer inciso del artículo 94 bis propuesto en la iniciativa legal, fueron tipificados en los años 1999 y 2004 y, en general, ampliaron las conductas penales existentes o agravaron las sanciones.

De consiguiente, advirtió que si el delito se cometió bajo la vigencia de un tipo penal anterior a esos años, el afectado podría exigir su juzgamiento bajo ese régimen. De lo señalado, se genera la interrogante sobre si esas acciones penales anteriores son también imprescriptibles y dan derecho a accionar civilmente.

A modo de ejemplo, mencionó que el artículo 363 del Código Penal, anterior a su reforma por la ley Nº 19.617, señalaba: “El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados”. En cambio, el nuevo texto prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: …”.

En definitiva, se trata de conductas típicas disímiles y, por lo mismo, alguien que cometió un estupro en el año 1995 seguramente pedirá que se le aplique la ley más favorable. En consecuencia, el postulado de la retroactividad también crea el problema de buscar una solución a las eventuales dificultades penales que se pueden suscitar en ese ámbito.

El Honorable Senador señor Elizalde pidió a los académicos presentes profundizar acerca de las opiniones proferidas en torno al hecho de que la acción civil necesariamente requerirá de una condena penal previa para ser ejercida.

En la misma línea, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que una de las críticas a esa dependencia es que las víctimas de delitos sexuales quedarían supeditadas a una condición que no está establecida también para responsabilidades civiles que emanen de otros hechos punibles. Es decir, sólo en estos casos el legislador estipularía como requisito una condena precedente en sede penal.

El abogado señor Pizarro afirmó que el profesor señor Atria sostuvo la autonomía de la acción civil, pues en caso contrario se constataría una discriminación en contra de las víctimas. Al respecto, manifestó su disenso con esa posición, toda vez que el texto de la indicación número 2 da a entender que alude a los ilícitos penales descritos en el inciso primero del artículo 94 bis propuesto y, además, utiliza la voz “imputado” para referirse al causante del daño. De igual modo, la ubicación del inciso que sugiere la indicación lleva a esa misma conclusión, por cuanto si se quisiera hacer una excepción a la regla general de la prescripción de las acciones indemnizatorias, debería estar situado como un inciso adicional al artículo 2332 del Código Civil.

Por otro lado, la postura que ha explicitado no significa que las víctimas sólo deban alegar la indemnización de daños en el caso de que exista una condena penal. En realidad, el carácter imprescriptible de esa acción indemnizatoria está vinculado a una sentencia judicial condenatoria por esos ilícitos penales, pero nada impide que las víctimas ejerzan las acciones para resarcirse de los perjuicios sufridos sobre la base de las condiciones generales que dispone el derecho común. En efecto, en materia ambiental se puede incoar la acción civil en razón daños ambientales una vez que se ha condenado por esa causa o, si se estima pertinente, reclamar una acción indemnizatoria conforme a las reglas generales que para ese efecto contempla el Código Civil, mediante la acreditación de un ilícito civil.

Propuso, como forma de resolver el dilema que se ha presentado, recabar la opinión de la autora de la indicación.

A su turno, el abogado señor Eduardo Court estimó que, al tratarse de una regulación excepcional, es previsible que se aleguen ciertas discriminaciones con otros ordenamientos. Con todo, en su parecer, resulta de toda lógica que se constate una condena penal previa para alegar posteriormente el resarcimiento de los detrimentos sufridos, lo que se justifica principalmente por el hecho de que en el proceso penal el imputado goza de garantías de mayor entidad que las del enjuiciamiento civil y por cuanto también es posible que no se logre acreditar la comisión del delito o su responsabilidad en los ilícitos imputados. De hecho, aseguró que tampoco es inusual que algunas denuncias o querellas criminales carezcan totalmente de fundamento.

Entonces, complementó, si alguien desea demandar según las disposiciones del derecho común puede hacerlo, pero para gozar de las ventajas de la imprescriptibilidad civil sí será necesario que el delito se haya establecido en sede penal.

En virtud de lo expuesto, consideró que no resulta discriminatorio aducir que la víctima, bajo las disposiciones del proyecto de ley, tendría mayores requerimientos que los demás actores que demandan civilmente el resarcimiento de daños.

Luego, el Honorable Senador señor Allamand preguntó en qué hipótesis podría situarse el ejercicio de una acción civil autónoma. Asimismo, pidió mayor profundidad acerca del razonamiento que apela a la afectación del derecho de propiedad para oponerse a la retroactividad de la imprescriptibilidad.

En primer lugar, el abogado señor Pizarro postuló que en ciertos casos los padres de un menor que ha sido agredido sexualmente podrían preferir que el menor no estuviera sometido a la presión de un proceso penal y discutir únicamente la comisión de ilícitos civiles. Si se opta por esta vía, enfatizó, sería dentro de las reglas generales del derecho común y no bajo el régimen excepcional de la imprescriptibilidad.

En seguida, el abogado señor Court hizo notar que, en el derecho de los contratos, la proscripción de leyes retroactivas que modifiquen contratos en curso y que priven de los derechos personales que de allí emanan es plenamente aplicable a cualquier otro derecho que emane de otra fuente de las obligaciones, en este caso la ley. Dicha postura, aunque discutible, se ha asentado en la jurisprudencia judicial y constitucional y ha sido reconocida por diversos tratadistas nacionales, incluso por aquellos que no comparten sus fundamentos.

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En las siguientes sesiones en que las Comisiones Unidas se dedicaron al estudio de este asunto, se produjo un debate acerca de los aspectos jurídicos involucrados en la iniciativa y las indicaciones formuladas a su respecto.

Al efecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recordó que la primera Comisión mandatada para el análisis de la presente iniciativa, esto es, la Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, junto con aprobar la propuesta de imprescriptibilidad de la acción penal, dispuso expresamente que dicha regla sólo regiría respecto de los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. Luego, en la indicación sustitutiva que presentó el Ejecutivo y que fue posteriormente sancionada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se siguió una lógica similar, pues en el artículo transitorio se estipuló que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley continuaría vigente el artículo 369 quáter. Sostuvo que la última fórmula sugerida precave que en el futuro alguien alegue la eventual derogación del precepto antes mencionado, solicitando la aplicación del régimen común de prescripción.

Seguidamente, hizo alusión al catálogo de delitos que estarán sometidos al régimen de imprescriptibilidad y, en ese contexto, puso de manifiesto que las Comisiones Unidas han estado contestes en eliminar el secuestro calificado porque se entiende subsumido en el delito particular del artículo 142 del Código Penal, y el ilícito contemplado en el artículo 374 bis del mismo cuerpo legal, sobre comercialización y exhibición de material pornográfico, toda vez que no se presenta a su respecto el fenómeno particular de los delitos sexuales contra menores que justifica su declaración de imprescriptibilidad. De igual manera, hay consenso en eliminar la remisión al artículo 372 bis, que aborda la violación con homicidio.

En sentido opuesto, puntualizó que una conducta típica que también merecería incluirse en el listado de delitos que contiene el proyecto de ley es la trata de personas menores de edad con fines de explotación sexual, dispuesto en el artículo 411 quáter que, a pesar de estar fuera del párrafo que aborda los delitos sexuales, también se vincula con el fenómeno de la develación tardía que afecta a las víctimas.

En lo que respecta a la imprescriptibilidad penal propiamente tal, enfatizó que parece haber consenso en torno a la inexistencia de reparos constitucionales para su instauración, de modo que el legislador es soberano para establecerla. A mayor abundamiento, sostuvo que se ha descartado que se afecte el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ya que esta garantía impide que acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, hipótesis que no se aplica en este caso. Asimismo, tampoco se contrarían los fundamentos de la prescripción, que están vinculados a una falta de necesidad y de reproche social del delito. Por último, también se ha desechado el argumento que planteaba la debilidad de los medios de prueba ante hechos de larga data.

En lo que atañe a la legitimación activa para incoar la acción penal imprescriptible, mencionó que la mayoría de los profesores que se refirieron a este tema postularon la limitación del impulso de la acción únicamente a la víctima. Aclaró que esa posición no es extraña en la legislación, dado que el régimen especial instituido en el artículo 369 del Código Penal indica que no se puede proceder judicialmente por un delito de índole sexual, sin que previamente se haya denunciado el hecho a la Justicia, al Ministerio Público o a las policías por la persona ofendida o por su representante legal. La excepción a esa regla general se constata en la circunstancia de que la persona ofendida no pudiere libremente hacer la denuncia, no tiene un representante legal o, si lo tiene, éste está implicado en la comisión del delito, casos en los cuales el Ministerio Público estará habilitado para actuar de oficio.

Con todo, acotó que cualquier persona que tome conocimiento del hecho punible podrá denunciarlo si es que la víctima no está en condiciones de hacerlo. Instó, por tanto, a adoptar una posición clara en el texto legal en cuanto a quiénes estarán legitimados para accionar si se adopta la imprescriptibilidad.

Sin perjuicio de la relevancia de los asuntos antes indicados, postuló que quizás el tema que genera más complejidad es el vinculado con la propuesta de aplicar retroactivamente la acción penal imprescriptible.

En torno a los aspectos constitucionales que atingen a la discusión, observó que lo que en definitiva corresponde resolver es si la prescripción está amparada por la garantía del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 del Texto Fundamental. Aunque se ha sostenido por algunos que dicha institución no tendría un estándar constitucional, la opinión mayoritaria de la doctrina considera que posee un carácter sustantivo o, al menos, de naturaleza mixta, esto es, penal y procesal. Entonces, si se prohíbe que el legislador modifique la intensidad del reproche penal si éste es más desfavorable, no parece razonable que, habiéndose extinguido la responsabilidad por el transcurso del tiempo, la ley pueda revivirla.

De hecho, consignó que la académica señora María Elena Santibáñez planteó que la jurisprudencia también ha refrendado esa posición, puesto que la modificación que dio origen al artículo 369 quáter del Código Penal ha sido aplicada por los tribunales de justicia sin efecto retroactivo.

En el ámbito procedimental, explicó que si se sigue la tendencia minoritaria que concede a la prescripción una condición puramente procesal, hay que tener presente que algunas preceptivas legales disponen, en lo medular, que las normas procesales rigen in actum, afectando plazos vigentes, salvo que perjudiquen al imputado. Esa concepción se extrae de lo establecido en el artículo 11 del Código Procesal Penal y del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. Incluso, esta última disposición deja a la elección del prescribiente la elección de la legislación aplicable, tratándose de plazos en curso.

En cuanto a las circunstancias de orden legal envueltas, hizo hincapié en uno de los comentarios emitidos por el académico señor Eduardo Court, que connotó que aún si pudiese aplicarse retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción penal, se generará un problema complejo relacionado con la gran cantidad de modificaciones que han sufrido los tipos penales contemplados en el proyecto de ley durante las últimas décadas. De hecho, el párrafo que agrupa a los ilícitos de índole sexual es uno de los más reformados en el Código Penal.

De consiguiente, si, por ejemplo, se trata de perseguir penalmente un hecho acaecido a comienzos de la década de 1990, habría que determinar el tipo penal aplicable. Así, lo más probable es que el delito vigente a esa época hay sido modificado, reemplazado o derogado, lo que generará dificultades en la sustanciación del proceso respectivo.

En términos operativos, planteó que otra complejidad que es preciso tener en consideración es la fijación del tribunal que podría hacerse cargo de conocimiento de causas incoadas por hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal y la determinación del procedimiento aplicable. Al respecto, reseñó que, del análisis encomendado a la repartición a su cargo, se ha estimado que no habría inconvenientes en que se encausen los procesos bajo las reglas de enjuiciamiento antiguas, toda vez que la Reforma Procesal Penal resolvió expresamente esa situación. Por lo tanto, no hay reparos legales atingentes, sino que se trata de un problema de orden práctico.

Lo anterior, se suma a que actualmente sólo queda en funcionamiento un juzgado del crimen en la ciudad de Santiago y, por tal razón, serán los juzgados de letras los competentes para conocer los hechos regidos por el sistema antiguo. Es ahí, entonces, que se generan las dudas acerca de la real capacidad de dichos tribunales para tramitar estas causas penales que, desde el punto de vista investigativo, requieren esfuerzo y experiencia importantes.

Otro aspecto operativo que merece atención, continuó, es que de establecerse el efecto retroactivo de la imprescriptibilidad de las acciones penales lo más probable es que las defensas de quienes resulten imputados recurran ante el Tribunal Constitucional alegando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dichas normas. En ese escenario, el primero de las consecuencias podría ser la paralización de los procesos judiciales, con los consiguientes efectos negativos en los procesos de reparación de las víctimas por la frustración de un resultado judicial oportuno. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha dado muestras de que eventualmente podría acoger las tesis de quienes recurran de inaplicabilidad, pues, en un fallo dictado en el mes de agosto del año 2018, para fundar su concepción sobre el contenido de la irretroactividad penal, citó al jurista Díez-Picazo en los siguientes términos:

“…la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que pueden ser determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.).”.

Al finalizar, manifestó que un último inconveniente de tipo operativo, evidenciado por el académico señor Bonacic, se vincula con el hecho de que, al hacerse la denuncia de la mayoría de los delitos de abuso sexual infantil prescritos, el Ministerio Público opta por aplicar la facultad de no inicio de la investigación, consagrada en el artículo 168 del Código Procesal Penal. En consecuencia, una vez que rija la imprescriptibilidad retroactiva no se podría hacer revivir esos procesos, en virtud de la prohibición que se contiene en el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Además, postuló que una de las consecuencias indeseadas de la tramitación de una iniciativa legal de esa naturaleza es que los eventuales imputados por delitos sexuales opten por auto denunciarse ante el Ministerio Público antes de su entrada en vigor, para que se les aplique la facultad de no iniciar una investigación.

La Honorable Senadora señora Rincón informó que junto al equipo que la asesora también ha elaborado una minuta que aborda distintos puntos contenidos en la proposición de ley. Así, precisó que se ha analizado la incorporación en el catálogo de hechos punibles al delito de trata de personas menores edad con fines de explotación sexual; la legitimación activa para interponer la acción penal cuando la víctima se encuentre imposibilitada de hacerlo, al igual que la del Ministerio Público si fuese menor de edad o si el representante legal estuviese implicado; el procedimiento aplicable para casos previos a la vigencia de la Reforma Procesal Penal, y lo que atañe a la vinculación con el sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

En ese sentido, propuso el establecimiento de un grupo de trabajo para consensuar una redacción que acoja alguna de las observaciones que se han hecho al texto del proyecto de ley.

A su turno, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, preguntó cuál es la naturaleza jurídica de la prescripción y por qué el Estado establece un límite para la persecución penal.

Al respecto, asumió que la sociedad ha determinado que ciertos bienes jurídicos merecen protección, lo cual se acentúa en delitos de extrema gravedad en que ese resguardo se intensifica. En ese contexto, los delitos sexuales contra menores también producen un efecto en la psiquis de la víctima que se evidencia recurrentemente en la develación tardía del delito. Esos argumentos, en su opinión, permiten justificar la disposición de un régimen excepcional de imprescriptibilidad.

En virtud de lo expuesto, concluyó que la prescripción no se ha instituido en función del delincuente, sino que responde a la voluntad estatal para ejercer su acción punitiva respecto de determinados hechos que produzcan impacto en la sociedad y que no son aceptables.

En definitiva, sentenció que la prescripción no constituye una garantía para el delincuente, sino que es una expresión de la potestad persecutoria del Estado en materia penal.

En respuesta a esa inquietud, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puntualizó que de las opiniones vertidas por los expertos en el seno de las Comisiones Unidas no se advierte homogeneidad en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prescripción. A modo de ejemplo, postuló que el académico señor Guillermo Oliver fundaba su esencia en el principio de humanidad, postura minoritaria entre los tratadistas. En efecto, la mayoría de la doctrina basa la prescripción en el resguardo de la certeza jurídica, con el objeto de que no se mantenga ad eternum la incertidumbre de que cualquier persona pueda ser acusada por un hecho acaecido hace largo tiempo. Sin embargo, algunos profesores discrepan de este planteamiento.

De hecho, afirmó que es posible que la imprescriptibilidad otorgue mayores grados de seguridad jurídica, ya que bajo su amparo las denuncias que se formulen se encausarán en un procedimiento formal y no quedarán únicamente a la consideración del escrutinio público. Postuló, por tanto, que quizás una explicación razonable es fundar la prescripción en el principio de justicia, es decir, cuál sería la necesidad de castigar penalmente a alguien por un hecho ocurrido hace décadas si nunca hubo una denuncia a su respecto. Eso, precisamente, es lo que justifica la iniciativa en debate, pues las particulares condiciones de los delitos sexuales cometidos contra menores denotan que las reglas generales de prescripción no aseguran la persecución eficaz de tales ilícitos. En efecto, no hay un desinterés de la víctima ni de la sociedad en el castigo de esas conductas.

Por lo demás, puso de manifiesto que la discusión que ocupa en las Comisiones Unidas también se ha replicado en otras legislaciones comparadas, como la argentina, la norteamericana y la canadiense.

Como último razonamiento, explicó que tampoco es extraño en la legislación nacional que se establezcan normas diferentes a las generales en materia de prescripción de delitos. Entre ellas, nombró la ley N° 20.357, sobre crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidios, que declara que la acción y la pena de esos delitos no prescriben; la prescripción especial de un año en la preceptiva que aborda el giro doloso de cheques y en la que castiga ilícitos contemplados en la ley N° 18.700, sobre votaciones populares y escrutinios; la acción penal con prescripción de tres años que se establece en la legislación aduanera, y la normativa ambiental contenida en la ley N° 19.300, en que se dispone que el plazo de prescripción se contará desde la manifestación del daño.

En síntesis, si bien se constatan diversas opiniones acerca de la naturaleza de la prescripción, una de las opciones es justificar su aplicación en razones de protección de la víctima y no como una garantía del imputado, con arreglo al principio del interés superior del niño.

Luego, el Honorable Senador señor Allamand, aunque se situó en una posición opuesta a aquellos que sostienen que la prescripción no forma parte de la pena, hizo hincapié en que el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Política es absolutamente enfático en este ámbito, porque, en el fondo, lo que señala es que si la nueva ley penal es más desfavorable no puede tener efecto retroactivo y, a la inversa, si favorece al imputado sí se aplicará de esa manera.

Debido a lo anteriormente expuesto, complementó, la pregunta que subyace en esta materia es si un precepto que establece la imprescriptibilidad favorece o perjudica al autor de un delito. A su juicio, claramente una norma de ese tipo es perjudicial y, por lo mismo, inconstitucional. Por el contrario, una disposición que acorta los plazos de prescripción sería favorable.

En resumen, el test de constitucionalidad se reduce simplemente a determinar si la declaración de imprescriptibilidad será o no más favorable al imputado, enfatizó.

Pidió que el Ejecutivo explicite su postura al respecto y señale si es posible salvar de alguna forma la barrera constitucional de la irretroactividad de la ley penal más perniciosa.

En la misma línea, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, llamó a diferenciar las situaciones que pueden suscitarse ante la posible aplicación retroactiva de la regla de imprescriptibilidad, toda vez que, en la práctica, será preciso determinar si la prescripción ha sido declarada judicialmente y, si no lo ha sido, distinguir entre los casos en que el plazo se ha cumplido y aquellos en que aún está corriendo.

El señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos sostuvo que el asunto que ocupa a las Comisiones Unidas resulta extremadamente complejo, puesto que el principio de irretroactividad de la ley es una conquista de la evolución del derecho penal, de modo de asegurar que no se generen conductas criminales con posterioridad a que se cometa cierto hecho, tal como aconteció en algunos regímenes políticos, como el nazismo, que se caracterizó por adoptar ese tipo de medidas. De hecho, la irretroactividad está íntimamente ligada al principio de legalidad, en aras de que la conducta que se pretende sancionar esté tipificada de forma previa a que se cometa. Lo anterior, dado que resulta imposible actuar en forma lícita respecto de comportamientos que en el futuro pudieren catalogarse como antijurídicos.

Seguidamente, puso de manifiesto que el objetivo central del proyecto de ley es la eliminación del límite de tiempo para interponer acciones persecutorias en contra de quienes han perpetrado delitos sexuales contra menores, pues se considera que las víctimas podrían no estar en condiciones de denunciarlos aún después de haber transcurrido un largo lapso. De igual manera, razones psicológicas, personales o familiares facilitan la develación tardía de dichos ilícitos. Entonces, con la finalidad de evitar la impunidad de quienes realizaron tales conductas deleznables, aprovechándose o valiéndose de esa dificultad para su persecución, se ha roto la regla de la prescripción. Dicha institución, proveniente de la usucapión romana, busca establecer certeza en las relaciones entre las personas, consolidar derechos y extinguir situaciones jurídicas.

Puntualizó que una vez alcanzado el consenso acerca de la pertinencia de la imprescriptibilidad, ha surgido la discusión de si será posible que rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor. En esa disyuntiva, planteó que la única forma de superar el test de constitucionalidad a que se ha hecho mención previamente sería mediante la utilización de la interrupción de la prescripción. Dado que la víctima de estos delitos no ha podido accionar dentro de los términos normales, se podría, a través de una disposición legal, instalar una interrupción del plazo de prescripción cuando se acredite que una persona no pudo interponer una denuncia, ni aún dentro de los plazos de suspensión que establece el artículo 369 quáter del Código Penal. Puntualizó que la comprobación de tales circunstancias será casuística.

En otro ámbito, acotó que la argumentación que señala que el fundamento de la prescripción radica en la renuncia del Estado a su acción punitiva omite que las normas jurídicas regulan las relaciones entre las personas. En ese sentido, resulta difícil considerar que en este debate no se tenga en consideración a las partes involucradas en un delito y la reparación de las víctimas.

El Honorable Senador señor Allamand hizo notar que la presente discusión no se basa en un tema de voluntades o acerca de lo deseable, sino que, principalmente, es preciso atender a lo que las disposiciones constitucionales dictan y, en ese marco, es muy difícil aceptar que se pueda obviar o negar la vigencia de la regla del párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental. Consiguientemente, instó a los miembros de las Comisiones Unidas a tener en cuenta los efectos que se podrían producir en el ordenamiento jurídico si se opta por consagrar la retroactividad de la imprescriptibilidad de la acción penal.

A la luz de la propuesta planteada por el señor Secretario de Estado, relacionada con la interrupción de la prescripción, puso de manifiesto que también deberá pasar el test de constitucionalidad del perjuicio o beneficio del nuevo precepto penal. Entonces, aunque la sugerencia normativa se podría considerar como una alternativa, objetivamente también resulta desfavorable para el autor del delito, pues se establece una interrupción que no existía al momento de cometerse el hecho punible.

A su vez, el Honorable Senador señor De Urresti exhortó a poner atención en las consecuencias prácticas de adoptar una u otra posición en materia del efecto retroactivo de la imprescriptibilidad, de manera de sopesar las expectativas que pueden formarse a partir de la presente legislación.

En otro ámbito, trajo a colación las necesarias reformas que a partir de la aprobación del proyecto en debate se deberán producir en distintas reparticiones públicas auxiliares de la administración de justicia, como el Servicio Médico Legal, el Ministerio Público y las policías, particularmente en lo referido a la mantención y custodia de medios probatorios.

En último lugar, el Honorable Senador señor Pérez reseñó que del debate es posible concluir que respecto de la eventual retroactividad existen numerosos cuestionamientos que hacen difícil tener una posición favorable a su respecto. En especial, hizo mención a las diferentes modificaciones que han sufrido los tipos penales vinculados con delitos sexuales contra menores y la desaparición de los juzgados que deberían abocarse al conocimiento de las causas cuyo origen se remonta antes de la Reforma Procesal Penal.

Además, es necesario tomar en cuenta los conflictos de constitucionalidad que podrían suscitarse y que se ventilarían posteriormente ante el Tribunal Constitucional, concluyó.

En una sesión posterior, se concedió la palabra al Jefe (S) de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Milton Espinoza, quien mencionó algunas de las propuestas preparadas por esa repartición para un mejor acuerdo de las Comisiones Unidas en torno al proyecto de ley en debate, sin contrariar los postulados que en esta materia dispone la Carta Fundamental. Ello, en el entendido de que la mayoría de los juristas se inclinan por la aplicación de la garantía de irretroactividad de la ley más desfavorable, que tiene consagración tanto en instrumentos de orden constitucional, legal y convencional.

Así, en primer término, aludió a las complejidades de la regulación de la imprescriptibilidad en el ámbito civil y los riesgos de efectos desfavorables para las propias víctimas de una declaración legal expresa respecto de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal. Entre estas últimas destacó uno de orden práctico, referido a la determinación del tribunal que debería hacerse cargo de la investigación y juzgamiento de las causas originadas en hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. En efecto, advirtió que la gran mayoría de los magistrados de letras que deberían encargarse de esas tareas, en consonancia con el principio del juez natural que se extrae de la garantía instituida en el ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no poseen experiencia como jueces comunes o jueces del crimen propiamente tales.

Asimismo, planteó que, dadas las dificultades probatorias y la incerteza de un resultado concreto con que se encontrará el encargado de conocer de causas penales originadas en hechos acaecidos varios años o décadas antes, habrá fuertes estímulos para no investigar.

En ese marco, explicó que la primera idea que se somete a la consideración de las Comisiones Unidas es la consagración de un régimen especial de prescripción en materia indemnizatoria para los casos de imprescriptibilidad. Añadió que dicha regulación específica no alteraría las directrices generales que rigen la regulación de la responsabilidad extracontractual. A modo de ejemplo, manifestó que podrían alterarse las reglas de legitimación activa, para que sólo la víctima pudiese demandar, o exigirse una sentencia penal previa para accionar civilmente, sin modificar las demás reglas generales atingentes.

Otra opción, acotó, es que en casos particulares se cuestione vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad el artículo 369 quáter del Código Penal ante el Tribunal Constitucional. En ese supuesto, se abriría la posibilidad de hacer aplicable retroactivamente la ley cuando se demuestre que la víctima no estuvo en condiciones de efectuar la denuncia correspondiente mientras se encontraba en curso el plazo de prescripción que contiene el citado precepto legal. Con todo, enfatizó, en esta alternativa subsisten varios de los razonamientos esgrimidos para preferir la garantía de irretroactividad constitucionalmente estatuida y, en consecuencia, también se denota incerteza sobre su real aplicación en favor de las víctimas.

En síntesis, se apela a que la interrupción se habría verificado por el hecho de que la persona afectada no fue capaz en su oportunidad de interponer una denuncia. Por tanto, si la victima logra acreditar judicialmente que no estuvo en condiciones de realizar tal develación, se verificaría dicha interrupción.

Finalmente, sostuvo que una tercera alternativa viable sería establecer expresamente, por ley, que frente a las denuncias de delitos de orden sexual contra menores ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley y, aun cuando estén prescritos, los tribunales, la policía y el Ministerio Público igualmente tendrán la obligación de investigar el hecho y acreditar los mismos, de forma previa a decidir eventualmente la extinción de la responsabilidad por dicha causa. Manifestó que, sin perjuicio de que una disposición de esa naturaleza podría plantearse respecto de los ilícitos indicados, también podría hacerse extensiva a la generalidad de los delitos, mediante una normativa de acceso a la justicia que consagre tal derecho, de conformidad con lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 19 y en el artículo 76 del Texto Político.

Precisó que la alternativa previamente enunciada atenúa los incentivos de los operadores del sistema judicial para no avanzar en los procesos por avizorarse la posibilidad de que la eventual responsabilidad penal se declare prescrita. En definitiva, ello impediría que el procedimiento se paralice antes de que intervenga el tribunal correspondiente.

Agregó que otra posibilidad para estimular la investigación de tales hechos delictuales es la designación de ministros en visita de Cortes de Apelaciones, magistrados que, en general, sí poseen instrucción en materia criminal.

En seguida, connotó que las bases fundantes del derecho al acceso a la justicia se entrelazan con los pilares esenciales de la configuración constitucional, toda vez que la tutela judicial efectiva constituye un presupuesto mínimo de todo Estado de Derecho, por el cual ese mismo Estado prohíbe la autotutela y asume el uso monopólico de la fuerza, a cambio de disponer un orden institucional por el que las personas pueden acceder a los organismos y mecanismos de justicia como medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos.

Las consecuencias de tal pacto democrático son las siguientes:

- Los conflictos se someten a la adjudicación estatal en pos de respuestas razonadas, razonables y oportunas, seguidas, cuando es posible su ejecución, del amparo coactivo del Estado.

- La única forma legítima que tiene el Estado para exigir el cumplimiento de las normas y proscribir la justicia privada es a través de una administración de justicia organizada de forma eficiente.

- El cabal funcionamiento de las instancias ante las cuales se canalizan las demandas de acceso a la justicia es un factor capital en la construcción de civilidad o ciudadanía y en la consolidación de los valores democráticos, al tiempo que ayuda a mantener la paz social y la seguridad jurídica.

- Cuando el sistema institucional de la administración de justicia fracasa en cualquiera de sus instancias, impidiendo u obstruyendo la garantía de tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica es reemplazada por la irracionalidad e imprevisibilidad, desapareciendo la confianza, con lo que se pone en entredicho la seguridad jurídica, el sistema de administración de justicia y el Estado de Derecho.

- La capacidad de las instancias institucionales para encausar las demandas de acceso a la justicia constituye un importante factor de integración y cohesión social que, además, ayuda, a cimentar la confianza ciudadana, sustrato indispensable para la estabilidad y el óptimo desempeño institucional.

- Un desempeño inadecuado de las vías institucionales puede erigirse en causa de exclusión y discriminación, así como de impunidad e incertidumbre, con lo que el sistema de justicia se torna un factor adicional de inequidad.

Sostuvo, en consecuencia, que se hace indispensable en el orden constitucional asegurar a las personas que podrán efectivamente reclamar la tutela judicial del Estado, esto es, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, en condiciones tales que impidan dejar a los justiciables en un total estado de indefensión o frente a barreras de acceso, provocando que las personas decidan evitar la judicialización de sus intereses en conflicto, no obstante encontrarse en la necesidad de demandar los servicios del sistema de justicia.

Afirmó, entonces, que la tutela judicial efectiva debe alcanzar realmente a todas las personas, para lo cual se debe proveer el acceso a la demanda de sus pretensiones en todas las materias y la tutela de sus derechos e intereses, como garantía de defensa jurídica. Ello debe hacerse en todo momento, de manera oportuna y sin excusas ni barreras, sentenció.

Añadió que es tarea del Estado disponer la configuración de un sistema de justicia que provea adecuada cobertura institucional y un mecanismo de investigaciones y procedimientos por el cual las pretensiones esgrimidas puedan ser encausadas.

Concluyó que la garantía de defensa jurídica es la que tradicionalmente se ha extraído del tenor del ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución, en tanto que la tutela judicial efectiva no ha sido advertida de la misma manera.

En cuanto a la configuración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, mencionó que se infiere de tres mandatos.

El primero de ellos, denominado garantía de asesoramiento y defensa jurídica de toda persona, está instituido en el párrafo tercero del ordinal 3° del artículo 19 constitucional.

El segundo, en tanto, contenido en el párrafo segundo del ordinal 3° del mismo precepto constitucional, se vincula con la garantía de toda persona de acceder a la tutela judicial de sus intereses sin que se pueda impedir, restringir o perturbar la intervención de los tribunales de justicia y sin que éstos puedan excusarse de ejercer su autoridad cuando ha sido reclamada dentro de su competencia y en forma legal.

Finalmente, el artículo 76 de la Carta Fundamental consagra el principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia.

Agregó que tal regulación constitucional se complementa con la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales que el Texto Político ha conferido en forma exclusiva a los tribunales establecidos legalmente y, al mismo tiempo, con el impedimento para otros órganos estatales de abocarse a tales funciones. En ese sentido, puso como ejemplo que el Ministerio Público no es el órgano llamado a declarar la prescripción de una acción penal, ámbito circunscrito a la competencia exclusiva de los tribunales de justicia.

En último término, planteó que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo sexto del ordinal 3° del artículo 19 de la Constitución, corresponde al legislador establecer siempre las garantías en las investigaciones y procedimientos que, mediante una racional y justa configuración, permitan un ejercicio efectivo, oportuno e igualitario del derecho a reclamar la intervención de los tribunales, como único sistema legítimo de tutela jurídica de los intereses de las personas.

Asimismo, informó que todo el sistema descrito ha sido entendido por el Tribunal Constitucional sobre la base de que el derecho a reclamar el ejercicio de la jurisdicción se extiende al desarrollo de los presupuestos necesarios que permitan dar eficacia ejecutiva al derecho de tutela jurídica. En efecto, en sentencia rol 1470 señaló que “El derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, también conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial efectiva, es uno de los derechos s uno de los derechos asegurados por el Nº 3 del art. 19 CPR, pues, aunque no esté designado expresamente en su texto escrito, carecería de sentido que la CPR se hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente.”.

En definitiva, aclaró que de los argumentos antedichos es posible concluir que la posibilidad de que una víctima actúe judicialmente, toda vez que, reclamada la intervención de los tribunales, tienen la obligación constitucional de investigar.

Como comentario final, puso de manifiesto que, en el entendido de que el estándar probatorio penal es más complejo que el requerido en el ámbito civil, ello justifica que se exija un pronunciamiento previo en sede penal para perseguir el resarcimiento de los daños sufridos. De lo contrario, producto de que por el paso de los años resultará más difícil acreditar el abuso, es posible que las víctimas opten por la vía civil, opción que puede dar origen a casos de litigación injuriosa y calumniosa para presionar por acuerdos extrajudiciales. Dicha situación perjudica incluso a las víctimas legítimas, pues les genera descrédito, enfatizó.

En síntesis, sugirió que la regulación civil en materia de imprescriptibilidad esté siempre vinculada al ejercicio previo de la acción penal.

Las Comisiones Unidas agradecieron la presentación de estos antecedentes y estimaron que se requería un mayor debate antes de adoptar una resolución acerca de ellas.

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En la siguiente sesión destinada al análisis del presente proyecto de ley, el Ejecutivo sometió a la consideración de las Comisiones Unidas un conjunto de proposiciones alternativas a las indicaciones que abordan la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre imprescriptibilidad de las acciones penales y civiles.

Al efecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que el problema de fondo que intenta solucionar la iniciativa es el acceso a la justicia de víctimas de delitos que, por sus características especiales, obstaculizan la denuncia o develación de los hechos en los plazos generales de prescripción para incoar las acciones respectivas.

A la luz de lo expuesto, señaló que el primero de los puntos que abordará en su exposición es aquel relativo a imprescriptibilidad penal, respecto del cual ha quedado claro que no posee cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad y que, por lo tanto, corresponde al legislador de forma soberana su eventual disposición. Recordó, a continuación, que hasta el año 2007 regían los plazos generales de prescripción para los delitos que aborda la presente proposición de ley. No obstante, con la dictación de la ley N° 20.207 dicho término se extendió hasta un máximo de 28 años, pues el plazo de prescripción de la acción penal empezaría a correr para el menor de edad que haya sido víctima en el momento en que cumpla 18 años.

En ese sentido, si bien existe cierto consenso en la noción de imprescriptibilidad de carácter penal, una las indicaciones formuladas al proyecto aprobado en general por el Senado, destinada a perfeccionar su texto, ha puesto en discusión el tratamiento de la responsabilidad de orden civil por el daño que han causado a las víctimas quienes han perpetrado ilícitos de naturaleza sexual en contra de menores.

Afirmó que el régimen común de prescripción de la acción indemnizatoria, que permite al que ha sufrido un daño demandar en sede civil para obtener una reparación, estipula que dicha acción puede ser ejercida tanto por la víctima ofendida como por los perjudicados por rebote o repercusión, en contra de quien directamente ha ocasionado el detrimento o en contra de los que debieron haber cumplido una exigencia de cuidado o prevención respecto del causante del daño. Paralelamente, el sistema nacional contempla la posibilidad de incoar ese tipo de acciones en el curso del proceso penal, de forma obligatoria cuando se demanda la restitución de lo sustraído o de manera facultativa en otro orden de pretensiones, situación en la cual se puede optar también por accionar en tribunales civiles.

De consiguiente, adujo que la propuesta que pone en conocimiento de las Comisiones Unidas consiste en permitir una renovación de la acción civil cuando, sobre la base de las reglas de imprescriptibilidad que contiene la presente iniciativa de ley, se inicia un proceso penal con posterioridad a los plazos generales de prescripción. Por lo tanto, si quince o veinte años después de acaecido un hecho ilícito se da inicio a una investigación criminal se ofrece la oportunidad de que la víctima -no obstante haberse cumplido el plazo común de prescripción- accione civilmente en contra del imputado en sede penal.

Ese modelo, en su opinión, guarda cierta lógica con el sistema actual, que habilita a los tribunales penales para conocer demandas civiles ejercidas por la víctima en contra del imputado, por los daños materiales o morales que se le hayan causado. Sin embargo, en la proposición del Ejecutivo se contemplan algunas salvedades, dado que se sugiere que la víctima deduzca la demanda civil una vez que se haya producido la formalización del imputado, de modo de resguardar algunas malas prácticas que pudiesen surgir a partir de la instauración de la imprescriptibilidad, en torno a la presentación de denuncias desmedidas que inmediatamente se acompañen de acciones indemnizatorias. Por tanto, continuó, se prefirió esperar el examen previo que hace el Ministerio Público para requerir la formalización, sin erigirse como un estándar demasiado exigente.

Aclaró que, si bien la lógica indicaría que para proceder civilmente sería preciso contar con una sentencia condenatoria previa, es preciso tener en consideración los casos en que el proceso penal puede concluir sin condena, en que la demanda se debe ejercer en sede civil. La primera de esas situaciones es el juicio abreviado, en que no se discute el fondo del asunto, sino que el imputado reconoce derechamente los hechos y se dicta una condena de forma breve. En tal caso, al no haber una discusión acabada acerca de los hechos acontecidos, porque hay una aceptación previa de responsabilidad, se reconduce el fondo de la acción indemnizatoria a un tribunal civil. Otras hipótesis, complementó, son la dictación de la suspensión condicional del procedimiento o que el proceso concluya por una causa distinta a una absolución o condena como, por ejemplo, si el imputado es diagnosticado con demencia senil, en que no estará en condiciones de enfrentar un juicio.

Así, la propuesta intenta reunir en un solo procedimiento el conocimiento de las pretensiones de carácter penal y civil. De lo contrario, habría dos jueces, en paralelo, abocándose a los hechos desde un punto de vista criminal y civil. Incluso, se podrían producir decisiones contradictorias, aseveró.

Asimismo, destacó de la proposición el aprovechamiento de la utilidad de la investigación penal para determinar los hechos. En efecto, si un tribunal civil conoce de hechos acontecidos hace décadas, el juzgador no contará con facultades indagatorias o apoyo auxiliar -el impulso procesal en materia civil queda entregado a las partes-, a diferencia del proceso penal, que cuenta con la experiencia investigativa de las policías, los organismos auxiliares e instituciones especializadas en la materia bajo la dirección del Ministerio Público. En definitiva, posee mayores ventajas para la determinación fehaciente de los hechos.

En síntesis, se sugiere establecer en el texto legal la posibilidad de renovar la acción reparatoria que, según las reglas generales habría prescrito, para que se dirija en contra del imputado y que, en determinadas hipótesis en que no se ha verificado una condena, igualmente se pueda incoar en sede civil.

El Honorable Senador señor De Urresti, junto con agradecer la formulación de una propuesta alternativa que recoja los consensos alcanzados y acote los temas pendientes, valoró que se establezca una mayor coherencia entre la imprescriptibilidad penal y la plausibilidad de la demanda civil. Sin embargo, se mostró en desacuerdo con la idea de que la formalización del imputado se instale como el momento para incoar la acción civil, dado que esa situación podría facilitar la presentación de demandas indemnizatorias, pese a que en etapas posteriores del proceso penal el inculpado sea absuelto. Estimó que la sentencia condenatoria otorga mayor certeza en ese sentido.

En definitiva, instó a concentrar los esfuerzos en la consecución de fallos condenatorios en materia penal en contra de quienes atentan sexualmente contra menores, para luego dar lugar a la interposición de acciones indemnizatorias. En efecto, es necesario impedir que la legislación en debate se utilice fundamentalmente como un incentivo a las acciones de orden civil y no para la persecución penal.

Insistió en que la diligencia de formalización en el proceso penal no asegura que con posterioridad prosperen las investigaciones para alcanzar un fallo condenatorio.

Acto seguido, en lo que atañe a la determinación del tribunal que tendría a su cargo la investigación y juzgamiento de los hechos acaecidos con anterioridad a la implantación de la Reforma Procesal Penal, en el caso de disponerse el efecto retroactivo de la imprescriptibilidad, acotó que, al menos, debería instarse por la aplicación del espíritu y los principios que inspiraron el cambio de un proceso penal inquisitivo a uno de naturaleza acusatoria.

En último lugar, pidió un detalle más acabado acerca del tratamiento de la responsabilidad de los terceros civilmente responsables. A modo de ejemplo, señaló que la jerarquía de las instituciones eclesiásticas amparó y encubrió muchos de los abusos sexuales contra menores que se han conocido por la opinión pública y, por lo tanto, no es posible obviar su responsabilidad.

A su turno, el Honorable Senador señor Pérez expresó que la propuesta presentada por el Ejecutivo constituye una muestra del avance significativo que se ha alcanzado en la tramitación de la iniciativa en debate.

Respecto de la oportunidad para proceder civilmente en el juicio penal, indicó su postura favorable a que ello ocurra una vez formalizado el imputado, puesto que resulta coherente con la disposición de salidas alternativas al procedimiento y la eventual ausencia de una sentencia condenatoria. Consideró que, si se estableciese la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, en ese caso sería adecuado esperar, de forma previa, la dictación de un fallo condenatorio.

En otro ámbito, hizo notar que la responsabilidad de tipo penal es distinta de la civil e, incluso, se basan en elementos diferentes. De hecho, una persona podría ser absuelta en el proceso penal e igualmente tener responsabilidad civil.

En tal sentido, la fórmula propuesta por el Ejecutivo representa un camino certero para otorgar viabilidad a la búsqueda de la responsabilidad de naturaleza civil, concluyó.

El Honorable Senador señor De Urresti precisó que, en su comentario sobre el momento en que se puede incoar la acción civil, al hablar de una sentencia condenatoria también se consideran las salidas alternativas. Añadió que, en lo medular, ha expuesto que la formalización resulta una etapa demasiada temprana en el proceso para fijar en ese punto la posibilidad de accionar civilmente.

Planteó que el argumento principal de esa postura es impedir la distorsión del objetivo primordial de la iniciativa que ocupa a las Comisiones Unidas, esto es, el fomento de la persecución penal de los abusadores de menores.

Por su parte, la Honorable Senadora señora Goic también se mostró conforme con las ideas presentadas por el Ejecutivo, pues es el fruto de un trabajo que realizó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con la colaboración de las organizaciones de víctimas de abusos sexuales. Afirmó que, aunque las indicaciones que suscribió en su oportunidad planteaban avanzar aún más en materia de responsabilidad civil, el texto sugerido representa un argumento válido para el debate y para viabilizar la iniciativa de ley y así responder a las pretensiones de reparación y justicia de las víctimas.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, sostuvo, a modo de resumen, que parece haber acuerdo en la declaración de la imprescriptibilidad hacia el futuro y, en consecuencia, se descartaría su aplicación con efecto retroactivo. Dicho eso, manifestó que las acciones penales y civiles correrían por los cauces generales que impone la legislación en vigor, además de las normas especiales del presente proyecto de ley.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, connotó que en la propuesta en discusión subyace la idea de incorporar la responsabilidad civil en un régimen de imprescriptibilidad penal sólo para el futuro. En definitiva, se adiciona al sistema común vigente un régimen particular para que la víctima que tras largo tiempo intentará la persecución penal de su agresor pueda obtener una reparación de orden patrimonial.

A la luz de esa explicación, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, indicó que ante la declaración de la imprescriptibilidad penal lo lógico sería que el modelo de responsabilidad civil siguiese la misma dirección.

El señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos explicó que la idea propuesta no pretende modificar las reglas de prescripción civil y, por tal motivo, solamente se contendrían reglas especiales en el caso de aplicarse la imprescriptibilidad en el ámbito penal. A modo de ejemplo, señaló que, si alguien intenta una acción penal luego de varias décadas de acontecido un hecho ilícito, basándose en las disposiciones de la presente iniciativa, en ese caso se podría renovar la acción de naturaleza civil, que en un principio estaría prescrita

Agregó que el momento en que podría incoarse dicha acción está asociado a la formalización del imputado. Si bien algunos podrían legítimamente pensar que lo más razonable es esperar la dictación de un fallo condenatorio en materia penal, la posibilidad de optar a salidas alternativas favorece la solución elegida. En el mismo orden de ideas, resaltó que el conocimiento de la causa indemnizatoria quedará entregado al juez penal, con lo cual su avance será alimentada por todos los intervinientes en dicho proceso y no quedará supeditada únicamente al impulso que le den las partes, como ocurre en el procedimiento civil.

A su vez, la Honorable Senadora señora Rincón puso de manifiesto su postura concordante con la proposición efectuada por el Ejecutivo que, por lo demás, ha sido trabajada en conjunto con asesores, tanto de las víctimas como de los parlamentarios. En lo medular, acotó, se trata de una norma especial que altera la regla general en términos de responsabilidad civil.

Luego, dio cuenta de la presentación en un tribunal de la región de Ñuble de un recurso de convencionalidad presentado por una persona que hoy tiene alrededor de 50 años, con el fin de que se investiguen los abusos que sufrió por parte de un sacerdote durante su minoría de edad. Así, se pretende que en una causa en que claramente se debería declarar la prescripción, según las reglas generales, sobre la base de la aplicación de los tratados internacionales suscritos por Chile en aras de la protección de los niños, se indaguen los hechos constitutivos de delitos y se sancione a los responsables. En particular, se promueve la defensa de los derechos de la niñez a la luz de la sujeción de la legislación nacional a las disposiciones convencionales atingentes.

Aunque sostuvo que las indicaciones que formuló al texto aprobado en general se dirigían hacia ese objetivo, la propuesta de redacción presentada por el Ejecutivo también soluciona en parte esa demanda de justicia.

Por otro lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, llamó la atención acerca de la definición de la naturaleza jurídica de la acción civil en el enjuiciamiento criminal. Así, manifestó que en la génesis del Código Procesal Penal se analizó la obligatoriedad de su ejercicio en el curso del proceso penal, dado su carácter accesorio al hecho punible, y, en esa circunstancia, no se entendería su interposición sin una condena penal previa. Sin embargo, de diversos artículos del citado cuerpo legal -como el artículo 68- es posible inferir que la acción civil puede tener grados de independencia del procedimiento criminal. Ello se sustenta, igualmente, en la constatación de estándares probatorios distintos entre ambos sistemas, aun cuando la acción indemnizatoria se trabe en el proceso penal; en la especie, el juez penal debe desdoblarse en su razonamiento principal para aplicar principios de interpretación y medios probatorios civiles.

Luego, afirmó que la diligencia de formalización guarda similitudes con el antiguo auto de procesamiento, reglado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales se cuenta el hecho de que se trata de una resolución esencialmente revocable. Por tal motivo, requiere un estudio cuidadoso determinar si esa decisión en lo penal debe condicionar la acción civil. Lo anterior, por cuanto, no puede acontecer que se hagan esfuerzos para lograr la formalización para después no continuar con el proceso criminal, mas sí fomentar la creación de una industria de litigantes civiles derivados de estas situaciones.

Añadió que las razones que tuvo en vista el legislador del Código Procesal Penal para regular las acciones civiles fueron el resguardo de los principios de unidad jurisdiccional y economía procesal y evitar fallos contradictorios. En consecuencia, opinó que, respecto de la propuesta del Ejecutivo, la interposición de demandas civiles debería situarse en una etapa más avanzada del juicio oral, en vez de la fase de formalización, incorporando también su procedencia en el caso de que se verifique alguna salida alternativa, especialmente ante la evidencia de que el Ministerio Público opta regularmente por juicios abreviados.

A su turno, el Honorable Senador señor Allamand, en lo relativo a los grados de independencia que hay entre las acciones penales y las civiles, preguntó qué ocurrirá si una persona, víctima de un delito penal, únicamente desea demandar civilmente, tal como se contempla actualmente en la legislación. En definitiva, consultó si es correcto privarle de ese derecho o, desde otra perspectiva, imponerle una carga procesal adicional a esa persona, tal como se sugiere en la proposición del Ejecutivo.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, planteó, en la misma línea del señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, que si la investigación de los delitos sexuales requiere una previa instancia particular, no parece lógico que se le obligue a proceder primero penalmente para luego obtener una reparación de orden civil.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puntualizó que, en cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil, es preciso recalcar que el régimen general vigente subsiste. En efecto, acaecido un delito, la víctima tiene todo el derecho a elegir si acciona penalmente o si sólo incoa una acción reparatoria en sede civil, cuando se encuentra dentro de los plazos comunes de prescripción. Dicho plazo se extiende hasta quince días antes de la audiencia de preparación del juicio oral, lo cual se explica por el hecho de que se le otorga un período amplio a la víctima de discernir acerca de la conveniencia de actuar civilmente.

No obstante lo expuesto, en el régimen especial que propone la imprescriptibilidad, en que probablemente se constatarán períodos de investigación extensos, exigir una etapa del proceso penal más avanzada que la formalización para accionar civilmente resulta excesivo, mas aun en presencia de una víctima que después de muchos años finalmente ha tomado la decisión de denunciar el delito que la ha afectado.

En la misma línea, acotó que la crítica de que la demanda civil quedaría sujeta a una resolución del Ministerio Público también se podría expresar respecto del régimen vigente, toda vez que en el cierre de la investigación y la decisión de acusar no se requiere una intervención jurisdiccional. En definitiva, en la propuesta se conserva el principio de que las actuaciones del Ministerio Público serán el presupuesto para ejercer la acción reparatoria.

Acerca de la posibilidad de requerirse un fallo condenatorio penal previo para que se incoen las acciones indemnizatorias, sostuvo que también es preciso analizar aquellas situaciones en que el proceso no concluye con una sentencia, como acontece en el caso del sobreseimiento definitivo o por otra salida alternativa.

Connotó que, sin perjuicio de la regla especial que ha expuesto, en el conocimiento del tribunal de la acción civil se aplicarán supletoriamente la regulación en vigor para su interposición en el proceso penal, como, por ejemplo, en lo relativo a la disposición de medidas precautorias para resguardar la efectividad de la acción. De hecho, se ha intentado innovar lo menos posible en el sistema vigente, manteniendo sus principios esenciales, mediante la imposición de reglas particulares puntuales.

Entonces, el presupuesto previo para la interposición de acciones reparatorias es la sustanciación de un proceso penal previo destinado a acreditar la existencia de un hecho delictivo. Dicho ilícito será de acción penal pública previa instancia particular, luego de que la víctima alcance la mayoría de edad.

Finalmente, señaló que más que una imprescriptibilidad de la acción civil, lo que se ha propugnado es su renovación. Así, se acota el espacio de tiempo para deducirla dentro del proceso penal, concluyó.

Al retomarse la discusión, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos efectuó una exposición general acerca de las proposiciones que el Ejecutivo ha sometido a la consideración de las Comisiones Unidas.

Así, en primer lugar, hizo notar que el régimen actual de responsabilidad penal contempla los plazos generales de prescripción estipulados en el artículo 94 del Código Penal. En ese marco, en el año 2007 se incorporó el artículo 369 quáter a dicho cuerpo legal, que permitió suspender el referido término hasta que la víctima cumpla 18 años de edad.

Adicionalmente, respecto quienes pueden formular denuncia ante los delitos de carácter sexual, el artículo 53 del Código Procesal Penal concede acción penal pública cuando se trata de víctimas menores de edad. Por el contrario, cuando hay adultos involucrados, el delito es de acción pública previa instancia particular.

En ese sentido, evocó el consenso alcanzado en las Comisiones Unidas sobre la noción de imprescriptibilidad de los ilícitos sexuales perpetrados contra menores de edad, respecto del cual se propone distinguir según la edad de la víctima. Por tanto, si no ha cumplido la mayoría de edad, la acción para perseguir esos delitos será pública, pero si ya ha alcanzado la adultez, se transforma en una acción penal pública previa instancia particular y, de consiguiente, sólo la víctima puede dar impulso a la persecución penal. En tanto, si el ofendido por el delito no pudiese hacer la denuncia, de conformidad con lo instituido en el artículo 108 del Código Procesal Penal, sus familiares más cercanos, según un orden de prelación, podrían efectuar esa gestión.

Por tal motivo, continuó, se sugiere a la Comisión agregar un inciso final al artículo 54 del Código Procesal Penal -que regula los delitos de acción penal pública previa instancia particular-, con una redacción del siguiente tenor:

“Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter y 411 quáter, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por las disposiciones de este artículo, desde que el ofendido por el delito, considerándose por tal solo aquel establecido en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, haya cumplido los dieciocho años de edad.”.

Postuló que, en consecuencia, quedará entregada a la víctima la decisión de iniciar una investigación por esos hechos. En efecto, se ha concluido que el régimen de imprescriptibilidad libera a la víctima de la presión o la carga que significa tener que adoptar una determinación de esa naturaleza ante el eventual vencimiento de los plazos de prescripción, dadas las consecuencias psicológicas y personales del caso.

Las Comisiones Unidas tomaron nota de que el artículo 54 del Código Procesal Penal también contempla disposiciones para salvaguardar la falta del ofendido por el delito o si éste se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho.

Al respecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, confirmó en que en los delitos de acción penal pública previa instancia particular, cuando la víctima no puede denunciar o cuando quienes deberían hacerlo por ella están implicadas en el hecho punible, el Ministerio Público podría proceder de oficio.

La propuesta explicitada, a su vez, opera en sentido opuesto, ya que la intención de la norma es que la Fiscalía no esté facultada para actuar si es que la víctima está imposibilitada para denunciar. Por lo tanto, sería necesario modificar en parte la redacción sugerida para que no haya dudas de que ese es precisamente el espíritu de la proposición.

Sobre el mismo punto, la Honorable Senadora señora Rincón expresó que las nociones que subyacen en el artículo 54 del Código Procesal Penal están alineadas con la idea de favorecer la persecución de los agresores sexuales. Por lo demás, es de común ocurrencia en este tipo de delitos que los familiares estén involucrados en los hechos e impidan su denuncia. Consiguientemente, resulta correcto que el Ministerio Público quede habilitado para hacer la denuncia en los casos de ausencia de la víctima o cuando esté imposibilitada de realizar libremente la denuncia.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, concordó en que constantemente se presentan situaciones en que hay familiares implicados en los abusos a menores o en que la víctima, por diferentes motivos, está impedida de realizar la denuncia de los hechos punibles perpetrados en su contra y, en ese escenario, quizás será conveniente explicitar en la propuesta la actuación del Ministerio Público en los casos relatados.

El Honorable Senador señor Pérez, por su parte, apuntó que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 54 del Código Procesal Penal, la falta del ofendido permitiría únicamente la actuación de familiares para efectuar la denuncia, en tanto que la participación del Ministerio Público está reservada para los casos mencionados en el inciso cuarto del referido precepto legal.

A modo de síntesis, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, planteó que hay tres situaciones en las que el Ministerio Público, pese a tratarse de delitos de acción penal pública previa instancia particular, igualmente podría proceder sin la denuncia de la víctima: cuando se encuentre imposibilitada de realizar libremente la denuncia; cuando quienes pudieren formularla se encontraren imposibilitados de hacerlo, o cuando aparecieren implicados en el hecho delictual.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, solicitó simplificar la redacción sugerida, en aras de clarificar el real sentido y alcance que se pretende con su disposición.

Luego, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puso de manifiesto que un segundo tema que se ha planteado a las Comisiones Unidas es aquel que atañe al tratamiento de la responsabilidad civil que se deriva de los hechos delictivos que aborda el proyecto de ley.

Postuló, al efecto, que el régimen en vigor determina que el plazo de prescripción asociado a las acciones civiles es de 4 años. Asimismo, existe la posibilidad de que la víctima demande civilmente al imputado dentro del proceso penal, lo cual puede efectuarse hasta 15 días antes de que se lleve a efecto la audiencia de preparación del juicio oral. Además de esa instancia, posee la opción de recurrir directamente a la sede civil, ya sea antes, durante o después de la tramitación del proceso penal. En esta última oportunidad puede accionar tanto la víctima directamente ofendida por el delito como aquellas afectadas por repercusión y se puede demandar también a los terceros civilmente responsables.

Connotó, sin embargo, que es raro que una víctima opte por deducir su acción en sede civil con absoluta independencia, puesto que, incluso, es posible que se verifiquen decisiones contradictorias entre los procedimientos penales y civiles, dado que se trata de estatutos de responsabilidad distintos, en que el ámbito criminal apunta al reproche y el civil a la reparación del daño causado.

En ese contexto, la propuesta que se ha planteado considera que mientras subsista el plazo ordinario de prescripción no se alterarán las reglas generales. Lo que hace la proposición, en definitiva, es señala que, aun habiéndose vencido el término anteriormente indicado, en el futuro igualmente se podría renovar la acción civil, con la condición de que dicha gestión se efectúe dentro de un proceso penal en curso.

Exhibió un gráfico que complementa la explicación precedente:

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En seguida, reiteró que el modelo procesal vigente permite la interposición de la demanda civil hasta 15 días antes de la audiencia de preparación del juicio oral. Asimismo, ante una conclusión del proceso diferente a una sentencia derivada a un juicio oral, el Código Procesal Penal dispone que, si se ha deducido una demanda reparatoria, puede ser renovada posteriormente en sede civil.

Acto seguido, planteó que, tal como se expuso en la presentación de la propuesta, se estimó adecuado que la acción civil sólo se interponga una vez que se haya formalizado al imputado, de manera de impedir la formulación de demandas temerarias. No obstante, tal como se señaló en su oportunidad, otra opción sería esperar instancias posteriores del proceso penal, como la acusación, pero las diversas excepciones que permiten que el procedimiento culmine antes de que se alcance esa fase dificultarían la aplicación práctica de esa decisión.

Puso en conocimiento de las Comisiones Unidas un gráfico sobre la materia:

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En definitiva, razonó, la proposición que exige la formalización resguarda de mejor modo el incentivo a demandas temerarias que podrían generarse si se mantiene el sistema en vigor. Es decir, el hecho de que un tercero -Ministerio Público- se pronuncie previamente en la diligencia de formalización otorgaría mayor plausibilidad a la acción civil.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, reconoció que existen distintas posiciones sobre la determinación del momento preciso del proceso penal en el que se podría deducir la acción reparatoria. Por lo mismo, una opción distinta sería sujetar su interposición a una sentencia condenatoria o a ciertas causales de salidas alternativas que suponen un reconocimiento de responsabilidad. De esa forma se elevaría el estándar exigido, pero sin privar a la víctima de ser resarcida. Agregó que, si se suma el hecho de que la acción indemnizatoria tendría que ser ejercida en sede civil, se podría incluir la búsqueda de la responsabilidad del tercero civilmente responsable, que no puede requerirse en el curso del proceso penal.

Ahondando sobre la propuesta antes explicitada, adujo que es posible circunscribir el ejercicio de la acción civil a algunos de los tres “tipos” de sentencias que se constatan en el proceso penal, a saber, el juicio simplificado, el juicio abreviado y la condena que emana de un juicio oral. Es decir, en esos tres casos se establece la responsabilidad penal y nace el derecho a incoar en sede civil la demanda para resarcir los daños ocasionados por el hecho punible.

De consiguiente, concluyó, se trata de la forma más eficaz para proteger los derechos patrimoniales de la víctima, respetar las reglas comunes sobre la materia y consagrar un requisito contundente para el ejercicio de la acción reparatoria.

Luego, ante una consulta del ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, connotó que la última propuesta sometida a la consideración de estas instancias legislativas contiene una formulación más breve, ya que no considera la opción de que la acción reparatoria se ejerza dentro del proceso penal. En definitiva, sólo la condena será el requisito habilitante para demandar el resarcimiento de los daños sufridos.

A mayor abundamiento, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, puso de manifiesto que la idea sugerida no resulta novedosa en el ordenamiento jurídico, pues, por ejemplo, la acción indemnizatoria derivada de un delito atentatorio contra la libre competencia nace una vez que se ha verificado una condena. Asimismo, tiene la particularidad de que no se pueden volver a discutir los hechos, la calificación jurídica de los mismos ni la participación que le cupo al inculpado. De consiguiente, el juez únicamente debe determinar qué tipo de daños existieron y debe fijar la cantidad de la indemnización.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, hizo notar que la alternativa que permite deducir la demanda civil en el procedimiento penal favorece la economía procesal.

Al respecto, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, ratificó que ese postulado se vería reflejado en el establecimiento de un juicio sumario -contemplado en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil- en que se señale de forma expresa que no se podrá discutir nuevamente la calificación jurídica de los hechos, la relación causal y la culpabilidad, sino que, exclusivamente, la naturaleza y el monto de los daños acaecidos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, llamó la atención sobre la necesidad de indagar acuciosamente los aspectos procesales involucrados y las consecuencias de cada una de las propuestas explicitadas. En el mismo orden de ideas, recordó que hay norma expresa en el Código Procesal Penal -artículo 68 que se refiere al curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal- que dispone que, si comenzado el juicio oral se dictare sobreseimiento, el tribunal deberá continuar con el proceso para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil, situación que no puede ser soslayada.

Añadió que la naturaleza de las víctimas de un hecho punible y la imputación que se realiza son distintas de las que se efectúan en el curso de un procedimiento incoado por un atentado contra la libre competencia, por lo que ambos casos no pueden ser totalmente homologados. Por otro lado, enfatizó que, en general, la acción civil es accesoria a la responsabilidad criminal, pues si no se verifica esta última será muy difícil obtener una reparación pecuniaria.

En síntesis, exhortó a los demás integrantes de las Comisiones Unidas a estudiar con detalle los efectos de la decisión que finalmente se adopte en este ámbito, de manera de otorgar la mayor certeza jurídica posible.

La Honorable Senadora señora Rincón consultó si la última solución propuesta por el Ejecutivo permitiría ejercer la acción civil tanto contra el imputado como contra el tercero civilmente responsable. En ese sentido, resaltó que es necesario considerar todas las responsabilidades que pudiesen estar envueltas en la comisión del hecho punible.

Sobre ese punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que, a partir de lo que contempla esa alternativa, sería factible incluir al tercero civilmente responsable. En sentido opuesto, si se optase por la opción de que la demanda se deduzca en el proceso penal, únicamente se podría perseguir la responsabilidad civil del imputado, sentenció.

A mayor abundamiento, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, afirmó que, precisamente, esa sería una de las ventajas de la última opción planteada a las Comisiones Unidas y que, por lo demás, ambas responsabilidades podrían ser demandadas de forma conjunta.

En seguida, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, se refirió a los demás temas que abarca la propuesta del Ejecutivo.

Así, señaló que en el caso de la responsabilidad penal adolescente es preciso dilucidar qué sucederá cuando tanto el imputado como la víctima de los delitos que trata el proyecto de ley son menores de edad. Lo anterior, por cuanto el régimen particular de prescripción que instituye el artículo 369 quáter del Código Penal debe coordinarse con los términos especiales que se contemplan en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, en la lógica de que los plazos que se aplican a este grupo etario son más breves que los ordinarios.

En ese marco, la discusión jurisprudencial ha intentado esclarecer cuál es el plazo de prescripción aplicable -de los dos anteriormente indicados- ante un hecho delictivo que involucra a un imputado adolescente, quien ha sido denunciado por un delito de connotación sexual en contra de otro menor de edad. Ante esa contradicción de regímenes especiales la jurisprudencia no se ha manifestado de manera uniforme, acotó.

En la propuesta del Ejecutivo, en tanto, se ha decidido no incluir en el modelo de imprescriptibilidad penal los casos de responsabilidad penal adolescente. Ello, por dos inconvenientes, a saber, eventuales conflictos con la norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en general, dispone que la imputación de conductas penales no debe pervivir en el tiempo, precisamente por el hecho de que se trata de un período de crecimiento de la persona y, por lo tanto, cualquier acusación debería ser resuelta en el menor tiempo posible. El segundo problema es de orden práctico, toda vez que las sanciones establecidas en la ley N° 20.084 están destinadas a aplicarse a menores y, en consecuencia, la imputación de hechos bajo el régimen de imprescriptibilidad efectuada varias décadas después de acaecido el delito eventualmente implicará el cumplimiento de la pena junto a los demás adolescentes, porque está prohibido aplicarle penas de adultos si se perpetró el ilícito durante la minoría de edad.

Por las consideraciones antes reseñadas, continuó, se sugiere excluir expresamente el sistema de responsabilidad penal adolescente de las normas sobre imprescriptibilidad de la acción penal. De consiguiente, primaría el plazo de prescripción comprendido en el artículo 5° de la ley N° 20.084, es decir, 2 o 5 años, tratándose de simples delitos o crímenes, respectivamente.

En resumen, el régimen de imprescriptibilidad solo regirá respecto de adultos, enfatizó.

Finalmente, en lo que respecto a la propuesta relacionada el acceso a la justicia y la investigación de casos prescritos y en razón de las dificultades que supondría la aplicación retroactiva de las normas sobre imprescriptibilidad, explicó que hoy en día los tribunales tienen prácticas disímiles en cuanto a la indagación de un hecho que estaría prescrito. De hecho, se discute si compete al Estado investigar un hecho respecto del cual la responsabilidad penal no puede ser exigida.

En ese ámbito, algunos jueces estiman que, primeramente, es preciso agotar la investigación para luego declarar la prescripción, en tanto que otros consideran que lo más adecuado es archivar inmediatamente el caso. Entonces, ante las dudas de constitucionalidad de la retroactividad, sí se podría establecer un mandato al sistema de justicia penal para que cumpla con el deber de investigar el hecho que reviste caracteres de delito, sin que ello implique necesariamente llevar a una fase de juzgamiento a los responsables. Precisó que se podría un precepto que disponga que para los hechos constitutivos de los delitos establecidos en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter y 411 quáter, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, la prescripción de la acción penal no obstará a la investigación del hecho punible y de los sujetos eventualmente responsables, sino sólo al juzgamiento e imposición de la pena.

Respecto de estos delitos, perpetrados durante la vigencia del Código Procesal Penal, la prescripción de la acción penal no habilitará al Ministerio Público a ejercer la facultad de no inicio de la investigación , debiendo solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa , una vez cerrada la investigación y practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y de sus autores, cómplices o encubridores, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 letra a) del Código Procesal Penal.

Iniciada la investigación de conformidad al inciso anterior, no será procedente la aplicación de medidas cautelares, con excepción de la citación prevista en el artículo 33 del Código Procesal Penal y la detención judicial regulada en el artículo 127 del mismo código.

Asimismo, en los delitos señalados en el inciso primero perpetrados durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal, no podrá el juez pronunciar un auto motivado para negarse a dar curso al juicio, conforme al artículo 107 del referido código, fundado en la prescripción de la acción penal, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo una vez agotada la investigación y acreditada la prescripción.

En estos casos, el juez no podrá disponer en contra del inculpado ninguna forma de privación o restricción a su libertad personal. Sin perjuicio de lo anterior, si el tribunal estimare que la presencia del inculpado fuere indispensable para el desarrollo de la investigación, podrá disponer su citación bajo apercibimiento de ordenar su detención hasta la realización de la actuación respectiva, en caso de incomparecencia injustificada.”

Postuló que la proposición contiene reglas diferentes, dependiendo de si el delito aconteció antes o después de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal, aunque, en lo medular, se estipula que ante la recepción de una denuncia será obligatorio instruir una investigación y, una vez agotada, se deberá declarar la prescripción y, por tanto, el sobreseimiento de la causa.

Agregó que, en la práctica, la facultad del Ministerio Público para no iniciar una investigación se traduce en una denegación de justicia. Dicha atribución, según los términos de la propuesta, no cabría en los tipos penales que aborda la presente iniciativa legal. En el sistema antiguo, en tanto, tampoco se contempla la potestad del juez de dictar un auto motivado para negarse a dar curso al juicio.

En lo que atañe a la dictación de medidas cautelares, sostuvo que no tendrán aplicación los regímenes comunes en esta materia, pues se trata de una indagación que no concluirá con un juzgamiento. Sin embargo, sí se contempla la citación judicial y la detención por incomparecencia.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, hizo notar que hay un debate pendiente en lo relativo a la inexistencia de un plazo para llevar a cabo la formalización de una persona imputada por un delito. Ello, por el hecho de que ya no constituye un hecho excepcional la realización de investigaciones desformalizadas por extensos períodos de tiempo. Consiguientemente, otorga poca certeza que el nacimiento de la oportunidad para impetrar una acción civil en el proceso penal dependa de un acto unilateral del Ministerio Público, sin participación judicial. De hecho, podría darse el caso de que un fiscal, luego de una larga indagación, no la culmine con la diligencia de formalización, situación que impedirá ejercer el derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos.

En otro asunto, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, hizo hincapié en que los fiscales no están habilitados para indagar hechos acaecidos con anterioridad a la Reforma Procesal Penal y, en ese entendido, la institución que se propone para llevar a cabo las investigaciones, a pesar de que el delito está prescrito, tiene como límite el hito temporal antes descrito.

A su turno, el ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, puntualizó que la asimilación de la propuesta a lo que en su momento se denominó la “Doctrina Aylwin”, en consideración a la Ley de Amnistía, sólo tiene semejanza respecto de la investigación del delito de secuestro, dado que no se aplicaba en otro tipo de hechos punibles que estaban claramente acreditados.

En consecuencia, en la proposición se mandata al órgano persecutor a investigar, pero sin hacer valer los antecedentes recabados en un eventual juicio. De ello, continuó, nace la duda acerca de si la propuesta, en cierta medida, afecta la jurisdicción.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, planteó que la pregunta antes expuesta resulta válida, en el sentido de si es aceptable efectuar la persecución de los delitos en su fase investigativa, sin que exista la posibilidad de condenar al culpable. En su opinión, al ser la prescripción una institución de naturaleza declarativa, da cierta viabilidad a la opción que se ha puesto en conocimiento de las Comisiones Unidas. Por tal razón, lo que se intenta zanjar es la oportunidad en que el juez debe pronunciarse a su respecto.

La Honorable Senadora señora Goic observó que la propuesta en debate otorga una respuesta al hecho de que la aplicación retroactiva de las disposiciones del proyecto de ley pugnaría con los preceptos de la Carta Fundamental. Por lo mismo, esta fórmula daría a las víctimas una vía para posibilitar, al menos, el conocimiento de la verdad de los hechos acaecidos.

Por su lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, preguntó sobre el estándar que se exigirá para dar por acreditados los hechos punibles en las indagaciones que se lleven a efecto.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que la referencia a la “Doctrina Aylwin” no está vinculada con algún delito en particular, sino que a la eventual aplicación del decreto ley de Amnistía, que conlleva efectos similares a la prescripción en materia de responsabilidad penal. Asimismo, dado que tradicionalmente la jurisdicción se entiende como la facultad para conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, indicó que no es difícil encontrar casos en que se verifique solamente uno de esos componentes.

Aunque reconoció que el desarrollo doctrinario del derecho a la verdad que poseen las víctimas se ha efectuado mayormente en torno a delitos de lesa humanidad, en lo atingente a los ilícitos sexuales se ha entendido como una de las medidas de reparación.

Respecto del hito asentado en la diligencia de formalización, sostuvo que, pese a que su naturaleza jurídica corresponde a una medida de garantía frente a un imputado, actualmente posee un componente altamente acusatorio. Por lo mismo, señaló que, aunque no está suficientemente regulado, quien ha sido sometido a una investigación posee el derecho a solicitar ante un tribunal que el Ministerio Público le reconozca si está en esa situación. Sin embargo, la ley no consigna una sanción ante el incumplimiento del plazo que el tribunal le fijará al fiscal, advirtió.

Aseveró, en otro aspecto, que la proposición distingue el sistema procesal aplicable dependiendo de la época en que ocurrieron los hechos, por lo que tendrán participación en la fase investigativa, según sea el caso, el antiguo juez del crimen o el Ministerio Publico.

Por último, acerca del estándar que se requerirá para las investigaciones, subrayó que no se pretende variar las reglas actualmente aplicables, sino únicamente la inaplicabilidad de la atribución de no inicio de la investigación. Consignó que, incluso, se podría tratar de una indagación desformalizada.

Finalmente, acotó que es probable que, sin una investigación, resulte más fácil la denostación pública de una persona, quien no podrá defenderse. Esta proposición, al menos, otorga la opción de que el acusador recurra a un órgano persecutor para encausar esa imputación. Con todo, aunque se estima que la propuesta no presenta complejidades en su conformidad con el Texto Fundamental, si podría tenerlas en el caso de que también se incluyera la fase de juzgamiento, a sabiendas de que concluirá con un sobreseimiento por prescripción.

En la misma línea, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, resaltó que, para quienes han sido víctimas de este tipo de delitos, el derecho a la verdad es relevante y, en ese sentido, la prescripción es un límite casi fatal para esa pretensión. En sentido opuesto, quienes se oponen a esta solución se basan en argumentos vinculados con el eventual fomento de demandantes temerarios.

Precisó, no obstante, que si el legislador es capaz de combinar apropiadamente el derecho a la verdad y la exigencia de investigar y, al mismo tiempo, revestir a la acción civil de mayor certeza y con algunos estándares de culpabilidad previa en el ámbito penal, se paliarán las dudas antes explicitadas.

Al continuar el debate sobre el proyecto de ley, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recalcó que tanto las Comisiones Unidas como el Ejecutivo han exteriorizado la voluntad de avanzar en una propuesta que innove en el sistema penal, sobre la base de la disposición de la imprescriptibilidad para la persecución de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, dada la necesidad de legislar al respecto y la falta de cuestionamientos en torno a su constitucionalidad.

Respecto de la legitimación activa para ejercer la acción penal, llamó a diferenciar la situación de los delitos de acción penal pública previa instancia particular cuando la víctima se encuentra imposibilitada de hacer la denuncia, lo que, eventualmente, puede abarcar el fenómeno de develación tardía que se observa en los delitos sexuales y, de consiguiente, habilita al Ministerio Público para iniciar la persecución penal. Lo anterior, por cuanto esa excepción no tendría mayor sentido si se establece la imprescriptibilidad, debiendo tener la víctima la exclusividad para efectuar la denuncia de los hechos.

Luego, connotó que, en términos de la responsabilidad civil, además de las opciones ya analizadas, una tercera vía sería mantener el régimen en vigor, en que la víctima tiene la posibilidad de demandar en el proceso civil o reservarse esa acción para posteriormente incoarla en sede civil.

En cuanto a la alternativa a la retroactividad, que ha sido el asunto más controvertido en el curso del debate legislativo, requirió un mayor análisis de la fase investigativa, de manera de impedir situaciones de desigualdad procedimental entre las víctimas, dependiendo de si los hechos acontecieron antes o después de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso de manifiesto que en la tramitación de la iniciativa legal se ha dado un paso sumamente relevante con el acuerdo alcanzado respecto de la instauración de la imprescriptibilidad, como una excepción a las reglas generales de prescripción en materia penal.

En lo que atañe a la situación de la acción civil, dio cuenta de la formulación de una propuesta alternativa para simplificar la posibilidad de deducir acción civil, definiendo claramente su carácter accesorio de la penal. En definitiva, se intenta refrendar las reglas generales que la legislación dispone en materia de resarcimiento de los perjuicios provocados por la comisión de un delito.

Hizo presente que el Ejecutivo propone a las comisiones unidas considerar un artículo que disponga que la acción que tuviere por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada de los delitos establecidos en el nuevo artículo 94 bis del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, y cuya acción se encontrare prescrita por aplicación del artículo 2332 del Código Civil, podrá ser deducida luego de vencido dicho plazo, por una sola vez, por el ofendido en contra del imputado, en la tramitación del respectivo proceso penal.

La demanda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal, por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación.

Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, el ofendido por el delito podrá presentar la demanda a que alude el inciso primero, ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal.

Si en el procedimiento penal hubiere reconocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, no se podrá discutir sobre la existencia del hecho reconocido, ni sobre la participación que en él le haya cabido al imputado, en el procedimiento civil del inciso precedente.

En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, no se entenderá renovada la acción civil de conformidad al inciso primero.

En lo no regulado por este artículo, regirá lo dispuesto en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero del Código Procesal Penal.”.

En lo medular, se hizo presente que la antedicha proposición dispone que la acción civil se renovará siempre que se interponga previamente una acción penal, pudiendo aquella tramitarse dentro del proceso penal o fuera de éste. En realidad, implica seguir las reglas vigentes en la actualidad.

En efecto, si se solicita durante el curso del enjuiciamiento criminal, rigen las reglas generales, pero si dicho procedimiento culmina antes de la condena en juicio oral, se reserva la acción por 60 días para iniciar el proceso civil. En el caso de que haya condena en procedimiento abreviado o simplificado -implican reconocimiento de los hechos- no se debe probar nuevamente la existencia del hecho punible ni la participación del imputado.

A su turno, la Honorable Senadora señora Rincón, junto con valorar la propuesta antes transcrita, que incorpora varios de los postulados que ha sostenido durante la tramitación de la iniciativa, acotó que el consenso que se ha explicitado en la instauración de la imprescriptibilidad está en línea con los acuerdos internacionales en materia de protección de los menores.

Ahondando sobre la proposición, expresó su conformidad con el hecho de que la acción civil sea consecuencial a la de naturaleza penal.

Por su parte, el Honorable Senador señor Pérez valoró el esfuerzo realizado tanto por las Comisiones Unidas como por el Ejecutivo para otorgar una respuesta legislativa a una demanda nacional en lo que atañe al castigo efectivo de los que abusan sexualmente de menores de edad. En ese contexto, establecer una legislación eficaz resulta imperativo, pues de lo contrario se generarán meras expectativas que no serán satisfechas en el futuro.

En consecuencia, una vez aceptada la imprescriptibilidad de la acción penal y la posibilidad de accionar posteriormente mediante una demanda indemnizatoria, es preciso estudiar pormenorizadamente otras iniciativas adicionales en aras de dar solución a las pretensiones de justicia de las víctimas.

La Honorable Senadora señora Goic se sumó al reconocimiento de la labor efectuada para avanzar en la tramitación de este importante proyecto de ley, que ha recogido visiones transversales de los actores involucrados. Entonces, si bien adujo que se trata de una tarea compleja, el hecho de que ya no se discuta sobre la pertinencia de la imprescriptibilidad representa un enorme avance.

En virtud de esas consideraciones, pidió a los demás miembros de las Comisiones Unidas resolver prontamente los puntos restantes.

El ex Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Huenchumilla, señaló que la presente iniciativa, que consagra una importante excepción a las reglas generales sobre prescripción, necesariamente requiere de un análisis riguroso, por las complejidades jurídicas envueltas.

Asimismo, manifestó su inquietud por no haber avanzado en la fórmula que en su oportunidad propuso el Ejecutivo para, a lo menos, asegurar la plena investigación de hechos cuyas acciones para perseguir la responsabilidad penal estarán prescritas, por el tiempo transcurrido.

En respuesta a esa preocupación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, reiteró que del extenso debate suscitado en el seno de estas instancias legislativas se llegó a la convicción de que la propuesta sería objeto de muchos de los reparos constitucionales que se efectuaron al conocerse las proposiciones que postulaban una aplicación retroactiva de las normas de imprescriptibilidad. Ello, en su opinión, sería cuestionado por el Tribunal Constitucional, ya sea por la vía del control de constitucionalidad de los proyectos de ley o mediante la interposición de sendos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En la misma línea, la Honorable Senadora señora Rincón, junto con agradecer la disposición de los miembros de las Comisiones Unidas y de los representantes del Ejecutivo para avanzar en esta iniciativa, de la cual es coautora, estimó que, si bien la propuesta en cuestión resultaba una alternativa valorable ante la imposibilidad de consagrar la retroactividad de las disposiciones sobre imprescriptibilidad, es difícil asegurar su viabilidad, por presentarse reparos constitucionales similares.

En ese escenario, prefirió acelerar el trámite legislativo de la iniciativa, dado que, si bien no abarca todos los aspectos que en un inicio se precisaron, mientras más rápido se apruebe, otorgará una respuesta efectiva de acceso a la justicia a quienes sufren abusos sexuales siendo menores de edad.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, recalcó que el Ejecutivo, en el curso de la discusión legislativa, ha explorado diversas alternativas para otorgar una apropiada respuesta a las demandas de las víctimas de agresiones sexuales. Entre ellas está la mencionada por el Senador señor Huenchumilla, pero, al igual que otras previas, tampoco produjo consenso entre los miembros de las Comisiones Unidas, pues, incluso, podría producir efectos contrarios en la investigación plena de otros delitos que no contarían con una declaración expresa como la que aquí se proponía.

De hecho, otro de los reparos que se hicieron presente en su oportunidad decían relación con la determinación del tribunal competente para investigar y conocer de delitos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal. Ellos eran de igual entidad a los que se hicieron al tratar las propuestas que propugnaban la retroactividad de las disposiciones del proyecto de ley.

Por lo demás, algunos casos judicializados, como el que se ha llevado a cabo en contra del ex sacerdote Fernando Karadima, ha demostrado que, en la práctica, la justicia puede realizar una completa investigación del hecho punible, pese a que la responsabilidad de los presuntos implicados se haya extinguido por el transcurso de los plazos de prescripción.

Finalmente, consignó que cada día que pasa sin que se apruebe el proyecto en debate se está dejando de amparar a víctimas de delitos sexuales.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, también destacó el trabajo de las instancias legislativas que se han abocado a la resolución de este asunto y la voluntad del Ejecutivo de recoger las argumentaciones que sus miembros han expresado.

En ese contexto, adujo que, si bien se ha alcanzado un consenso en la pertinencia del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal, juntamente con ello es preciso adecuar una serie de otras normas en los ámbitos penales, civiles y procesales para asegurar su plena eficacia.

Adicionalmente, hizo notar que, pese a que cada uno de los integrantes de las Comisiones Unidas considera de extrema gravedad los delitos cuya persecución será imprescriptible, no se avizora una alternativa en el marco constitucional para su aplicación retroactiva. Incluso, si en algún momento se exploró la eventual aprobación de una ley interpretativa de la Constitución, dicha idea también fue posteriormente desechada.

Incluso, planteó que, de aprobarse una disposición que establezca la retroactividad de la imprescriptibilidad penal, además de que probablemente recibirá reparos del Tribunal Constitucional, generará enormes expectativas entre las víctimas que no serán eficazmente satisfechas en el futuro. Ello no obsta a que, en su opinión, se efectúe una investigación acabada de los hechos punibles. A mayor abundamiento, acotó que esta iniciativa en ningún caso genera una cortapisa a la indagación completa de los delitos sexuales contra menores.

Acto seguido, el Subsecretario de Justicia, señor Ossa, ratificó el razonamiento antedicho y, por lo mismo, realzó el esfuerzo colectivo de los órganos colegisladores para avanzar en la tramitación de una iniciativa de tanta complejidad como la persecución penal del abuso sexual cometido en contra de menores de edad, evitando cualquier conflicto futuro en cuanto a su constitucionalidad.

En el mismo orden de ideas, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, postuló que la innovación jurídica que contempla el proyecto de ley es radical y situará a la legislación nacional a la vanguardia en el tratamiento de estos delitos y la protección de las víctimas. De hecho, señaló que probablemente esta preceptiva será replicada en otras naciones en los próximos años.

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Como consecuencia del debate suscitado en el seno de las Comisiones Unidas, algunos de sus miembros acogieron los planteamientos expresados por el Ejecutivo y, tomando como base su propuesta, suscribieron, previa autorización de la Sala del Senado, un conjunto de indicaciones al texto aprobado en general por el Senado, que concitaron la anuencia de los miembros de esas instancias legislativas. Ellas se presentan en el siguiente acápite y están signadas con los números 2A, 3A, 3B, 3C, 3D y 6 en el Boletín de Indicaciones

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DISCUSIÓN EN PARTICULAR

A continuación, se consigna el texto de las normas que conforman la iniciativa tal como fueran aprobadas en general por el Senado, las indicaciones presentadas a su respecto y los acuerdos adoptados por vuestras Comisiones Unidas en cada caso.

ARTÍCULO ÚNICO

El artículo único del proyecto de ley, compuesto por dos numerales, propone dos modificaciones al Código Penal. El primero de ellos dispone, en lo medular, el catálogo de los delitos cuya acción penal será imprescriptible, en tanto que el segundo suprime el artículo 369 quáter del Código Penal, que deja de tener sentido luego de la antedicha declaración de imprescriptibilidad.

Número 1

Artículo 94 bis propuesto

El numeral 1) del artículo único de la iniciativa legal incorpora el siguiente artículo 94 bis, nuevo, al Código Penal que dispone que no prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

En relación a este precepto se presentaron la indicación número 1, del Honorable Senador señor Allamand; la número 2 de la Honorable Senadora señora Goic y la número 2A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana.

La indicación número 1, del Honorable Senador señor Allamand, sustituye el artículo 94 propuesto por el que sigue:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 142 inciso final, en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis y 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

La propuesta de enmienda, en lo medular, suprime la remisión a los delitos de secuestro con homicidio, violación o castración, mutilación o lesiones graves y al de comercialización y exhibición de material pornográfico con menores de edad.

En torno a esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, mencionó que dicha proposición contiene un catálogo de delitos que no incluye a dos de los que fueron aprobados en general por el Senado.

En primer término, se suprime la remisión al inciso final del artículo 141 del Código Penal -referido al secuestro de mayores de edad-, pues el artículo 142 tipifica concretamente la conducta de privación de libertad de un menor de edad, a saber, mediante el delito de sustracción de menores.

Aunque varios de los juristas consultados en la discusión en general del proyecto habían advertido la conveniencia de eliminar la referencia al inciso final del artículo 141 del Código Penal, el Ejecutivo compartía la idea de incluirlo en la redacción de la indicación sustitutiva, dado que ciertas teorías han concluido que al hablarse de sustracción de menores -tal como se hace en el artículo 142- es posible interpretar que para que se produzca ese ilícito el menor debe ser sacado de una esfera de resguardo y, por lo tanto, el secuestro de un menor que se encuentra en un espacio público no configuraría ese tipo penal.

Sin perjuicio de lo expuesto, arguyó que, tal como quedó asentado durante la discusión que se suscitó en el primer trámite reglamentario, tal interpretación constituye una posición minoritaria y, de consiguiente, cualquier privación de libertad de un menor de edad quedará cubierta en el tipo del artículo 142, inciso final. En definitiva, es plausible eliminar del articulado la remisión al artículo 141, tal como lo propone la indicación número 1.

En segundo lugar, concordó con la exclusión de la figura delictiva que contempla el artículo 374 bis del Código Penal, pues este precepto, que sanciona la comercialización y exhibición de material pornográfico con menores de edad, no está vinculado con los fundamentos propios de la imprescriptibilidad. En efecto, dicha propuesta se sustenta principalmente a las consecuencias que sufre la víctima de estos delitos respecto del agresor y, en el caso en estudio, no se presenta una interacción directa entre el menor de edad y quien incurre en la conducta delictiva.

Connotó, no obstante, que sí se postula la imprescriptibilidad para el delito de producción de material pornográfico con menores de edad.

- La indicación número 1 fue aprobada por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Huenchumilla, Ossandón, Pérez (como miembro de ambas comisiones) y Quintana.

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En sesión posterior, la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes estuvieron contestes en reabrir el debate sobre la indicación número 1 recientemente aprobada, con el objeto de analizar las inquietudes planteadas por diversos académicos en orden a excluir del catálogo de conductas ilícitas mencionadas en la norma al delito de violación con homicidio, contemplado en el artículo 372 bis del Código Penal, toda vez que no estaría vinculado con el fundamento central de la iniciativa de ley, esto es, el favorecimiento de la persecución penal de aquellos delitos que por sus circunstancias particulares evidencian una delación tardía de los hechos que los configuran.

Al respecto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, coincidió con la postura antedicha y agregó que durante la discusión en general del proyecto de ley la profesora Maria Elena Santibáñez también se mostró partidaria de suprimir ese delito del listado de aquellos tipos penales que serán imprescriptibles. Por tal razón, más allá de la gravedad de la conducta que se pretende excluir, claramente está en una situación distinta al argumento medular que sustenta la instauración del presente estatuto especial en materia de prescripción de delitos.

- Tanto la reapertura del debate como la supresión de la referencia a la figura delictiva contemplada en el artículo 372 bis del Código Penal, fueron aprobadas con el voto unánime de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señoras Allende y Rincón y señores Allamand (como miembro de ambas comisiones), Harboe, Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas comisiones).

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La indicación número 2, de la Honorable Senadora señora Goic, agrega dos incisos, nuevos, del tenor que se señala:

“La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.

La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva.”.

Al darse inicio al debate sobre esta indicación, el Honorable Senador señor Ossandón hizo presente sus reparos al establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria, toda vez que podría transformar en una especie de incentivo perverso para perseguir réditos económicos derivados de la interposición de acciones para requerir cuantiosas indemnizaciones.

Sin perjuicio de mostrarse de acuerdo con la posibilidad de que las víctimas de abusos sexuales puedan perseguir la responsabilidad criminal de los hechores, una situación distinta se constata respecto de las acciones civiles, que podrían utilizarse de forma inadecuada por algunos agentes jurídicos.

A su turno, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, consignó que otro asunto digno de ser analizado es el tema de la legitimación activa en esta materia, es decir, la definición de quiénes pueden accionar desde el punto de vista penal como de aquéllos que podrán intentar acciones de orden civil. En ese marco, afirmó que incluso podría darse el caso de que una persona que haya tenido el cuidado de un menor pretenda accionar civilmente contra el autor del delito, cuestión que podría afectar el interés de la víctima de no develar los hechos sufridos.

Ante esas observaciones, la Honorable Senadora señora Goic indicó que no parecería razonable que se estableciese la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir un delito, pero sí que quede vedada la vía civil para solicitar el resarcimiento de los daños causados. Por tal razón, estimó valioso que esa discusión sea abordada en profundidad por las Comisiones Unidas.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, connotó que las reglas de la responsabilidad extracontractual consagradas en el Código Civil no exigen para su aplicación una condena previa en sede criminal. De hecho, es factible que un procedimiento penal culmine en una salida alternativa distinta de una condena, pero de todas maneras sea posible obtener una sentencia favorable ante un tribunal civil.

El Honorable Senador señor Harboe consignó que, si bien el objetivo primordial del proyecto de ley se funda en la necesidad de favorecer la persecución penal de quienes han cometido atentados graves contra menores y evitar que el transcurso del tiempo los beneficie, extender la imprescriptibilidad al ámbito civil conlleva un conjunto de consecuencias relevantes.

Así, en un primer razonamiento, es preciso discernir acerca del sentido de la prescripción y cómo esta institución se incorporó progresivamente a la codificación civil. Sobre ese último punto, puso de manifiesto que en un comienzo las acciones del orden civil no prescribían, pero por razones de seguridad jurídica se impuso la conveniencia de establecer un tiempo determinado para interponerlas. A mayor abundamiento, explicó que esa transición fue cuestionada en su momento, toda vez que se argumentaba que la prescripción permitiría que el transcurso del tiempo extinguiese obligaciones e, incluso, consolidara ciertas situaciones fraudulentas. La imprescriptibilidad, por tanto, constituye una excepción a esas “inmoralidades institucionalizadas” en el derecho civil.

En otro aspecto, instó a las autoridades ministeriales y a los demás miembros de las Comisiones Unidas a tener en consideración las eventuales consecuencias que puede acarrear la aprobación de la indicación en debate.

- La indicación número 2 fue retirada por su autora.

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Número 1) y 2)

La indicación número 2A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, sustituye los numerales 1 y 2 del artículo único por un artículo 1°, conformado por cuatro numerales. Su texto es el siguiente:

“Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito, haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, no podrá el ministerio público actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si la imposibilidad para realizar la denuncia está relacionada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho.”.

Las Comisiones Unidas acordaron dividir la votación de la indicación, de conformidad con los numerales que componen el artículo propuesto.

Numeral 1) de la indicación número 2A.

Durante su análisis se tuvo en cuenta que esta indicación incrementa el número de ilícitos cuya acción penal no prescribirá.

Sobre este punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, sostuvo que el Ejecutivo considera apropiado excluir aquellos tipos penales en que no se constata el fenómeno psicológico que afecta a las víctimas de delitos sexuales en la minoría de edad y que impide la denuncia, como la tenencia o almacenamiento de pornografía infantil.

En otras conductas, a su vez, la indicación de los Senadores efectúa ciertas precisiones y, por ejemplo, respecto del ilícito de tratas de personas, que se puede cometer con distintos fines, se especifica que está referido a su relación con la explotación sexual. Finalmente, consideró atingente incluir también otros delitos, a saber, aquellos tipificados en los artículos 150 B y 150 E, sobre tortura y apremios ilegítimos, en su vinculación con la perpetración de delitos sexuales.

Concluido el debate del número 1) de la indicación número 2A, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, lo sometió a votación.

Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones) aprobaron este número.

En virtud de la aprobación de esta nueva redacción del artículo 94 bis, las Comisiones Unidas acordaron subsumir en ella el contenido de la indicación número 1, ya aprobada previamente.

Numeral 2) de la indicación número 2A.

En segundo término, el señor Presidente de las Comisiones Unidas puso en votación el numeral 2) de la indicación número 2A, que propone intercalar en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

Al iniciarse su estudio, se hizo presente que se trata de una norma adecuatoria, vinculada con la incorporación de un artículo 369 quinquies, nuevo, al Código Penal, que se propone en el numeral 4).

Seguidamente, el señor Presidente de las Comisiones Unidas sometió a votación el número 2) de la indicación 2A.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron este número.

Numeral 3) de la indicación número 2A.

Luego, el señor Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, sometió a votación la propuesta contenida en el numeral 3) de la indicación número 2A, para suprimir el artículo 369 quáter.

Al respecto, se explicó que esta disposición deja de tener sentido, luego del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal.

- El numeral 3) fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

Numeral 4) de la indicación número 2A.

A continuación, la Comisión analizó la redacción contenida en el numeral 4) de la indicación 2A, que propone agregar un artículo 369 quinquies al Código Penal, con el fin de establecer una regla sobre la legitimación activa para denunciar estos delitos cuando la víctima ha alcanzado la mayoría de edad.

En relación a esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que los ilícitos cometidos en contra de menores de edad son de acción penal pública y, por lo tanto, cualquier persona puede denunciarlos e, incluso, el Ministerio Público puede actuar de oficio. No obstante, dado el régimen excepcional de imprescriptibilidad, la indicación considera la posibilidad de que al alcanzar la víctima la mayoría de edad, el delito mute y se transforme en uno de acción pública previa instancia particular. En esa calidad, el afectado conservará el poder de decisión de iniciar la acción penal, lo que se sustenta en el hecho de que ya no tendrá un plazo perentorio para perseguir al culpable de la agresión.

Agregó, no obstante, que la regla antedicha contempla una contra excepción a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público no podrá actuar de oficio de conformidad con la norma antes citada, si la imposibilidad para realizar la denuncia está vinculada con la falta de capacidad psicológica de la víctima para denunciar el hecho. Lo anterior, con el objeto de resguardar la eventualidad de que la víctima no desee efectuar una denuncia e iniciar la persecución penal del agresor.

Connotó que, por el contrario, si la víctima está retenida, secuestrada o tiene otra incapacidad no relacionada con los efectos psicológicos de los delitos sexuales contra menores, el Ministerio Público podrá accionar en sustitución de ella.

En definitiva, lo primordial es respetar la decisión de la persona afectada que, a partir de la aprobación de la presente iniciativa legal, tendrá todo el tiempo que requiera para resolver el inicio de una investigación criminal.

El Honorable Senador señor Allamand consultó qué se entenderá por “falta de capacidad psicológica” y quién será el encargado de determinarla.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, mencionó que, en términos generales, esta expresión aludiría al consentimiento de la víctima para denunciar el hecho punible. En efecto, la indicación alude a ese concepto, pues da cuenta del fenómeno psicológico que afecta a las víctimas y que justifica la noción de imprescriptibilidad.

El Honorable Senador señor Huenchumilla puso de manifiesto que, de la explicación precedente, se puede inferir que la apreciación de esa circunstancia será de carácter subjetiva.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, subrayó que el inicio de la persecución penal quedará entregado al dictamen de la víctima y, por tal razón, si declara que está incapacitada para su ejercicio, el fiscal respectivo quedará inhibido de accionar.

Ante las dudas surgidas respecto de la pertinencia de disponer una contra excepción a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, el asesor legislativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Felipe Rayo, explicó que dicho artículo regula la forma en que se procede con un delito de acción pública previa instancia particular, que exige como mínimo la denuncia de la víctima para el comienzo de la investigación criminal. Las excepciones a esa regla se contienen en los incisos tercero y cuarto, que se ponen en los casos de que faltare el ofendido por el delito, que éste se encontrare imposibilitado de efectuar libremente la denuncia o que quienes pudieren formularla por él estuvieren implicados en el hecho punible. En esta última situación se permite que el Ministerio Público actúe de oficio.

De consiguiente, puesto que uno de los fundamentos de la iniciativa legal en debate es el resguardo del ámbito de decisión de la víctima, por la entidad y características particulares de la agresión que ha sufrido, se podría reinterpretar el concepto de “imposibilidad” en un sentido acotado, para excluir que un impedimento psicológico -la incapacidad de la víctima de judicializar el delito sufrido- sea entendido como una imposibilidad de accionar y habilite al Ministerio Público para sustituirla en un proceso investigativo.

En síntesis, postuló que no será necesario acreditar un elemento psicológico y, por lo mismo, el Ministerio Público deberá asegurarse que la imposibilidad responde a una razón distinta, como una de carácter físico.

La Honorable Senadora señora Rincón, aunque se mostró conforme con la explicación antedicha y conteste con el razonamiento que plantea, acotó que la redacción efectivamente es poco clara.

En el mismo orden de ideas, el Honorable Senador señor Huenchumilla preguntó si la incapacidad psicológica equivale a no querer denunciar.

A su turno, el Honorable Senador señor Pérez observó que la regla general es que el Ministerio Público pueda actuar de oficio, en delitos de acción pública. Por su parte, lo que se pretende en esta redacción es que, una vez alcanzada la mayoría de edad, sólo pueda actuar la víctima. En ese marco, es posible que se presenten distintas situaciones, entre las cuales está que no quiera denunciar o que no pueda hacerlo, circunstancia que también presenta diversas variantes. Uno de ellos, continuó, es que la revelación del daño causado por el hecho punible causará al afectado consecuencias psicológicas importantes y, por lo mismo, si bien la persona no está impedida fácticamente para denunciar, llevar adelante el proceso judicial le provocará daño. Ese es el fenómeno que requiere una definición precisa en el texto normativo, sentenció.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, expresó que, desde una perspectiva finalista, el objetivo buscado es el respeto de la voluntad de la víctima, salvo que aquella se vea afectada por alguna situación grave.

En virtud de esas consideraciones, sugirió instituir que simplemente que el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal.

El Honorable Senador señor Allamand expuso que para que haya un proceso investigativo en delitos de acción pública previa instancia particular es preciso que se constate un impulso de la víctima. Por ello es necesario evitar que el Ministerio Público actúe contra la voluntad del afectado.

La Honorable Senadora señora Rincón connotó que en los delitos que aborda el presente proyecto, el Ministerio Público deberá actuar siempre que el involucrado sea un menor de edad, en tanto que ante un adulto podrá hacerlo sólo con su aquiescencia. En sentido opuesto, tendrá que mantener su inactividad si la víctima señala que no desea el inicio de una investigación.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, clarificó que, de no disponerse una norma especial en esta materia, tendría plena aplicación el inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, que consigna los casos en que, a pesar de tratarse de una acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público está habilitado para proceder de oficio. En consecuencia, lo que se intenta salvar es que si la imposibilidad está dada por el hecho de que la víctima, fruto del proceso que ha vivido, no está en condiciones de activar la persecución penal, ello no se entienda como una causal para que la Fiscalía lo haga.

Precisó, no obstante, que, en la práctica el pronóstico de una investigación exitosa será bastante negativo si la víctima no tiene la voluntad de cooperar en el proceso, pues en este tipo de delitos su testimonio constituye la prueba fundamental. Por lo tanto, en los hechos será difícil que un fiscal intente avanzar en la investigación si el afectado no quiere participar.

El Honorable Senador señor Huenchumilla planteó que la regla general es que las acciones penales están sujetas a un plazo de prescripción, cuyo cumplimiento conlleva la extinción de la responsabilidad. De consiguiente, la estipulación de la imprescriptibilidad en los casos de delitos sexuales contra menores es una excepción a esa regla, para que la víctima cuente con todo el tiempo que necesite para decidir libremente si va a accionar en contra de quien la agredió.

En virtud de lo expuesto, juzgó incorrecto que el Estado, por intermedio del Ministerio Público, sustituya la voluntad de una persona que no desea perseguir a su agresor, debido a las consecuencias psicológicas especiales que acarrean este tipo de delitos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, manifestó que la consagración de la excepción al inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, si bien busca hacerse cargo de la realidad subjetiva que aqueja a las víctimas de abusos sexuales, el riesgo de que la Fiscalía pueda subrogar la voluntad de la víctima en función de una calificación psicológica puede ser más pernicioso.

La Honorable Senadora señora Rincón propuso una redacción alternativa, para salvar el punto en disputa. Su texto es el siguiente:

“Si la imposibilidad existe en razón de la afectación psicológica de la víctima, libremente manifestada, el Ministerio Público no podrá accionar”.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, indicó que la referida proposición deja abierta la eventualidad de que el Ministerio Público actúe ante otro tipo de imposibilidades que puedan afectar a la víctima, como, por ejemplo, ante su enajenación mental o si cae en un estado vegetativo. Si no fuese así, el victimario podría aprovecharse de esas circunstancias y mantener su situación de impunidad.

Valoró que la redacción alternativa contemple que el Ministerio Público deberá verificar el asentimiento de la persona agredida.

El Honorable Senador señor Pérez consignó que es positiva la intervención del Ministerio Público, salvo en dos casos: cuando la víctima no lo desea y cuando esa acción le provoque un daño psicológico de gran entidad. Por lo mismo, negar toda actividad de la Fiscalía puede resultar equívoco, en aras de favorecer la persecución penal de los agresores sexuales de menores.

Por su lado, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, explicó que las reglas que posibilitan la actuación de la Fiscalía en ciertos casos son plenamente aplicables si se trata de delitos respecto de los cuales se aplicarán las normas comunes de prescripción, de modo que los agresores no gocen de impunidad por el transcurso del tiempo. Sin embargo, podrían no ser plenamente atingentes en el ámbito de los ilícitos imprescriptibles.

El Honorable Senador señor Allamand señaló que, si la víctima no ha aprobado el inicio de un proceso penal, es correcto respetar su decisión. Sin embargo, si, por ejemplo, la persona no es habida porque se encuentra en el extranjero y no se puede recabar su aquiescencia, resultaría complejo que el Ministerio Público actuara sin su consentimiento, subrogando su voluntad.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, observó que el problema de hacer depender el inicio de la investigación exclusivamente en la voluntad de la víctima es que hay muchas situaciones en que no va a ser posible obtenerla. A modo de ejemplo, planteó que si una persona está desaparecida y hay antecedentes verosímiles del delito que sufrió durante su minoría de edad, el Ministerio Público no podría proceder, lo cual no parece correcto.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, insistió en que esa argumentación se condice perfectamente con el régimen común de prescripción que rige en el ámbito penal; empero, la norma en debate debe situarse en el sistema especial de imprescriptibilidad que contempla el proyecto de ley y que hará pervivir el derecho de accionar de la víctima durante toda su vida.

En definitiva, no se intenta paralizar la acción de la justicia, sino que realzar la voluntad de la víctima.

Opinó en un sentido similar el Honorable Senador señor Allamand, en pos de conciliar el interés público en la persecución del delito y el interés de la víctima, mayor de edad, de que ello sólo acontezca con su autorización.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, hizo presente que resulta indispensable que la redacción que finalmente se adopte no le imponga a la víctima el deber de recurrir al Ministerio Público para expresar su consentimiento.

En sentido opuesto, expuso que, en su entender, el Ministerio Público será el encargado de acercarse a la víctima para conocer si está dispuesta a que se inicie una indagación de orden criminal.

Para un mejor acuerdo, las Comisiones Unidas decidieron dividir la votación, según los incisos que conforman el artículo propuesto.

A continuación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso en votación cada uno de los incisos propuestos.

- El inciso primero del artículo 369 quinquies fue aprobado con el voto unánime de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones).

En seguida, se sometió a la consideración de las Comisiones Unidas una propuesta alternativa para el inciso segundo de la disposición, del siguiente tenor:

“Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.”.

Las Comisiones Unidas tomaron nota de que la proposición de redacción responde a las observaciones formuladas en el debate, en torno a preservar fielmente la voluntad de la víctima.

Cerrado el debate en torno a esta nueva redacción del inciso segundo del nuevo artículo 369 quinquies, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, sometió a votación su texto.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana, aprobaron la nueva redacción del inciso segundo del nuevo artículo 369 quinquies

Seguidamente, las Comisiones Unidas decidieron introducir una modificación al texto aprobado en general, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

Al respecto, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 1° del proyecto de ley:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal”.

- La enmienda antedicha fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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La indicación número 3, de la Honorable Senadora señora Rincón, consulta como artículo 2, el siguiente:

“Artículo 2.- La acción penal para perseguir los delitos a que se refiere esta ley son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.”.

- La indicación número 3 fue retirada por su autora.

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Indicación número 3A

A continuación, las Comisiones Unidas examinaron la indicación número 3A, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que propone agregar el siguiente artículo 2°, nuevo, a este proyecto de ley:

“Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142 inciso final en relación a la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación a los artículos 361, 362, 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación a la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación a la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.”.

Al comenzar su análisis, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, concedió el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, quien comenzó su intervención haciendo alusión a la regulación que se propone en materia de la responsabilidad civil derivada de los hechos punibles que aborda la presente iniciativa.

Como forma de contextualizar el debate, afirmó que en la actualidad una persona que estima que ha sufrido un daño producto de un delito puede accionar penalmente y también presentar una demanda de orden civil. En ese sentido, mencionó que, más que impulsar una imprescriptibilidad en el ámbito indemnizatorio, se propone regular su procedencia a propósito del juicio penal.

Añadió que, hoy en día, quien fue víctima de un delito, aún sin acreditarlo en un proceso criminal, puede recurrir a la justicia civil para intentar una acción reparatoria. Sin embargo, las posibilidades de éxito en sus pretensiones no serán tan altas, dado que el juez civil no cuenta con todas las herramientas investigativas que se contemplan en materia penal y, por lo tanto, será difícil que llegue a comprobar la existencia y circunstancias del hecho punible.

Entonces, aunque la víctima, de conformidad con las reglas generales, puede optar por demandar en el curso del proceso penal o en sede civil, luego de haber obtenido la condena, el Ejecutivo considera prudente impedir que, sobre la base del régimen de imprescriptibilidad penal, una persona recurra directamente a los tribunales civiles para que se investigue el daño.

En esta parte del debate, se hizo presente que las condiciones para la renovación de la acción civil se regulan en los artículos siguientes.

En virtud de lo anterior, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, puso en votación la indicación 3A.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron la mencionada indicación.

En seguida, las Comisiones Unidas decidieron introducir una enmienda al texto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

Así, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 2° del proyecto de ley:

“Título II

De la renovación de la acción civil”.

- La enmienda antedicha fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de las Comisiones Unidas, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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Indicación número 3B

La indicación número 3B, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, propone agregar al texto aprobado en general el siguiente artículo 3°, nuevo:

“Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal solo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.”.

Al iniciarse el estudio de esta indicación, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, valoró la redacción de este precepto porque da cuenta de las ideas que se han discutido en las Comisiones Unidas.

Explicó que, en lo medular, se dispone que luego del régimen general de prescripción, la víctima podrá renovar por una vez más la acción civil. De consiguiente, podrá incoarla en el curso del proceso penal, desde que el imputado es formalizado hasta quince días antes de la audiencia de preparación del juicio oral. Es decir, se exige un estándar superior al que rige en la actualidad, pues la acción civil sólo cabe una vez que se ha requerido la formalización del agresor.

Observó que en el caso de que el proceso penal no concluya con una condena y no haya un pronunciamiento sobre el fondo y las circunstancias precisas del hecho punible, quedará abierta la posibilidad de que la víctima recurra a la justicia civil para obtener una indemnización, en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Dichas acciones se tramitarán de conformidad con los preceptos que regulan el procedimiento sumario, acotó.

Al respecto, el Honorable Senador señor Huenchumilla preguntó si la reglamentación antedicha no obsta a que las partes, en el curso de un proceso criminal, puedan convenir acuerdos reparatorios.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que en ese caso tienen plena aplicación las reglas generales vigentes.

En seguida, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, planteó que una de las dudas que han surgido es qué ocurrirá ante la eventualidad de que el imputado fallezca después de la formalización y antes de la presentación de la demanda civil. Al efecto, algunos plantean que sería necesario efectuar la posesión efectiva de los bienes del causante para determinar quiénes serán herederos, aunque otra postura señala que dicho trámite no sería necesario, toda vez que la calidad de heredero la determina la ley, en tanto que la posesión efectiva únicamente determina la distribución de los bienes entre aquellos sucesores que poseen tal calificación. Se situó entre aquellos que postulan la segunda premisa.

El Honorable Senador señor Huenchumilla opinó de igual forma que el señor Senador que le antecedió en el uso de la palabra, ya que, de lo contrario, la posibilidad de accionar civilmente quedaría sujeta a otro requisito, esto es, la obtención de la posesión efectiva de la herencia.

De consiguiente, será carga del demandado acreditar que no concurre la legitimación pasiva para poder accionar en su contra, enfatizó.

El Honorable Senador señor De Urresti hizo notar que otra de las cuestiones procesales que también se deberá dilucidar es la determinación de la persona a la que se le notificará la demanda, de modo de que se entienda válidamente trabada la litis.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, puso de manifiesto que las dudas planteadas son de común ocurrencia en la práctica judicial y no responden a una situación particular que se origine en esta iniciativa legal. Agregó que no hay una norma explícita que otorgue una respuesta definitiva a ese dilema y, por lo mismo, su resolución quedará entregada a las facultades interpretativas de los magistrados.

A su juicio, la sola presentación de la demanda provocará la renovación de la acción civil, aun cuando no se tenga certeza absoluta sobre quiénes tendrán la calidad de herederos que finalmente aceptarán la herencia. De otra forma, se perjudicaría a la víctima por un hecho que no tiene relación con ella.

Concluido el estudio de esta indicación, el señor Presidente de las Comisiones Unidas la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones) aprobaron la indicación 3B.

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Indicación número 3C

A continuación, las Comisiones Unidas examinaron la indicación número 3C, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que propone agregar al proyecto de ley aprobado en general el siguiente artículo 4°, nuevo:

“Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2° de esta ley, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.”.

Al iniciarse el estudio de esta indicación, el señor Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, ofreció el uso de la palabra al Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, quien se refirió al contenido de esta indicación sobre responsabilidad por el hecho ajeno, que puede afectar tanto a una persona natural como jurídica, que han incumplido sus deberes de prevención.

Hizo presente que en este caso, se contempla también una renovación de la acción civil ya prescrita según las reglas comunes. Precisó que en este ámbito también se seguirán las disposiciones hoy vigentes, en el sentido de que la discusión sobre la responsabilidad de terceros se deberá efectuar, necesariamente, en sede civil.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, sostuvo que también se mantiene una conexión con el proceso penal y, por lo mismo, se exige una condena previa. Ello, por cuanto el tercero civilmente responsable no ha tenido participación en el procedimiento criminal y no ha podido ejercer sus derechos.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, ejemplificó la responsabilidad en debate con aquella que poseen los regentes de un establecimiento educacional en que uno de sus alumnos ha sido abusado sexualmente.

De igual modo, el Honorable Senador señor De Urresti puso el caso de ciertas instituciones eclesiásticas, respecto de abusos cometidos por sus religiosos.

El Honorable Senador señor Allamand hizo presente que el ejercicio de la acción contra los terceros civilmente responsables se limita únicamente a la víctima y no a sus herederos. Solicitó que se hiciera un mayor debate sobre la razón que justificaría esta regla.

En el mismo orden de ideas, el Honorable Senador señor Huenchumilla indicó que el hecho de exigirse una condena penal previa otorga certeza de que la víctima ha sido objeto de un delito. En tal situación, no parece haber una razón poderosa para exceptuar del ejercicio de la acción a las personas señaladas en el inciso segundo del artículo 108 del Código Procesal Penal.

Sobre ese punto, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, hizo presente que la indicación limita la demanda sólo a la víctima directamente ofendida por el delito, al tratarse de un régimen doblemente excepcional, pues está ligado a la noción de imprescriptibilidad penal y por el hecho de que la acción reparatoria no se ejerce contra el condenado, sino que contra un tercero. Entonces, la restricción en cuanto al legitimado activamente se justifica para evitar una proliferación de juicios civiles contra terceros que no participaron en el proceso penal.

El Honorable Senador señor De Urresti se mostró conforme con la explicación antedicha, sobre la base de la doble excepcionalidad explicada para limitar el ejercicio de la demanda sólo a la víctima directamente ofendida por el delito.

La Honorable Senadora señora Rincón, junto con destacar la relevancia de posibilitar el ejercicio de acciones reparatorias en contra de terceros civilmente responsables, hizo presente que esta regulación podría ser aplicable, por ejemplo, a las responsabilidades institucionales o personales ante abusos acaecidos en hogares del Servicio Nacional de Menores.

Finalmente, se hizo presente que todas las disposiciones referidas a la renovación de la acción civil son de rango de ley común, toda vez que no otorgan una nueva competencia o atribución a los tribunales.

Concluido el análisis de esta indicación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobaron la indicación número 3C.

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Indicación número 3D

Seguidamente, las Comisiones Unidas trataron la indicación número 3D, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, que consulta el siguiente artículo 5°, nuevo:

“Artículo 5°. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”.

La referida proposición de enmienda excluye de la aplicación de la preceptiva en debate a los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084.

Al iniciarse el estudio de esta indicación se recordó que durante el estudio de esta iniciativa tanto el Ejecutivo como diversos profesores de derecho penal han manifestado su opinión en orden a no incluir en el modelo de imprescriptibilidad penal los casos de responsabilidad penal adolescente.

Se hizo presente que el Ejecutivo previamente justificó esta medida, por dos inconvenientes, a saber, eventuales conflictos con una norma de que estableciera la imprescriptibilidad de los delitos de adolescentes con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en general, dispone que la imputación de conductas penales no debe pervivir en el tiempo, precisamente por el hecho de que se trata de un período de crecimiento de la persona y, por lo tanto, cualquier acusación debería ser resuelta en el menor tiempo posible. El segundo problema es de orden práctico, toda vez que las sanciones establecidas en la ley N° 20.084 están destinadas a aplicarse a menores y, en consecuencia, la imputación de hechos bajo el régimen de imprescriptibilidad efectuada varias décadas después de acaecido el delito eventualmente implicará el cumplimiento de la pena junto a los demás adolescentes, porque está prohibido aplicarle penas de adultos si se perpetró el ilícito durante la minoría de edad.

Concluido el análisis de esta indicación, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (como miembro de ambas Comisiones), Huenchumilla y Pérez (como miembro de ambas Comisiones), aprobó la indicación número 3D.

A continuación, las Comisiones Unidas decidieron introducir dos modificaciones al texto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado.

En primer lugar, se acordó incorporar el siguiente título, antes del artículo 5° del proyecto de ley:

“Título final

De la responsabilidad penal adolescente”.

Asimismo, las Comisiones Unidas estuvieron contestes en intercalar el epígrafe “De la responsabilidad penal adolescente.”, a continuación de la expresión “Artículo 5°.-”.

- Las enmiendas antedichas fueron aprobadas por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas presentes, Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (como miembros de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana.

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ARTÍCULO TRANSITORIO

El artículo transitorio del proyecto de ley aprobado en general dispone que, para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter

Esta última disposición señala que respecto de los delitos previstos en los párrafos que abordan la violación, el estupro y otros delitos sexuales, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.

Acerca de este precepto transitorio se formularon tres proposiciones de enmienda.

La indicación número 4, de la Honorable Senadora señora Rincón, lo suprime.

- La indicación número 4 fue retirada por su autora.

La indicación número 5, de la Honorable Senadora señora Goic, lo reemplaza por el siguiente:

“Artículo transitorio.- La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente.”.

- La indicación número 5 fue retirada por su autora, atendidas las razones que se consignarán más adelante.

La indicación número 6, de los Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Pérez y Quintana, lo sustituye por el siguiente:

“Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

Se hizo presente por parte de las Comisiones Unidas que, debido a la declaración del régimen de imprescriptibilidad, anteriormente se aprobó la supresión del artículo 369 quáter del Código Penal. Sin embargo, dicha derogación podría beneficiar a quienes hayan cometido alguno de los delitos que aborda la presente iniciativa y cuyo plazo de prescripción aún esté en curso, circunstancia que contraría el espíritu de la normativa en discusión, en orden a asegurar la persecución penal de delitos tan deleznables como los abusos sexuales cometidos contra menores de edad.

En la misma línea, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, explicó que la idea que subyace en la disposición transitoria es evitar que en el futuro algún imputado pudiese aprovecharse de la derogación del artículo 369 quáter del Código Penal, en virtud del principio pro reo. Por lo mismo, con la finalidad de cerrar toda discusión al respecto, se establece una norma de ultraactividad.

Concluido el análisis de la indicación número 6, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, la sometió a votación.

- Las Comisiones Unidas, por la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables Senadores señoras Rincón y Goic y señores Allamand (como miembro de ambas Comisiones), De Urresti, Harboe, Pérez (como miembro de ambas Comisiones) y Quintana, aprobaron esta indicación

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De conformidad con los acuerdos alcanzados en el seno de las Comisiones Unidas, la Honorable Senadora señora Goic manifestó que el retiro de las indicaciones que formuló al texto aprobado en general por el Senado implica dejar de lado la posibilidad de aplicar con efecto retroactivo la imprescriptibilidad, tanto en el ámbito penal como en el civil, dados los obstáculos constitucionales y prácticos latamente advertidos en el curso del debate.

La Honorable Senadora señora Rincón se pronunció en igual sentido, explicando el retiro de las indicaciones de su autoría, en virtud de la imposibilidad constitucional de avanzar en el efecto retroactivo de las disposiciones del proyecto de ley.

A modo de síntesis, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, hizo notar que los límites que impone la Carta Fundamental establecen la imposibilidad de aplicar retroactivamente los preceptos penales. Insistió en que, incluso, en su momento se desechó la alternativa de dictar una ley interpretativa de la Constitución, que surgió en su momento como una proposición que podría salvar esos inconvenientes.

Resaltó que, en ningún caso, la normativa en debate implicará una traba a la completa indagación de aquellos hechos constitutivos de delitos.

Precisó que la totalidad de los integrantes de las Comisiones Unidas están contestes en eliminar de raíz los mantos de impunidad que se evidencian en esta materia, dada la gravedad de los ilícitos. No obstante, las normas fundamentales en vigor permiten prever que lo más probable es que una norma sobre retroactividad será posteriormente objetada por el Tribunal Constitucional. Puntualizó que aceptar esa realidad, aunque sea impopular, representa un acto de honestidad legislativa.

En la misma línea, la Honorable Senadora señora Rincón reiteró que las disposiciones aprobadas no impedirán la investigación de los delitos sexuales contra menores. Agregó que, si bien había cierto consenso en el beneficio de la aplicación retroactiva de las normas del proyecto, la colisión con preceptos constitucionales hace imposible insistir en su instauración.

La Honorable Senadora señora Goic, aunque expresó comprender las limitaciones que impone la Ley Fundamental, expuso que las realidades que aborda la iniciativa legal son situaciones límite, en que el daño infringido se prolonga por largo tiempo y, por lo mismo, requieren un tratamiento especial como el que contempla la declaración de imprescriptibilidad, al igual como ocurre con los delitos de lesa humanidad.

Connotó que, pese a que parte de las preocupaciones de las víctimas dicen relación con la necesidad de aprobar prontamente esta ley, también es preciso hacerse cargo de aquellos ilícitos que hoy salen a la luz, así como del resarcimiento de las personas abusadas que después de largo tiempo están dispuestas a denunciar. Esos objetivos se pretendían con las indicaciones que presentó en su oportunidad, sentenció.

Asimismo, pidió un pronunciamiento del Ejecutivo acerca de las alternativas de reparación extra legislativas que en algún momento se consideraron, como la conformación de una Comisión de Verdad o la instauración de un programa de acompañamiento, de modo de canalizar el sentir de las víctimas. Recalcó que, por el hecho de que tales medidas implican la erogación de recursos, queda vedada su implementación a esta iniciativa parlamentaria.

El Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, acotó que en la tramitación de la iniciativa de ley se analizaron latamente las alternativas planteadas y, al efecto, surgieron variadas voces que daban cuenta de la necesidad de una reparación a las víctimas, mediante actos que exceden con creces las facultades del Poder Legislativo. Por lo tanto, tal como se hizo respecto de crímenes de lesa humanidad, el Estado de Chile, con sus demás estamentos, debe avanzar en esa línea.

Postuló que el Poder Legislativo ha contribuido de forma determinante a ese proceso, a través del establecimiento de la imprescriptibilidad de la acción penal, lo cual representa un cambio estructural, histórico y excepcionalísimo de las reglas del Derecho Penal.

Por otro lado, el Poder Judicial debe apoyar ese proceso mediante la acogida de las denuncias que se formulen al amparo de esta ley y la completa investigación de sus hechos y circunstancias. Ello será importante para la memoria y reparación de las víctimas, acotó.

Finalmente, subrayó que el Ejecutivo también podría aportar con la conformación de una Comisión de Verdad u otro instituto similar, que permita recabar testimonios y romper el círculo vicioso del silencio que muchas veces inhibe la acción de la justicia. Dado que tal tarea considera recursos, ese Poder del Estado es el único habilitado para decretar su procedencia.

Entonces, llamó a atenuar las opiniones que estiman que la imposibilidad de la fijación de la retroactividad resultará en un impacto menor del proyecto de ley, dada la relevancia de las normas aprobadas y el cambio radical que implicará en la legislación nacional.

El Honorable Senador señor Pérez confirmó que entre los miembros de las Comisiones Unidas estaba la voluntad de buscar una fórmula para, no sólo consagrar la imprescriptibilidad, sino que también asegurar algún grado de aplicación retroactiva de sus disposiciones. Empero, los planteamientos efectuados en el curso de la discusión dieron cuenta de una serie de obstáculos de orden constitucional que podían generar ilusiones y expectativas desmedidas entre las víctimas de delitos sexuales, que no podrían ser satisfechas posteriormente.

Agregó que otras dificultades advertidas se vinculaban con la derogación y modificación reciente de varios de los tipos penales relacionados con delitos sexuales y la aplicación actual de un sistema procesal penal distinto del que regía hace pocas décadas.

Coincidió con el Senador que le antecedió en el uso de la palabra en la afirmación que indica que esta legislación se transformará en una legislación de vanguardia en el contexto internacional.

En otro ámbito, planteó que ante el dolor de quienes han sufrido crímenes tan atroces como los de carácter sexual, el legislador tiene la obligación de otorgar una solución a sus demandas de justicia. En ese sentido, la noción de imprescriptibilidad va en ese camino, sin perjuicio del resarcimiento adicional que el Estado podría entregar a las víctimas y sus familias.

El Subsecretario de Justicia, señor Ossa, declaró su conformidad con el texto de la iniciativa legal sancionado por las Comisiones Unidas, con las limitaciones que ya han señalado quienes lo antecedieron en el debate. En efecto, a pesar de que se intentó desafiar los principios de instituciones jurídicas asentadas, se llegó al límite de lo posible y se ha alcanzado una iniciativa modelo para otras legislaciones.

Por último, en lo que respecta a aquellas materias que están en el ámbito de las atribuciones exclusivas del Poder Ejecutivo, destacó el avance en el perfeccionamiento del Registro de Pedófilos, al igual que en la implementación de la Ley sobre Entrevistas Videograbadas. Además, aprovechó su intervención para anunciar la pronta presentación de un proyecto de reforma de la preceptiva que regula las rebajas de condenas, para evitar que quienes han cometido abusos sexuales en contra de menores obtengan dicho beneficio. Aunque en su oportunidad se encargó un informe en derecho para eludir esa posibilidad, se ha llegado a la convicción de que se requiere una modificación legal para lograr ese objetivo.

Sobre ese punto, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, lamentó que en el reciente proyecto tramitado sobre libertades condicionales no se haya apoyado por parte del Ejecutivo la indicación que presentó en ese sentido.

La Honorable Senadora señora Goic reiteró su inquietud sobre las medidas adicionales de reparación que podrían adoptarse para favorecer a las víctimas de abuso sexual infantil y que, en su oportunidad, habían tenido una positiva recepción entre los representantes del Ejecutivo. A modo de ejemplo, denunció la ausencia de programas de psicoterapias que ayuden a reparar los graves efectos que las agresiones sexuales ocasionan en la salud mental.

En virtud de lo expuesto, demandó de las autoridades ministeriales un compromiso efectivo que apunte en esa dirección, al menos en lo referido a la conformación de un grupo de trabajo dedicado a estudiar las distintas alternativas que se han planteado.

En respuesta a las observaciones formuladas, el señor Subsecretario de Justicia consignó que el proyecto que pretende excluir a quienes han abusado sexualmente de menores del beneficio de rebaja de condena es una iniciativa que se anunció al inicio del período del Gobierno, pero que se paralizó a la espera de algunos fallos judiciales, que finalmente no fueron positivos. En el mismo sentido, se estimó inapropiado enlazar ese asunto con el debate que se suscitó a raíz de las libertades condicionales, al tratarse de instituciones jurídicas diversas.

En último término, se mostró llano a aceptar la propuesta de la Senadora señora Goic, en torno a analizar otras formas de solución para la situación de las víctimas, al margen de las de naturaleza jurisdiccional.

Al concluir la discusión en particular del proyecto de ley, el Presidente de las Comisiones Unidas, Honorable Senador señor Harboe, comprometió su colaboración en toda instancia que se lleve adelante para avanzar en medidas de reparación para quienes han sufrido abusos sexuales en su etapa infantil.

De igual manera, agradeció el esfuerzo realizado por todos quienes intervinieron en el extenso debate que se verificó en las Comisiones Unidas y que evidenciaron un ánimo transversal para llevar a buen término la presente iniciativa. Particularmente, valoró el apoyo de las organizaciones de víctimas y de la sociedad civil que respaldaron el proceso legislativo.

En la misma línea se pronunció la Honorable Senadora señora Rincón quien, además, reconoció la participación del Ejecutivo, que ayudó a perfeccionar el texto normativo que propusieron los autores de la iniciativa. Asimismo, realzó el aporte de las agrupaciones de víctimas de abuso sexual infantil que colaboraron de forma relevante para concluir su trámite.

Finalmente, el Honorable Senador señor Quintana se sumó a los agradecimientos antes expresados y connotó la labor realizada por los dirigentes de las organizaciones de la sociedad civil, que tuvieron un rol fundamental en la elaboración y enriquecimiento posterior del texto legal que finalmente han sancionado las Comisiones Unidas.

Reconoció que, pese a que en un comienzo las proposiciones fueron más ambiciosas, el texto aprobado da cuenta de un gran avance en materia de protección y resguardo de la niñez.

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MODIFICACIONES PROPUESTAS

En conformidad con los acuerdos adoptados precedentemente, las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes, Unidas, tienen el honor de proponer las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado en general por el Senado:

ARTÍCULO ÚNICO

Números 1) y 2)

Sustituirlos por el siguiente artículo:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal”

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

“Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362, y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer). (Indicación número 1 e indicación número 2A, apartado 1).

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer). Indicación número 2A, apartado 2).

3) Suprímese el artículo 369 quáter. (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana). Indicación número 2A, apartado 3).

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla y Pérez (Von Baer).

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el ministerio público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al ministerio público o a la policía.” (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana). Indicación número 2A, apartado 4).

-.-.-

A continuación, incorporar los siguientes artículos 2°, 3°, 4° y 5°, nuevos, precedidos de los Títulos que se indican:

“Título II

De la renovación de la acción civil”

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe y Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3 A).

Artículo 3°. - Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3 B).

Artículo 4°. - Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3C).

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

(Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe y Pérez (Von Baer) y Quintana. Inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado).

Artículo 5°. De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”. (Unanimidad 8 x 0. Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, De Urresti, Harboe (Quintana), Huenchumilla, y Pérez (Von Baer). Indicación número 3D).

ARTÍCULO TRANSITORIO

Sustituirlo por el siguiente:

“Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”. (Unanimidad 9 x 0. Honorables Senadores señoras Goic y Rincón y señores Allamand (Ossandón), De Urresti, Harboe, Pérez (Von Baer) y Quintana. Indicación número 6).

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TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

Como consecuencia de los acuerdos anteriores, el texto de la iniciativa quedaría como sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal

Artículo 1°. - Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis, nuevo:

“Art. 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies, nuevo:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el ministerio público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al ministerio público o a la policía.”.

Título II

De la renovación de la acción civil

Artículo 2°- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433 N°1 en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3°. - Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, esta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o el artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de 60 días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°. - Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y esta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, esta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

Artículo 5°. De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Artículo transitorio. - Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

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Acordado en sesiones celebradas los días 22 de agosto, 25 de septiembre; 2, 9, 16 y 24 de octubre, y 14 de noviembre, todas de 2018; 16, 21 y 23 de enero, y 13 y 18 de marzo, todas del año 2019, con la asistencia de sus miembros, Honorables Senadores señores Felipe Harboe Bascuñán (Presidente), Francisco Huenchumilla Jaramillo (ex Presidente) (señora Carolina Goic Boroevic) (señora Ximena Rincón González), señoras Ena Von Baer Jahn (señor Víctor Pérez Varela), Ximena Rincón González e Isabel Allende Bussi y señores Andrés Allamand Zavala (señor Rodrigo Galilea Vial), Alfonso De Urresti Longton (señora Isabel Allende Bussi), Manuel José Ossandón Irarrázabal (señor Andrés Allamand Zavala), Jaime Quintana Leal (señor Felipe Harboe Bascuñán) y Víctor Pérez Varela (señora Luz Eliana Ebensperger Orrego).

Sala de las Comisiones Unidas, 22 de marzo de 2019.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Abogado Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

SEGUNDO INFORME DE LAS COMISIONES DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO Y ESPECIAL ENCARGADA DE TRAMITAR PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, UNIDAS, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES.

(Boletín N° 6.956-07)

I. OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LAS COMISIONES UNIDAS: Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

II. ACUERDOS: la votación de las indicaciones presentadas fue la siguiente:

* Indicación Nº 1: Aprobada con modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

* Indicación Nº 2: Retirada

* Indicación N° 2A: Aprobada con modificaciones: (Nos. 1) y 2): Unanimidad 8 x 0; N° 3): Unanimidad 9 x 0), y N° 4): inciso primero: Unanimidad 8 x 0, e inciso segundo: Unanimidad 9 x 0).

* Indicación Nº 3: Retirada

* Indicación N° 3A: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

* Indicación N° 3B: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

* Indicación N° 3C: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0

* Indicación N° 3D: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 8 x 0)

* Indicación Nº 4 : Retirada

* Indicación Nº 5: Retirada

* Indicación N° 6: Aprobada sin modificaciones (Unanimidad 9 x 0)

Cabe hacer presente que, además de las enmiendas introducidas a raíz de las indicaciones presentadas, se aprobaron otras modificaciones en virtud de lo dispuesto por el inciso final del artículo 121 del Reglamento del Senado, contándose, en todos esos, casos, con el voto favorable de la unanimidad de los señores Senadores presentes.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LAS COMISIONES UNIDAS: cinco artículos permanentes y uno transitorio.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no hay.

V. URGENCIA: No tiene.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: Moción de los Honorables Senadores señora Rincón y señor Quintana y de los ex Senadores señores Rossi y Walker, don Patricio.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: primero.

VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 27 de mayo de 2010.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.

X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

1. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 2, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley; el artículo 19 N° 3, que también garantiza que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Asimismo, que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Finalmente, que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

2. Código Penal: artículos 94; 141, inciso final; 142, inciso final; 150 B; 150 E; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 369, quáter; 372 bis; 374 bis; 411 quáter, y 433 N° 1.

3. Código Civil: artículos 2314 y 2332.

4. Código Procesal Penal: artículos 59 y siguientes;108; 235, y 390.

5. Código de Procedimiento Civil: artículos 680 y siguientes.

6. Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

7. Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 7.5

8. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 19.1.

Sala de las Comisiones Unidas, a 22 de marzo de 2019.

RODRIGO PINEDA GARFIAS

Abogado Secretario

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES

El señor QUINTANA ( Presidente ).-

Corresponde ocuparse en el proyecto, en primer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, con segundo informe de las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con niños, niñas y adolescentes, y urgencia calificada de "suma".

--Los antecedentes sobre el proyecto (6.956-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señor Quintana y señora Rincón, y de los entonces Senadores señores Rossi y Patricio Walker):

En primer trámite: sesión 23ª, en 2 de junio de 2010 (se da cuenta).

Informes de Comisiones:

Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, unidas (segundo): sesión 5ª, en 2 de abril de 2019.

Discusión:

Sesión 28ª, en 3 de julio de 2018 (se aprueba en general).

El señor QUINTANA (Presidente).-

Tiene la palabra la señora Secretaria.

La señora BELMAR (Secretaria General subrogante).-

Esta iniciativa fue aprobada en general en sesión de 3 de julio de 2018.

Las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial de Infancia dejan constancia, para los efectos reglamentarios, de que no hay artículos que no hayan sido objeto de indicaciones o de modificaciones.

Las referidas Comisiones efectuaron diversas enmiendas al proyecto de ley aprobado en general, todas las cuales fueron acordadas por unanimidad, por lo que deben ser votadas sin debate, salvo que alguna señora Senadora o algún señor Senador manifieste su intención de impugnar la proposición de las Comisiones unidas respecto de alguna de ellas.

El señor QUINTANA (Presidente).-

Entonces, vamos a votar sin debate las enmiendas unánimes.

La señora BELMAR (Secretaria General subrogante).-

Sus Señorías tienen a su disposición un boletín comparado que transcribe las modificaciones introducidas por las Comisiones unidas y el texto que quedaría de aprobarse esas enmiendas.

El señor QUINTANA (Presidente).-

En discusión particular el proyecto.

Tiene la palabra el Presidente de las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial de Infancia, Senador señor Harboe.

El señor HARBOE.-

Señor Presidente , en primer lugar, quiero saludar a la organización Derecho al Tiempo, representada por Vinka Jackson y James Hamilton , quienes nos acompañan en las tribunas. Ellos han luchado por llegar a este momento, y nos han relatado difíciles pero muy ilustrativas experiencias que nos han servido para llevar a cabo nuestro trabajo legislativo.

El proyecto que ahora consideramos en particular tuvo su origen en una moción de los Senadores señor Jaime Quintana y señora Ximena Rincón y de los entonces Senadores señores Fulvio Rossi y Patricio Walker .

Su objetivo es establecer la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal de quienes cometen crímenes o simples delitos de diverso contenido sexual en contra de menores de edad.

Para el estudio en particular de esta iniciativa, se resolvió que este asunto fuera estudiado por las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con niños, niñas y adolescentes.

Con el propósito de enfrentar su cometido, dicha instancia recibió en audiencia a académicos de diversas ramas del Derecho, quienes expusieron sus puntos de vista acerca del mérito del proyecto de ley y de las indicaciones que se formularon a su texto.

De igual modo, se contó con el relevante aporte de representantes del Ejecutivo, quienes, tomando como base la discusión suscitada en el seno de las Comisiones unidas, efectuaron proposiciones para perfeccionar la redacción de las disposiciones contenidas en esta iniciativa.

El trabajo conjunto antes mencionado dio origen a la normativa que ahora se somete a consideración de la Sala del Senado, y su estructura es la siguiente.

El artículo 1° introduce cuatro modificaciones al Código Penal con el fin de establecer la imprescriptibilidad de la acción penal de diversos delitos de carácter sexual perpetrados en contra de una víctima menor de edad. Al respecto, cabe destacar que las Comisiones unidas tuvieron la precaución de incluir únicamente aquellas conductas típicas que afectan a las víctimas de delitos sexuales en la minoría de edad.

Otro aspecto acordado fue la determinación de que tales hechos punibles se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular, y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los 18 años de edad, si no se ha ejercido con anterioridad la acción penal.

Asimismo, se dispone la supresión del artículo 369 quáter del Código Penal, que establece que en los delitos de violación, estupro y otros de naturaleza sexual el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años. Ello, por cuanto dicha disposición deja de tener sentido luego de la consagración de la imprescriptibilidad de la acción penal.

En el Título II de este proyecto, denominado "De la renovación de la acción civil", se reguló exhaustivamente la factibilidad de que la víctima de delitos también pueda optar a una reparación de orden patrimonial, sin que ello se vea limitado por el vencimiento de los plazos de prescripción comunes. Por lo mismo, se le otorga la posibilidad de renovar, por una ocasión, la acción indemnizatoria en contra del imputado si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal solo aquella directamente ofendida por el delito, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

También se previó la eventualidad de que el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto esta en el procedimiento penal. En ese caso, la víctima podrá interponer la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal.

Por último, las Comisiones unidas acordaron regular la renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno con dos condiciones copulativas:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de los delitos cuya acción ha sido declarada imprescriptible.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima directamente ofendida por el delito en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Cabe hacer presente que dichas disposiciones, que vinculan el ejercicio de la acción civil al proceso penal, a juicio de los miembros de las Comisiones unidas subsanan las aprensiones que en su oportunidad se expresaron con relación a la eventual interposición de demandas temerarias que carezcan de un fundamento plausible.

En seguida, el último precepto permanente de esta iniciativa de ley señala que las disposiciones de este proyecto no tendrán aplicación respecto de los adolescentes, los que continuarán rigiéndose por la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Finalmente, se aprobó una disposición transitoria con el objetivo de consignar que, para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal. Esto, debido a que la derogación de dicho precepto podría beneficiar a quienes hayan cometido alguno de los delitos que aborda esta iniciativa y cuyo plazo de prescripción aún esté en curso, circunstancia que contraría el espíritu del proyecto en orden a asegurar la persecución penal de los agresores sexuales.

Señor Presidente , sin perjuicio de que en todas las materias ya indicadas se alcanzó un acuerdo unánime, una parte importante de la discusión particular se centró en la posibilidad de dar un efecto retroactivo a estas disposiciones.

Los integrantes de la instancia técnica examinaron con detalle este asunto y detectaron problemas prácticos, legales y constitucionales que impiden dar un carácter retroactivo a esta iniciativa.

En efecto, tratándose de delitos cometidos en el pasado, especialmente antes de la reforma procesal penal, se generan problemas en cuanto a los tribunales que, eventualmente, tendrían que examinar estos casos.

Se constató, por ejemplo, que tales ilícitos deberían ser conocidos por los tribunales civiles, dado que ya no existen los tribunales penales que conocían este tipo de delitos. Otorgar esa facultad a los actuales tribunales penales vulneraría el párrafo quinto del número 3º del artículo 19 de la Ley Fundamental. Igualmente, conceder atribuciones al Ministerio Público para investigar hechos ocurridos en el pasado lejano contraría lo preceptuado en el inciso segundo de la disposición OCTAVA TRANSITORIA de la Constitución Política, la cual dispone que "la ley orgánica del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.".

Asimismo, se constató que los ilícitos para los cuales se establece la imprescriptibilidad de la acción penal han sufrido diversas enmiendas en los últimos años. Se observó que en el pasado algunas de esas conductas no estaban penadas o el tipo penal era distinto. Por lo tanto, la aplicación retroactiva de estas disposiciones generaría problemas interpretativos serios que dificultarían o harían imposible su aplicación.

Finalmente, desde el punto de vista de las disposiciones constitucionales vigentes, las Comisiones unidas recibieron opiniones de profesores de Derecho Penal y de Derecho Constitucional, quienes hicieron presente que las reglas que establece el proyecto tienen un carácter sustantivo penal o, a lo menos, procesal penal y no meramente procesal, por lo que dar una aplicación retroactiva a estos preceptos vulneraría lo establecido en el párrafo octavo del número 3º del artículo 19 de la Constitución Política.

Se exploró, por último, la posibilidad de aprobar una ley interpretativa de la Constitución, medida que también fue desechada, dados el carácter restrictivo de este tipo de leyes y las objeciones que en esta materia podría hacer presentes el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, a pesar del esfuerzo que se realizó en esta materia -doy fe de ello-, todos los miembros de las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial de Infancia llegamos a la conclusión de que era más prudente y adecuado avanzar en la pronta aprobación de este proyecto y evitar controversias constitucionales y penales que retrasarían o impedirían su entrada en vigencia.

Señor Presidente , estamos ante una iniciativa largamente estudiada por las Comisiones unidas y frente a un momento histórico no solo para las víctimas y la sociedad, sino también para el Derecho.

La ley en proyecto impone un cambio muy significativo en el Derecho Penal y en el Derecho Civil vigentes, que constituirá un hito en la historia legislativa nacional y podría ser un ejemplo para otras legislaciones latinoamericanas.

Antes de concluir mi informe, deseo expresar que los integrantes de las Comisiones unidas agradecen y valoran el apoyo tanto de las organizaciones que agrupan a las víctimas como de la sociedad civil, las cuales respaldaron el proceso legislativo y colaboraron de forma relevante para concluir su trámite en el Senado.

Hago notar que el informe de las Comisiones unidas da cuenta del trabajo realizado y consigna las intervenciones escuchadas durante el ciclo de audiencias que se llevó a cabo, la discusión de los preceptos abordados y los acuerdos alcanzados a su respecto.

No puedo terminar mi informe sin agradecer también los esfuerzos permanentes de la Secretaría de la Comisión de Constitución, pues sin su apoyo no habría sido posible sacar adelante este importante proyecto de ley.

En consecuencia, solicito a esta Honorable Sala la aprobación de este proyecto.

Es cuanto puedo informar en mi calidad de Presidente de las Comisiones unidas.

He dicho.

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Antes de seguir ofreciendo la palabra, quiero agradecer que buena parte de las víctimas, organizaciones y agrupaciones que nos acompañaron durante la discusión de este proyecto se encuentren en las tribunas. Para ustedes, un abrazo y un agradecimiento.

Asimismo, agradezco al Ejecutivo , que se halla representado hoy día por el señor Ministro de Justicia y sus asesores.

Pienso que este proyecto dignifica tremendamente nuestro trabajo.

El señor PÉREZ VARELA.-

¿Me permite una consulta reglamentaria, señor Presidente?

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra, señor Senador.

El señor PÉREZ VARELA.-

Señor Presidente , ¿cómo va a someter a discusión el proyecto la Mesa? ¿Habrá varias votaciones o solo una?

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Señor Senador , el proyecto fue aprobado por unanimidad en todas sus modificaciones.

El señor PÉREZ VARELA.-

Así es, señor Presidente. El proyecto viene aprobado en forma unánime.

Por lo tanto, sugiero que se vote en un solo acto y abra la votación desde ya.

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Señor Senador, vamos a escuchar la primera intervención y luego procederemos a la votación, considerando la forma como el proyecto fue despachado por las Comisiones unidas.

El señor PÉREZ VARELA.-

Gracias, señor Presidente.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Quintana, uno de los autores del proyecto.

El señor QUINTANA.-

Señor Presidente , hace nueve años presenté este proyecto de ley en otro Chile.

Por eso era normal que fuera visto como algo imposible de lograr, generando resistencia inicial en una parte importante de la academia y también del mundo político.

El 2011 -y quiero detenerme acá- no eran tiempos fáciles para discusiones como la que ahora nos ocupa.

Por eso, quiero saludar de manera muy especial a los integrantes de Derecho al Tiempo, a quienes yo he denominado los "héroes imprescriptibles", que han acompañado esta hermosa iniciativa, la cual ha contado siempre con un amplio respaldo ciudadano, de la sociedad civil y también del mundo de las víctimas. Me refiero a James Hamilton y a Vinka Jackson, entre muchos otros que hoy día nos acompañan en las tribunas.

Decía que el año 2011 James Hamilton remecía a todo el país en el programa de televisión Tolerancia Cero. Pocos años antes, Vinka Jackson lanzaba su libro Agua fresca en los espejos, en el cual develaba los abusos de los que fue víctima.

Gracias a estos "héroes imprescriptibles" y valientes, con posterioridad múltiples casos de abuso comenzaron a destaparse en hogares, iglesias y colegios.

No podíamos quedarnos inmóviles.

Por eso el 2016, varios años después de haber presentado este proyecto, decidimos retomar la discusión y pedir su desarchivo.

Poco tiempo antes, creamos en esta misma Sala, con el apoyo de todos los Senadores y las Senadoras, la Comisión Especial de Infancia para tratar proyectos relacionados con la protección de los menores, como el que en este momento nos ocupa.

Agradezco, por cierto, a aquellos que en todo el tratamiento de esta iniciativa nos acompañaron: a la actual Senadora Ximena Rincón y a los entonces Senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker.

Al asumir la Presidencia del Senado lo señalé: creo en los acuerdos cuando provienen de demandas de la sociedad, cuando se generan de cara al país y no entre cuatro paredes.

Por eso, quiero reconocer una vez más el inmenso apoyo que en esta materia encontramos en el Gobierno; en el propio Presidente Sebastián Piñera , quien decidió patrocinar nuestra iniciativa; en el actual Ministro de Justicia y excolega, Hernán Larraín , y, por supuesto, en todo su equipo de asesores, especialmente, Sebastián Valenzuela .

El siglo XXI nos impone como humanidad desafíos de una magnitud nunca antes vista.

Uno de ellos es que los Estados deben garantizar las herramientas jurídicas para condenar con toda la fuerza del derecho y de la sociedad el abuso infantil.

Este es un problema mundial.

Si algunos piensan que estamos marcando un quiebre, un antes y un después en la tradición del Derecho Penal chileno, yo les respondo que sí, y a mucha honra. Lo dijo hace pocos minutos el Presidente de la Comisión de Constitución , Senador Felipe Harboe .

Por eso, valoro el enorme esfuerzo que en las Comisiones unidas hicieron los Senadores de la Comisión de Constitución durante la discusión de la iniciativa que hoy día estamos analizando, porque el abuso infantil no admite pequeñas correcciones ni cambios de comas o palabras en la ley.

Con este proyecto marcamos, efectivamente, un antes y un después en cuanto a la protección de los menores abusados.

Hemos mirado experiencias comparadas como las que ya se han mencionado. Pero también creemos que esta legislación va a ayudar a muchos otros países que están buscando soluciones frente a la terrible realidad del abuso. Muchos nos están mirando.

Quiero agregar a lo que ya se ha dicho que el proyecto en debate va a cambiar de manera paradigmática lo que ocurre en materia penal, porque lo que hoy día ocurre mundialmente en este ámbito es que existe un plazo de prescripción, al cabo del cual se asume que muchas personas deciden no perseverar en la acción.

Esa realidad, que puede ocurrir en muchos países del mundo, también admite excepciones. En el Derecho romano, en efecto, se contemplaban excepciones a la prescripción cuando se trataba de delitos como el parricidio, por ejemplo. El derecho anglosajón, en mi opinión, es mucho más abierto a recoger la mirada que el Senado chileno hoy día está planteando.

No son pocos los países que en el último tiempo también están estableciendo la imprescriptibilidad.

Nosotros, como Parlamento, dimos un paso significativo el año 2007, antes de que presentáramos esta moción. Anteriormente, la acción para perseguir estos delitos prescribía en los plazos comunes dispuestos en el Código Penal para los crímenes y simples delitos. Pues bien, la ley N° 20.207 introdujo en nuestro sistema una excepción a la regla general de prescripción de la acción penal, estableciendo que en el caso de delitos sexuales cometidos contra menores el plazo se contará desde que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad.

Eso significó un avance. Pero, claramente, no fue suficiente. El propio penalista Juan Pablo Hermosilla señalaba: "La experiencia demuestra que la mayor parte de los victimarios de abusos sexuales contra menores ostentan situaciones permanentes de poder sobre las víctimas, como es el caso de padres, profesores, sacerdotes.".

En una inmensa mayoría de los casos el victimario es una persona cercana a la víctima menor de edad que ejerce poder, manipulación respecto de ella. Por lo tanto, no bastaba esperar el cumplimiento de la mayoría de edad de la víctima para que esta denunciara.

Médicos, como el propio James Hamilton y muchos otros que nos acompañaron durante la tramitación de esta iniciativa, describían con mayor detalle qué ocurre desde el punto de vista biológico, anatómico en el cuerpo humano de la víctima y por qué razón pasaba por distintos ciclos. Incluso, durante un tiempo, justamente por la posición de poder del victimario, la persona hasta se llegaba a sentir culpable. Por lo tanto -y esto quedó muy documentado por quienes concurrieron a las Comisiones unidas-, este vínculo abusivo, esta posición de poder que generaba múltiples ultrajes y que causaba un daño devastador en los menores hacían que el tiempo para decidirse a denunciar, en algunos casos, sobrepasara los 40 años desde la comisión del delito.

No olvidemos que en esta iniciativa estamos situando los delitos de abuso contra menores al mismo nivel de los delitos de lesa humanidad. En ambos casos lo que se tiene en cuenta es la situación de la víctima. Es ella la que no puede denunciar en los plazos que nuestro ordenamiento penal plantea, por las razones que hemos señalado.

En este caso, el proceso interno experimentado es distinto al vivido por un adulto, ya que el menor abusado por alguien que forma parte de su círculo tiende a desorientarse -nos decían los expertos-, precisamente al ser agredido por alguien que debe exactamente hacer lo contrario: protegerlo. Como consecuencia de esa desorientación, generalmente tienden a bloquear estos hechos y el niño o niña ni siquiera es capaz de verse a sí mismo como víctima ni tampoco es consciente de sufrir un delito. No solo se genera un bloqueo, sino también muchas veces una normalización de estas conductas, ya que el temor es tan grande que cualquier idea de poder sacar a la luz algo así le resulta mucho más gravoso que mantener la situación de abuso.

Señor Presidente, como autor de la iniciativa, quisiera que me permitiera un par de minutos para finalizar mi intervención.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Puede continuar, señor Senador.

El señor QUINTANA.-

Gracias, señor Presidente.

La lógica de prescripción que teníamos como país equivalía a la impunidad, puesto que la situación interna de la víctima, sumado al plazo para denunciar el hecho, convierten estos ilícitos en delitos prácticamente imposibles de perseguir. Por ende, debemos preguntarnos si queremos mantener esa dinámica o dar un giro y tratar de iniciar un cambio cultural, que es lo que estamos haciendo con este proyecto.

Nosotros, como país, suscribimos la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990 y, conforme a su artículo 19, los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas y administrativas para proteger a los niños de toda forma de abuso físico o mental, incluido expresamente el abuso sexual.

No quisiera alargarme más, señor Presidente .

Los delitos sujetos a imprescriptibilidad contenidos en este proyecto comprenden un catálogo bastante extenso: sustracción de menores con homicidio, violación, mutilación o lesiones graves; violación; acceso carnal a una persona menor de 14 años; producción de material pornográfico con menores de edad; facilitación de la prostitución de menores; trata de personas con fines de explotación sexual infantil, entre otros.

Finalmente, quiero destacar los cambios que se le introdujeron al texto.

Por una parte, lo relativo a la legitimación activa, que es algo bien importante. Al final, queda en la víctima. Para estos efectos, no es un delito de acción penal pública, donde cualquier persona puede denunciar. Porque también en la denuncia lo que estamos haciendo es respetar el rol de la víctima.

Asimismo, la renovación de la acción civil es muy relevante, porque se consagra contra el imputado, pero también contra el responsable por el hecho ajeno, es decir, una tercera persona de una institución -cualquiera- que no haya llevado adelante las acciones de protección y no haya impedido que estos hechos se llegasen a consumar.

Lo relativo a la responsabilidad penal adolescente también experimentó una importante y significativa mejora.

Por lo tanto, solo quiero agradecer a quienes desde la sociedad civil nos han acompañado en la tramitación de este proyecto, y también a las Comisiones unidas de Infancia y de Constitución.

--(Aplausos en la Sala y en tribunas).

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el señor Ministro.

El señor LARRAÍN ( Ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

Señor Presidente , creo que, tal como cuando discutimos en general esta iniciativa, el hecho de que ahora en las Comisiones unidas se haya llegado a un acuerdo unánime respecto del contenido de este proyecto marca realmente un hito en estas materias.

A mi juicio, lo que está diciendo el Senado junto con el Gobierno es: "No queremos nunca más impunidad para los abusos sexuales cometidos en contra de menores". Y si eso ha de perseguirse 30 o 40 años después, ¡pues así será! Pero esa persona tiene que saber que será perseguida por ese abuso que cometió en contra de un niño o de una niña. Y aunque la víctima, por mil razones, no la haya podido denunciar, no perderá la posibilidad de hacerlo, es decir, el victimario no quedará impune.

Este concepto central es el que animó a nuestro Gobierno cuando asumió.

Como es sabido, la consideración de poner a los niños primero en todos los aspectos ha motivado una serie de iniciativas legales, como la que dice relación con apurar y urgir la materialización del Servicio de Reinserción Social Juvenil y el Servicio de Protección Especializada; la que mejora las subvenciones al Sename; la nueva ley de adopción; la mejora en el registro de ofensores sexuales. Estamos a punto de presentar un proyecto de ley para terminar con la rebaja de condena a los abusadores sexuales contra menores, porque nos parece que no tienen derecho a aquello. En fin, existe un conjunto de medidas que nos hizo pensar que en esta materia también teníamos que hacer algo.

Nos pusimos a estudiar el punto y tuvimos conversaciones -ya se ha señalado- con personas que han estado impulsando la idea de respetar el derecho al tiempo. Vinka Jackson , James Hamilton y muchos más nos visitaron muy tempranamente, junto con la Senadora Goic , el Diputado Matías Walker y otras figuras preocupadas por esto, y en el Gobierno tomamos la decisión de relevar y retomar el tema.

Había muchas iniciativas parlamentarias presentadas. Sin embargo, el Ejecutivo tomó la decisión de incorporar esta -formulada el año 2010 por el Senador Jaime Quintana , junto con la Senadora Ximena Rincón y los entonces Senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker -, que era la más antigua de todas y la que tenía el mayor grado de avance.

Lo hicimos porque consideramos que debíamos hacernos cargo del asunto recogiendo una inquietud. Yo sé lo que muchas veces les cuesta a los parlamentarios mantener la autoría de sus iniciativas. El Gobierno podría haber presentado un nuevo proyecto, haberle puesto urgencia y haber trabajado el tema, pero el camino que hemos seguido ha sido transformar esto en un compromiso de todos, porque no es un problema de unos o de otros. ¡Es un problema que queremos hacer nuestro!

Y la maduración que se ha producido en este tiempo, como bien lo señalaba recién el Senador Quintana, nos ha permitido avanzar y convencernos de que este es el camino.

En tal sentido, creo que para el Gobierno, para el Presidente Piñera es particularmente satisfactoria la forma como se ha trabajado la indicación sustitutiva que presentamos. Y, con todas las modificaciones y arreglos que se produjeron en las Comisiones, hoy día podemos señalar con mucho orgullo que tenemos un muy buen proyecto.

En lo fundamental, y solo a manera de resumen, reseño que se ha ampliado el catálogo de delitos que estarán sometidos a este régimen especial de imprescriptibilidad. Es decir, los delitos que estarán bajo la posibilidad de ser perseguidos siempre representan un número bastante significativo. Me refiero a ilícitos que afectan realmente a los menores, por sus consecuencias, por los abusos sexuales a que han sido sometidos. Ello nos permite pensar que, por ese conjunto de delitos considerados, no va a quedar ninguna situación fuera de ese resguardo.

Había la discusión de si algunos debían o no estar incorporados. Se hizo un análisis muy riguroso. Y finalmente el conjunto creo que nos da la tranquilidad de que no ha quedado nada afuera. Se han revisado todos los proyectos que se presentaron y nuestra indicación sustitutiva quiso ir lo más lejos posible, precisamente para que no haya conductas de esta naturaleza que queden excluidas.

En este catálogo amplio, se ha precisado quiénes tienen la legitimación activa de la acción penal. Como se sabe, cuando se trata de alguien menor de edad, la legitimación recae en cualquier persona: cualquiera puede interponer la acción en contra de un abusador. Pero cuando se trata de alguien que, habiendo sido abusado cuando era menor, cumple la mayoría de edad, el derecho recae en esa persona. El derecho al tiempo le pertenece a la víctima y será ella la que determine si hace la denuncia, cuándo la realiza, en qué forma. Es su derecho y esto queda respetado, porque ya se trata de un adulto que puede tomar la decisión en el momento en que lo estime pertinente. Porque muchas veces parte del problema -y por eso se justifica la imprescriptibilidad- radica en que situaciones personales de traumas de todo tipo hacen muy difícil dar el paso. Y cuando ya se cuenta con la madurez para hacerlo, hoy día la ley no se lo permite porque el delito prescribe antes.

El derecho al tiempo es un derecho de las víctimas, y aquello queda así refrendado por la legitimación activa que tienen las personas cuando, siendo adultas, quieren recurrir a este derecho.

Se discutió mucho, como ha recordado el Presidente de la Comisión de Constitución, don Felipe Harboe , la retroactividad de esta acción, cómo poder hoy día hacerla extensiva hacia atrás. Quizás es el deseo de todos los integrantes del órgano técnico y también el deseo del Gobierno. Sin embargo, el largo debate con constitucionalistas, con penalistas, con figuras de todo el espectro nos hizo pensar que, lamentablemente, había más inconvenientes que beneficios en esta materia. Ya estábamos ganando mucho de aquí en adelante, pero la voluntad y la posibilidad de hacerlo retroactivo conllevaba problemas serios desde el punto de vista de la constitucionalidad. La Carta Fundamental establece que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".

Y se ha estimado, en virtud de dicho principio, que por la certeza y seguridad jurídicas no se podría hacer extensiva la imprescriptibilidad porque se estaría aprobando una ley que, teóricamente, podría perjudicar al afectado. Y eso sería contrario al espíritu de la norma constitucional.

Es, como todas las cosas, discutible el tema de si la prescripción forma parte del contenido esencial de las penas, de los delitos, si responde a la disposición, al objetivo específico a que se refiere la norma constitucional. Sin embargo, hay también en el ámbito de los expertos constitucionalistas y en la jurisprudencia bastante convicción de que sí la incluye. Y por eso, finalmente, la Comisión declinó incorporarla.

Se tuvo también presente el hecho de que cuando se modificaron las normas sobre prescripción de los delitos sexuales el año 2007, extendiéndola a los adultos, pero con un plazo limitado de 5 o 10 años, según si se tratara de simples delitos o de crímenes, los tribunales en general aplicaron solo hacia el futuro la ampliación del plazo.

Por ende, estábamos creando una ilusión que después los tribunales iban a modificar.

Había otras materias complejas...

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

¿Falta algo que agregar, señor Ministro?

El señor LARRAÍN ( Ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

Le pido dos minutos adicionales, señor Presidente .

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Puede continuar.

El señor LARRAÍN ( Ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

También se tuvo en consideración el hecho de que los tipos penales han cambiado, una y otra vez, por modificaciones sucesivas. Y la pregunta es a qué tipo penal, a qué Código, a qué ley nos íbamos a referir, lo que generaría incerteza respecto de la legislación aplicable.

En cuanto a la renovación de la acción civil, que era un cuarto tema, como ya se ha señalado, se creó un estatuto especial. Las normas de prescripción van a seguir su camino en el ámbito civil, pero cuando se aplique la norma de imprescriptibilidad penal y una persona recurra, pasados los años, a denunciar a alguien, renace la posibilidad de instalar la acción civil cuando está funcionando la acción penal: cuando se formaliza a alguien se podrá interponer la acción civil. Por lo tanto, se le da ese derecho a la víctima, que es muy relevante.

Tiene algunas restricciones: no va a ser transmisible a los herederos; no va a incluir a las víctimas indirectas, pero sí a los terceros civilmente responsables o responsables de hecho ajeno, lo cual le da una amplitud circunscrita, pero también una amplitud cuando corresponda, en el evento de que haya condena.

Finalmente, no se ha hecho extensiva esta norma a los casos en que haya responsabilidad penal adolescente. O sea, si el autor del abuso sexual en contra de un menor de edad es, a su vez, un menor de entre 14 y 18 años, que tiene una responsabilidad penal, aunque distinta de la de los adultos, su caso no está resuelto en la presente iniciativa legal. Pero quiero sí manifestar que en el proyecto que crea el Servicio de Reinserción Social, donde se están discutiendo también disposiciones que modifican la ley penal adolescente, este asunto se halla en discusión. Para el Ejecutivo , es una cuestión por revisar. Hoy día, la norma prescribe a los dos años para los simples delitos y a los cinco para los crímenes. Es decir, si un joven de 16, de 17 años comete un abuso sexual en contra de un menor de edad y la acción es calificada como simple delito, prescribe a los dos años, y a los cinco en el otro caso. No nos parece correcto.

Tampoco nos parece correcto aplicarle la imprescriptibilidad, porque se trata de un menor. Por lo tanto, debe recibir un trato distinto. Sin embargo, tenemos que buscar alguna ecuación. Quizás, que cuando cumpla 18 años su acción pueda prescribir a los dos años, en el caso de los simples delitos, y a los cinco para los crímenes. Buscaremos alguna fórmula que nos permita resolver el tema.

Señor Presidente , considero que la iniciativa que nos ocupa, en breve, marca un hito muy profundo en la persecución de los abusos sexuales, de la que el Gobierno, el Congreso y todo Chile deben enorgullecerse. Nunca más impunidad para los abusadores sexuales, para aquellos que cometen delitos en contra de niños, niñas y adolescentes. Y para eso, toda la fuerza de la ley y todo el tiempo necesario para que los ilícitos se puedan perseguir penalmente como corresponde.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Muchas gracias, señor Ministro , por su intervención.

En votación particular la iniciativa.

--(Durante la votación).

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Rincón.

La señora RINCÓN.-

Señor Presidente , Honorable Senado, saludo a las personas presentes en las tribunas, muchas de las cuales nos acompañaron durante este largo proceso legislativo.

Agradezco a Vinka Jackson , a James Hamilton ; al Gobierno, a través de su Ministro Hernán Larraín ; a Sebastián Valenzuela , asesor del Ministerio de Justicia, y también a los Senadores de la Comisión de Constitución: Felipe Harboe , Francisco Huenchumilla , Víctor Pérez Varela , Andrés Allamand y Alfonso de Urresti, así como a mis colegas integrantes de la Comisión de Infancia: Isabel Allende , Manuel José Ossandón , Ena von Baer y Jaime Quintana .

El año 2007 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.207, que estableció que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se computaría desde el día en que estos alcanzaran la mayoría de edad, lo que sin duda -y lo ha dicho Jaime Quintana , autor de este proyecto- fue un avance importante en la protección de nuestros niños y niñas.

La realidad social, sin embargo, nos ha mostrado recientemente otro aspecto que no se vislumbró cuando se hizo tal modificación. Con pavor y profunda desazón hemos conocido casos que nos muestran a hombres y mujeres maduros que recién ahora se atreven a denunciar graves delitos de connotación sexual de que fueran víctimas durante su niñez o adolescencia.

Y presenciamos con impotencia que en todos esos casos la responsabilidad se encuentra prescrita, por lo que no puede hacerse efectiva.

Por esa razón, el 27 de mayo del año 2010, junto a los Senadores Quintana, Patricio Walker y Fulvio Rossi, presentamos esta moción que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

La moción fue archivada el año 2014. Y, gracias a la acción del Senador Walker, se desarchivó en mayo de 2016, acordándose su tramitación en la Comisión de Infancia y luego en la de Constitución.

En ese contexto, el Ejecutivo indica el año pasado el proyecto de ley ampliando los delitos a nuevos tipos que desde el año 2010 a la fecha se habían tipificado.

Como una de las autoras de este proyecto -y creo interpretar al resto de quienes estuvieron en aquello, así como a Jaime Quintana , quien lo lideró-, tengo la más absoluta convicción de que este tipo de delitos son especialmente graves, gravísimos -y, por ende, reprochables-, pues su sola comisión desencadena tales trastornos en la personalidad que difícilmente estos llegan a superarse en el transcurso de la vida.

Aun en el caso de las personas resilientes, el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable, y genera, entre otros muchos, una serie de problemas para vivir y desarrollar la sexualidad.

El esfuerzo legislativo que estamos haciendo en esta ocasión, que es histórico, de vanguardia y no necesariamente conservador, y que espero tenga una rápida tramitación en la Cámara de Diputados, es la mínima acción de justicia que la sociedad chilena que representamos puede hacer ante las miles de víctimas del abuso sexual que ha dejado nuestro país.

Desafortunadamente para todas aquellas víctimas que fueron abusadas cuando niños, antes de que se apruebe esta ley, no habrá justicia.

La idea de hacer retroactiva la imprescriptibilidad no superó el examen de constitucionalidad que se exige en este caso. De este modo, gran parte de las víctimas de abusos sexuales cometidos por décadas -entre ellos, todos los que fueron perpetrados por miembros de la Iglesia católica, y que dieron origen a este proyecto en particular- quedarán sin justicia.

Los casos de sacerdotes vinculados a situaciones de abuso sexual se han mantenido en privado por la Iglesia. Y solo el 2011, luego de las denuncias contra Fernando Karadima , el Episcopado subió a su página una lista de los condenados: un total de 18 presbíteros sancionados por la justicia civil o canónica.

En 2016, la lista ya llegaba a 32 y decidieron retirarla.

El historial de abusos sexuales de la Iglesia en Chile arroja más de 80 denuncias y un centenar de víctimas. Esos son solo los casos conocidos.

De los 80 religiosos denunciados en Chile por abuso sexual en estos últimos años, hay 4 obispos, 66 sacerdotes, un diácono, 2 consagrados y 6 hermanos maristas.

Se estima que más de una veintena de los casos en Chile corresponden a directores o profesores de colegios católicos; en su mayoría, sacerdotes diocesanos.

La Congregación Salesiana, los Hermanos Maristas y la Orden de la Merced acumulan 14 denuncias de delitos sexuales.

A la vez, el movimiento de Schoenstatt registra una denuncia contra el vicerrector del santuario nacional de Maipú.

También existe el caso de una religiosa, quien falleció en 2012 tras ser removida por las superioras, luego de que fuera denunciada al Vaticano por abuso sexual contra las alumnas.

En febrero de este año la prelatura del Opus Dei en Chile confirmó que recibió dos denuncias por abusos sexuales y de conciencia a menores de edad en contra de un sacerdote de 82 años.

Las denuncias fueron recibidas hace dos meses y apuntan a hechos ocurridos hace aproximadamente 20 años, cuando los denunciantes eran menores de edad.

El listado no incluye a sacerdotes que fueron denunciados como encubridores o a quienes han sido sancionados por otras faltas, como abusos de poder, en donde hay conocidos miembros de la Iglesia que han sido actualmente imputados.

Encima de todo, la preocupación por las víctimas, por su daño y su dolor no parece ser prioridad. Prima el interés por la impunidad. En marzo de este año el papa Francisco confirmó la destrucción de documentos comprometedores por parte de los encargados de los archivos eclesiásticos.

Señor Presidente , ello demuestra que estamos aún lejos de otorgar verdadera justicia y reparación a las miles de víctimas de abuso sexual infantil.

Ello implica que todavía no hay un auténtico examen de consciencia sobre el daño ocasionado, ni tampoco arrepentimiento.

No obstante, la aprobación de esta moción, de este proyecto de ley, el respaldo del Gobierno y de los miembros de las Comisiones que han trabajado en ello -y espero de esta Sala- significan al menos una esperanza de menor impunidad para las futuras víctimas.

Señor Presidente , han pasado ya nueve años desde que presentáramos esta moción.

James Hamilton , José Andrés Murillo y Carlos Cruz , los llamados por Jaime Quintana "héroes imprescriptibles", son víctimas de abuso por parte de sacerdotes.

Las alumnas de las ursulinas abusadas por una religiosa y tantas más no podrán obtener el castigo penal que se merecen sus victimarios. Vivirán con su dolor. Pero, sin lugar a dudas, su tenacidad y testimonio valiente permiten que hoy podamos celebrar que no habrá más niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente sin poder acceder a la justicia.

Deseo agradecer el respaldo que ha tenido esta iniciativa y también la valentía de empujarla y sacarla adelante.

Y pido que hagamos un esfuerzo para alzar la voz frente a este y a tantos abusos que hombres y mujeres de nuestra patria viven día a día. Ellos esperan de nosotros, sus representantes en el Parlamento, que tomemos acción y avancemos para que nunca más ocurran.

Gracias, señor Presidente.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

A continuación, tiene la palabra el Senador señor Moreira.

El señor MOREIRA .-

Señor Presidente , seré muy breve.

En primer término, deseo señalarle a la Mesa que me he comunicado con el Senador Insulza, con quien estoy pareado, y él me ha autorizado a suspender el pareo para que pueda votar esta iniciativa.

Dicho lo anterior, quisiera indicar que este proyecto indudablemente generará un precedente. Y uno de los precedentes más importantes es hacer justicia.

Pero también tendrá efectos que pueden ser complicados en materias penales.

Sin embargo, hay temas que son muy sensibles para la sociedad, para las personas y sus familias.

Los delitos sexuales contra menores están en esa categoría; son delitos deleznables.

Pero no voy a personalizar en los que sabemos que son los responsables. Porque este tipo de delitos no se dan solo en la Iglesia católica, sino que hay muchísimos casos más.

Obviamente, lo que ha pasado con la Iglesia católica, por lo que representa para quienes pertenecen a ella, indudablemente es mucho más sensible y grave.

Pero no deseo personalizar, sino dejar constancia de la fundamentación de mi voto en cuanto a que en estos delitos deleznables las víctimas indefensas en muchas ocasiones ni siquiera se dan cuenta de que lo han sido, hasta mucho más tarde.

Detrás de ese sentimiento, parlamentarios presentaron indicaciones que buscaban que no solo se declare la imprescriptibilidad de la acción penal, sino que también fuera retroactiva la acción civil de indemnización contra el o los autores y contra terceros.

Esas voces, llenas de buenos sentimientos, chocaron con la Constitución y los principios generales del Derecho.

Se rechazó la retroactividad en materia penal y se llegó a una buena solución en materia civil.

Sin embargo, declarar la imprescriptibilidad de la acción penal en estos delitos atroces lleva a las siguientes preguntas: ¿Por qué no se aplica el mismo criterio para otros delitos de igual o de mayor gravedad? ¿Por qué no hay prescripción para el homicidio simple del mismo menor? ¿O el homicidio del padre de ese menor? ¿Por qué no prescriben los delitos sexuales contra menores, pero lo hacen las lesiones gravísimas que dejan secuelas permanentes?

Me preocupa que estemos abriendo la ventana a una situación que después no podamos contener.

Hoy el fundamento es la incapacidad de la víctima en asumir su condición hasta la adultez. Mañana puede ser el dolor de ser heredero de una víctima o haber tenido una pérdida económica insuperable. Todos estos sentimientos son legítimos y muy respetables, pero atentan contra la certeza que el Derecho busca a través de la normativa penal.

Señor Ministro , no soy abogado ni experto en el tema, pero voy a aprobar la redacción actual del proyecto, en especial la modificación que incorpora un inciso que limita los efectos de la imprescriptibilidad en cuanto el delito sea cometido por un infractor sujeto a la ley Nº 20.084, referida a la responsabilidad penal juvenil.

Señor Presidente, entiendo el sentido de la iniciativa y las circunstancias que la originan, pero tengo algunas preocupaciones y quería dejar constancia de ellas para el futuro.

¿Por qué me he dirigido al Ministro ? Porque voto a favor de este proyecto, entre otras cosas, porque está respaldado por el Ministro de Justicia , don Hernán Larraín , uno de los más destacados legisladores que en su época tuvo este Congreso. Su Señoría me da las garantías necesarias de que esta iniciativa va a hacer justicia y de que efectivamente es una respuesta al anhelo de muchos ciudadanos que han sufrido.

Voy a votar afirmativamente.

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la Senadora señora Goic.

La señora GOIC.-

Señor Presidente, me alegro de lo que estamos hoy día discutiendo. Se han entregado los detalles y la historia de esta iniciativa, lo cual es muy importante para lo que estamos viviendo en la Sala.

El Senador Quintana dijo que habría un antes y un después; la Senadora Rincón recordaba la historia; el Ministro de Justicia , aquí presente, reseñó -y lo aplaudimos- cómo se ha dado la tramitación de este proyecto.

Uno no puede sino reconocer, primero, la generosidad de quienes abrieron sus vidas y expusieron los relatos más íntimos y dolorosos, para que los viéramos como sociedad y saliesen del cuarto oscuro en que se encontraban, donde los tapábamos todos, donde parecían no existir, salvo para quien sufría con ello.

Deseo reconocer nuevamente a James Hamilton, a Vinka Jackson y, a través de ellos, a tantos que nos estremecieron con sus relatos.

¡Representan a muchos! ¡A muchos!

Y a todos ellos hoy estamos poniendo al centro.

Quizá lo más bonito de lo que estamos viviendo, estimado Presidente , estimados colegas -y lo comentábamos con el Ministro -, es que demostramos que se pueden hacer las cosas de manera distinta; que en el Parlamento somos capaces de correr el cerco de lo jurídico y de aquello que se establece como un principio.

Cuando se presentó este proyecto, Patricio Walker -lo conversamos muchas veces- dijo: "Esto es muy difícil que pueda salir".

Sin embargo, ¡miren el punto donde estamos ahora!

Unánimemente, la autoría de esta iniciativa se les reconoce a parlamentarios que actualmente son de Oposición. El Presidente nos sorprendió a muchos, y lo aplaudimos de corazón cuando mencionó la palabra "imprescriptibilidad". Hasta un día antes del anuncio en La Moneda teníamos muchas dudas.

¡Bienvenido! ¡En buena hora!

Finalmente, nos hacemos cargo de una realidad dolorosa. Eso habla del país que queremos construir; de cómo de un lado y de otro salimos de nuestras trincheras para hacer frente a los verdaderos dolores de nuestra sociedad.

¡Para eso estamos acá!

¡Para eso nos escogen nuestros electores!

Me siento muy orgullosa de este paso, a pesar de todas las dificultades y de que no avanzamos en retroactividad, que nos hubiera gustado.

El paso que hoy día damos pone efectivamente a las víctimas al centro.

Nos tensiona, sin duda, esta materia, pero en función de una sociedad mejor, que ya no tolera que el solo paso del tiempo haga que tenga menos impacto social esa realidad o que sea menos relevante perseguir a quien comete un delito de abuso contra un menor. Ello, por las circunstancias especiales del caso, como no tener conciencia de ser víctima.

Es el derecho a vivir un proceso en el tiempo lo que estamos resguardando acá.

¡Esa es una sociedad mejor!

Puedo entender las dificultades con relación a los principios jurídicos. Pero me siento orgullosa del debate que se dio en la Comisión de Constitución y del rol de los parlamentarios. Tal como señalé, hemos sido capaces de ir corriendo el cerco hacia una sociedad mejor, más humana.

¡Eso es este proyecto de ley!

Quiero destacar el punto, pues, probablemente como no nos peleamos, no será esto tan noticia como otras cosas. Sin embargo, es de las iniciativas más relevantes que hemos hecho.

Muchas personas van a sentir que sanan sus heridas, aun cuando ya no exista una pena, por el solo hecho de saber que se reconoce la realidad de abuso que vivieron.

Nos quedan pendientes.

Deseo reconocer la disposición del Gobierno a respaldar un programa de acompañamiento, tal como lo hemos hecho en otros temas difíciles y dolorosos. Si bien ello no es parte de esta iniciativa de ley, podemos avanzar en garantizar un apoyo psicológico a quienes optan por rehacer sus vidas y deben realizar el proceso necesario.

¿Quién accede hoy día a una terapia en nuestro país? Aprovechemos esta discusión, este ánimo, para garantizarla y ver la posibilidad de crear una comisión de verdad que recoja los casos que van a quedar, lamentablemente, sin retroactividad. Busquemos salidas para acoger ese dolor, que hoy se transforma en esperanza.

Es lo principal que hacemos a través de este proyecto.

Ojalá en la Cámara de Diputados se mantenga este mismo ánimo y se pueda reafirmar algo que en la legislación de esta materia nos posiciona a la vanguardia a nivel no solo latinoamericano, sino también mundial.

Ello permitirá pensar en un futuro con más esperanza para muchas personas.

Agradezco nuevamente el trabajo de todos. Espero que podamos avanzar -insisto- en los otros temas que no son legislativos, pero que para muchas víctimas significa poder reconstruir sus vidas.

Por eso, con gusto, señor Presidente, voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

Ofrezco la palabra al Senador señor Pérez Varela.

El señor PÉREZ VARELA .-

Señor Presidente , sin duda, este es uno de los proyectos más relevantes, trascendentes y significativos que hemos debatido y buscamos aprobar en el último tiempo.

Cuando uno conoce a las víctimas de estos delitos tan atroces, como el abuso sexual a menores, y ha estudiado la situación de ellas, empieza a comprender un mundo sobre el cual no tenía cierta conciencia y percepción. Uno comienza a darse cuenta de que el daño no es solo físico, sino también psicológico, moral, extraordinariamente profundo.

Por lo mismo, muchos de ellos no tienen ninguna capacidad, en el corto y mediano plazo, de dar a conocer a terceros -no digo denunciar- lo que les pasó, el sufrimiento que están viviendo, el daño que padecen.

Si uno comprende eso a cabalidad y busca la manera adecuada de ver cómo jurídicamente se les puede apoyar, no hay duda de que nos tenemos que encontrar necesariamente con este proyecto.

Quiero felicitar a sus autores, así como valorar la decisión del Presidente Piñera y del Ministro Hernán Larraín de llevarlo adelante con mucha fuerza y voluntad política.

Aquí se nombró a don Sebastián Valenzuela , asesor del Ministro de Justicia , porque para esto se necesitó mucho talento y conocimiento jurídico. No es un tema sencillo.

Primero se debió establecer cuál es el decálogo de tales delitos, cómo se aplicará la imprescriptibilidad y cómo se va a desarrollar lo relativo a la legitimación activa, todo lo cual demuestra que este proyecto es en beneficio de las víctimas. Se busca darles a las víctimas un instrumento para que, cuando se encuentren en condiciones de enfrentar el desafío de ir a un proceso penal, lo puedan hacer a través de normas claras y sencillas.

Asimismo, se analizó profundamente el tema de la retroactividad.

Muchos creíamos que debíamos explorar todos los caminos para llegar a la retroactividad. Aquí se ha señalado que en tal materia nos enfrentamos a un problema constitucional, pero también a uno práctico que la legislación chilena nos puso delante.

El 2007 se dio el primer paso para cambiar esto: se estableció que, al cumplir 18 años la víctima, recién empezaba a contar el tiempo para la prescripción del delito.

Pero un poco antes, el 2005 -si mi memoria no me engaña-, se modificó la definición de la mayoría de esos delitos. Eso causó un problema aún mayor e insalvable, puesto que el victimario, previo a esa fecha, sin duda iba a pedir que se le juzgara por la definición del delito que existía en ese entonces.

Además, surgió un problema adicional. Hace diez o quince años se efectuó una reforma sustancial a los tribunales; por tanto, los que podían juzgar a determinada persona ya no existían.

Buscamos todas y cada una de las fórmulas. Además de establecer un camino de solución para las víctimas, no queríamos que el victimario en algún momento pudiera escaparse. Por desgracia, jurídicamente, holísticamente, ello fue imposible.

Deseo valorar la madurez con que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y la Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, unidas, asumieron esta materia. Me refiero a la madurez de quienes presentaron indicaciones a la iniciativa.

A mi juicio, señor Presidente, este es un proyecto relevante, y lo estamos aprobando hoy día por unanimidad.

Tal propuesta legislativa ha convocado a distintas personas del mundo civil: a víctimas, a académicos y a otros involucrados que sacaron adelante este desafío.

Me parece que con el resultado de esta votación vamos a transformar a Chile, sin duda, en el país más avanzado en este ámbito. A lo mejor, antes del 2007, éramos uno de los más atrasados sobre el particular.

Alguien en la Sala explicó la importancia de esta iniciativa a través de un ejemplo dramático: con anterioridad al 2007, si un niño de 5 años era violado, a los 10 o 14 años ya no podía ni siquiera reclamar. Ello, sin duda, era una atrocidad y un horror para la víctima y su familia.

Creo que con la legislación que estamos aprobando ahora colocamos a Chile a la vanguardia en una materia de esta índole. Es el momento para sentirnos alegres, porque hemos realizado un trabajo a conciencia y, sobre todo, porque se logró la unanimidad de todo el Senado.

Por ello, vamos a votar a favor de las enmiendas introducidas por las Comisiones unidas.

--(Aplausos en tribunas).

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El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

Si me permiten, dado que hay 14 señoras Senadoras y señores Senadores en Sala, deseo solicitar el acuerdo para prorrogar el plazo, que vence mañana, para presentar indicaciones al proyecto que establece que la instalación de equipamientos nuevos, así como la revisión y reparación de empalmes y medidores, será de cargo exclusivo de la respectiva distribuidora (boletín Nº 12.443-08).

También el Ejecutivo pidió este nuevo plazo, así que no habría problemas en ese sentido.

La señora RINCÓN.-

¿Hasta cuándo?

La señora PROVOSTE.-

Hasta el lunes 15 de abril.

El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

Sí, hasta el lunes 15.

¿Habría acuerdo?

--Se accede.

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El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

A continuación, tiene la palabra el Senador señor Huenchumilla.

El señor HUENCHUMILLA.-

Señor Presidente, en esta oportunidad se ha producido un encuentro virtuoso entre la iniciativa parlamentaria y el rol del Gobierno.

Deseo resaltar que con este proyecto, presentado por varios señores Senadores y señoras Senadoras, se le dio el puntapié inicial a una idea jurídica-política respecto de un tema complejo: legislar sobre la prescripción. Y nos encontramos con que esto tuvo una gran receptividad positiva por parte del Ejecutivo.

Aquí ya se ha destacado el trabajo del señor Ministro de Justicia y de sus asesores, entre los cuales está Sebastián Valenzuela , quien nos acompaña en la Sala.

Cuando hay voluntad política, se produce este tipo de encuentros. Que la ciudadanía sepa que no siempre estamos peleando Gobierno y Oposición. Cuando hay una buena idea, un buen proyecto, somos capaces de elaborar una muy buena ley, como en esta ocasión.

Ahora bien, aquí estamos legislando respecto a una cuestión difícil, pues la prescripción es una de las instituciones básicas del Derecho, que viene desde los tiempos del "ojo por ojo" hasta el principio de legalidad que hoy nos rige y el estado de Derecho, en virtud del cual la gente necesita certeza jurídica. Y el Estado también limita la acción punitiva que se ha de aplicar contra los transgresores de la ley.

Cuando uno estudia Derecho, en su momento, se entera de que la institución de la prescripción es un tema siempre muy especial, difícil, complejo. Por lo tanto, no es fácil modificarla.

Pese a ello, aquí el Estado chileno, a través de esta futura ley, toma la decisión de producir una excepcionalidad con respecto a la vigencia de la prescripción. Y lo hace con relación a una conducta que afecta, probablemente, a los seres humanos más vulnerables: los niños y adolescentes.

Como decía Sigmund Freud en su libro El malestar en la cultura, el ser humano se caracteriza por la fragilidad de su cuerpo -el riesgo de enfermedades, el riesgo de la muerte-, pero en los niños esa condición se multiplica, porque la fragilidad ya no solo es física, sino también psíquica y emocional, al verse abusado sin posibilidades de defenderse, lo que le produce un trauma tan profundo que le perdura en el tiempo.

Entonces, ahora el Estado está diciendo: "A esta institución eterna de la prescripción, le vamos a dar una excepción, de modo que cuando se trate de delitos cometidos contra niños, la acción delictiva va a ser imprescriptible".

Eso significa que el Estado no renuncia a su acción punitiva; por el contrario, mantiene la alarma social indefinidamente, por cuanto siente que esos hechos ameritan que de manera permanente se disponga de las herramientas de la persecución penal contra el sujeto que atentó en contra de la fragilidad profunda, íntima, de ese ser humano que está en crecimiento físico, psíquico; que se está formando, madurando, y que fue violentado sexualmente.

Señor Presidente , a mi juicio, se hizo un trabajo acucioso y muy profesional y, además, se buscó una buena salida desde el punto de vista de la indemnización civil.

Desde la lógica de la retroactividad penal, efectivamente agotamos todas las instancias con los profesores invitados a las Comisiones unidas.

Pero a mí me quedó un pasadizo pequeño en esta materia. El 99 y tanto por ciento de los expertos señalaron que, de conformidad al artículo 19, Nº 3º, inciso octavo, de la Constitución Política, no se puede avanzar más debido a que la pena debe estar establecida con anterioridad a la perpetración de los hechos.

Pero hubo un profesor que pensaba -yo le di vuelta al asunto- que a lo mejor uno podría sostener que la prescripción no forma parte de la pena.

Yo sé que hoy no hubo acuerdo en las Comisiones -lo respeto; así lo votamos y así lo aprobamos-, pero también sé que con el transcurso del tiempo se van produciendo procesos de maduración, de encuentro, de reflexión crítica, en virtud de los cuales algo que ahora ha quedado pendiente y resulta frío, a lo mejor en 10, 15 o 20 años más puede seguir un derrotero diferente.

Por eso pensamos que ahí podría haber una interpretación distinta, en el sentido de que, efectivamente, la prescripción no forma parte de la pena y, por lo tanto, el sentido correcto del artículo 19, número 3°, inciso octavo, de la Constitución es diferente.

Sé que estoy corriendo en contra de la jurisprudencia y de la opinión de la mayoría de los profesores, pero creo que de todas maneras hay que clavar un hecho que quizás puede ser discutido de otra forma en el futuro. Por eso, con mis colegas de bancada vamos a presentar una ley interpretativa más adelante.

En consecuencia, señor Presidente , me alegro mucho de haber participado en la discusión de este proyecto de ley, fruto de un gran trabajo profesional de parte de todos y que contó con la concurrencia de los representantes de las víctimas, lo que posibilitó un trabajo muy serio y muy responsable en las Comisiones unidas y que hoy día nos permite aprobarlo de manera muy entusiasta en la Sala.

Voto a favor.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la Senadora señora Aravena.

La señora ARAVENA.-

Señor Presidente , quiero felicitar a todos los parlamentarios que impulsaron esta iniciativa, tanto a los que aún están presentes como a los que no, por su actitud valiente en tiempos en que se pensaba que esto no podría convertirse en realidad. Les agradezco su persistencia por tantos años de trabajo.

Principalmente le quiero agradecer al Gobierno, por haberle dado la urgencia necesaria a un tema que efectivamente -y aquí hablo como mamá- afecta a muchas chilenas que han sido víctimas o están sufriendo situaciones muy complejas por los abusos sexuales en contra de sus niños o adolescentes, los que, lamentablemente, en un 62 por ciento ocurren al interior de los hogares.

Estos últimos años, como ya lo mencionó una señora Senadora , han salido a la luz pública numerosas denuncias graves de personas que hoy tienen entre 40 y 50 años y que durante su niñez, adolescencia o, en algunos casos, incluso durante su primera juventud fueron víctimas de acciones que les causaron gran daño y que muchas veces la ley considera prescritas.

No hay duda de que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad son acciones miserables que no pueden quedar entregadas a la suerte del tiempo. Estos delitos sencillamente jamás deben prescribir, porque no prescriben ni en el espíritu ni en la mente de las personas que los vivieron.

Considerar que una persona víctima de un delito sexual siendo menor de edad no ha ejercido las acciones que le corresponden durante un tiempo determinado porque ha decidido renunciar a sus derechos es absurdo; es no entender la más elemental noción de justicia y no comprender al ser humano.

Tampoco es menos cierto que lo que se busca con esta imprescriptibilidad no es solo penalizar el delito ya cometido, sino también evitar, potencialmente, la comisión de un abuso, prevenirlo, y enviar una señal a toda la sociedad chilena. Estamos ante delitos graves, que deben perseguirse por siempre.

Yo adscribo a ello y voto positivamente este gran proyecto. Esto demuestra que, cuando existen buenas ideas y nos ponemos de acuerdo como Congreso, logramos el apoyo unánime para iniciativas como esta, que vienen a hacer justicia a niños y menores de edad que han sido objeto de delitos graves por muchos años.

Gracias.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el Senador señor Guillier.

El señor GUILLIER.-

Señor Presidente , creo que las cifras y los diagnósticos los conocemos. Datos aportados por la propia organización Derecho al Tiempo nos indican que, en lo que ha durado la sesión de esta tarde, cuatro menores de edad ya han sido víctimas de delitos sexuales y probablemente lo estén siendo justo ahora.

Según cifras de la Fiscalía correspondientes al 2013, el 81 por ciento es víctima de violación, y el 66 por ciento de las mujeres embarazadas producto de este delito son menores de 18 años, siendo un 12 por ciento menores de 12 años.

Pero el drama sigue. El 90 por ciento de los violadores son familiares o conocidos, lo cual, por lo tanto, destruye la esencia de un ser humano. No hay seguridad en un mundo donde el violador puede ser incluso el padre, el hermano, un tío o un pariente, a veces hasta el abuelo.

El shock postraumático a consecuencia de una agresión sexual, que en más del 40 por ciento es reiterada, destruye, como Sus Señorías comprenderán, la vida de una persona. Ello, además, se une a la vergüenza, el temor, la soledad, la culpa y a los efectos de tener que denunciar a un pariente, que puede ser el padre. Esto impide a las víctimas identificarse como tales, llegando a creer que ellas son las culpables, pues el daño que han tenido les ha hecho perder hasta la capacidad intelectual, cognitiva y emocional para entender lo que les ha pasado y el nivel al que han estado sometidas.

Igualmente, estudios estadounidenses indican que la expectativa de vida de las víctimas es 10 años menor que la de la población general, con un aumento de suicidio de hasta 200 veces. Habría que ver cómo estos datos operan en Chile.

Por consiguiente, este proyecto es un gran avance. Nadie lo puede discutir; lo tenemos que aplaudir y lo vamos a aprobar.

Sin embargo, tengo dos dudas.

Una corresponde a lo que ya hemos discutido esta tarde: lo retroactivo. Lo contrario podría significar que todos los que han sido violadores hasta ahora quedarían en un grado de impunidad, salvo el efecto visual de la crítica pública, que en Chile termina siendo la única sanción real.

Si un problema ha tenido la Justicia en nuestro país es que los juicios son el momento en que se aplica una cierta sanción, porque a la hora de los fallos se diluyen como el agua entre las manos. Por lo tanto, aquí tenemos un problema pendiente.

Yo quiero recordar que cuando se discutieron las violaciones a los derechos humanos cometidos durante la dictadura militar hubo una gran transformación en el país, pues la Corte Suprema cambió la jurisprudencia, el criterio interpretativo, y estimó que esos delitos eran imprescriptibles. ¡Y qué mayor violación a los derechos humanos que un abuso que destruye a un niño, a una niña o a un adolescente!

Por lo tanto, es un debate que permanece abierto porque, en mi opinión, no quedó bien resuelto en la discusión.

El otro tema es pragmático.

Cuando se analizó el proyecto, la Corte Suprema e incluso el Ministerio Público formularon una serie de observaciones acerca de la dificultad del proceso probatorio. Para una Justicia como la nuestra, donde a veces se aprecia hasta pereza investigativa, donde a veces uno no entiende las conclusiones que se sacan en los juicios, los cuales terminan sin elementos de prueba en casos flagrantes, en casos evidentes, constituye un tremendo desafío que la sanción no quede en el papel y que de verdad mejoren los procedimientos de la cadena probatoria.

El Ministerio Público y los tribunales tienen una enorme responsabilidad, porque no están demostrando capacidad para hacer justicia en muchos de los delitos que se cometen, de corrupción, en distintos ámbitos, más todavía cuando se trata de menores, jóvenes, adolescentes o incluso de adultos que piden justicia años después. Creo que el promedio es de más de 30 años entre que ocurre el delito y el momento en que la persona es capaz de ponerse de pie y efectuar la denuncia cuando toma conciencia de que fue abusada.

En consecuencia, esta ley será un avance, pero no nos engañemos. Si aquí no hay un cambio cualitativo en el Ministerio Público, en la Corte Suprema y en las policías para mejorar los procesos probatorios, la investigación, la indagación y la presentación de pruebas, ella quedará como tantas otras reformas: sin eficacia a la hora de aplicarse.

Por eso manifiesto mis dudas.

Aquí, los que arreglan argumentos técnico-jurídicos para bloquear el hacer justicia en Chile, muchas veces por discusiones más bien intelectuales, le deben al país una mejor explicación. No puede ser razonable que frente a crímenes de lesa humanidad se diga una cosa, y frente a crímenes contra menores tengamos tibieza o incapacidad para aplicar el mismo criterio.

Por tal motivo, apruebo esta iniciativa, que representa un avance, pero que está lejos de resolver el problema.

Gracias.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el Senador señor Durana.

El señor DURANA.-

Señor Presidente , al momento de discutir en general este proyecto, agradecí al Gobierno del Presidente Piñera, al señor Ministro de Justicia y a los parlamentarios que lo han impulsado, porque establece la imprescriptibilidad de la acción para investigar y sancionar los delitos sexuales contra menores de edad. En esa oportunidad manifesté que la aprobación de esta normativa nos haría ser un mejor país, dando esperanzas a las víctimas y luchando eficazmente contra la impunidad de los agresores.

Este bien mayor que es la seguridad jurídica de nuestros niños, niñas y adolescentes motiva que hoy aprobemos, en su instancia en particular, una preceptiva de política criminal que resulta absolutamente indispensable para la protección de sus destinatarios: las víctimas, hoy menores de edad.

De la revisión de las modificaciones introducidas en la fase de indicaciones, queda en evidencia que el proyecto de ley ha sido perfeccionado, de modo que hoy podemos aprobar un texto que responde a los objetivos originalmente planteados.

Por otra parte, se deroga el artículo 369 quáter, dado que a partir de la vigencia de esta ley las acciones penales para este tipo de delitos se considerarán imprescriptibles y pasará a ser ineficaz la suspensión del plazo para el ejercicio de la acción esperando que la víctima cumpla la mayoría de edad. De esta forma, el agresor tendrá plena certeza de que no se podrá amparar en el tiempo y de que su delito será, una vez iniciada la acción penal por la víctima en cualquier tiempo, irremediablemente castigado.

Asimismo, se establece que, una vez cumplida la mayoría de edad, estos delitos serán considerados de acción penal pública, previa instancia particular, no pudiendo procederse de oficio por el Ministerio Público y respetándose en todo momento la autonomía y potestad de la víctima para decidir cuándo iniciar la acción penal.

Un elemento que acompaña a la plena reparación de la víctima de este tipo de delitos lo constituye también su reparación civil. Resulta evidente que no puede entenderse prescrita la acción civil por no haberse ejercido la acción penal pertinente. Por ello, se ha optado por el adecuado criterio de establecer la figura de la renovación de la acción civil reparatoria, con lo cual, una vez decidida y ejercida la persecución penal, podrá ejercerse la acción civil sin temor a que se encuentre prescrita.

Quizás uno de los mayores cuestionamientos a este proyecto de ley ha estado dado por el criterio interpretativo de establecer la retroactividad de la imprescriptibilidad de la acción penal, situación compleja porque, por una parte, conlleva la alteración de nuestro orden constitucional, y por otra, deja fuera del ámbito de la ley a las víctimas que siendo hoy menores de edad han sufrido este tipo de delitos.

El proyecto opta por no alterar el principio constitucional de la irretroactividad de la ley penal más gravosa, que constituye una de las bases de nuestro ordenamiento penal, y mantiene, para quienes hasta la fecha de promulgación de esta ley hayan sufrido este tipo de ilícitos, la suspensión de la acción hasta que cumplan la mayoría de edad.

Manifiesto mi aprobación al proyecto y felicito que Chile quede ahora en mejor nivel para sancionar esta clase de delitos.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el Senador señor Chahuán.

El señor CHAHUÁN.-

Señor Presidente , creemos que garantizar un oportuno acceso a la justicia a las víctimas de los delitos atroces que contempla este proyecto de ley sin estar limitados a los plazos de prescripción para perseguir penalmente a los agresores es un imperativo ético.

En ese contexto, hay que poner en relieve lo que hoy día significa el abuso, particularmente sexual, de niños, niñas y adolescentes en nuestro país.

En el 88,5 por ciento de los casos, los agresores son conocidos de la víctima, y en el 50,4 por ciento, familiares de los niños o niñas. Esto nos indica que el abuso sexual, entre otros delitos de los que se hace cargo este proyecto, dice relación con la vulneración intramuros de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Y es un problema que debemos resolver.

La iniciativa aborda una serie de temáticas, empezando por las normas de responsabilidad civil. Regula la indemnización, la demanda civil contra el imputado, la demanda civil contra el tercero responsable por el hecho ajeno. Esto se aplicará para los nuevos casos, a fin de dar certeza jurídica.

Ciertamente, la agenda contra el abuso sexual infantil, que es mucho más amplia que lo que establece este proyecto de ley, incorpora, por supuesto, otras materias que han sido implementadas, como el perfeccionamiento del registro de ofensores sexuales, la exclusión del beneficio de rebaja de condena a agresores sexuales, y la aplicación de la ley de entrevistas videograbadas a menores de edad víctimas de abusos sexuales a contar del 1° de octubre del 2019, justamente para evitar la doble victimización.

Estamos hablando -vuelvo a insistir- de un proyecto que se hace cargo de la grave vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se da en nuestro país. A mí me tocó recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para denunciar este tipo de atropellos. La Unicef sostiene que el 75 por ciento de los niños chilenos sufre algún tipo de agresión. Y ciertamente, cuando sabemos que esto afecta la indemnidad sexual de los menores, debemos tener claro que nos estamos refiriendo a delitos que son atroces.

Por lo tanto, agradezco y felicito al Gobierno del Presidente Piñera y a los Ministros de Estado por empujar este proyecto, así como a los autores de la iniciativa.

Estamos convencidos de que con esta ley se empieza a hacer justicia y el Estado de Chile comienza a hacerse cargo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

He señalado que estamos frente a la más grave vulneración a los derechos humanos en democracia: la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en nuestro país. Y si además consideramos que se trata de delitos relacionados con la indemnidad sexual, ello adquiere una doble importancia.

Voto favorablemente el proyecto, y espero que esto empiece a marcar la historia en cuanto a la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile.

He dicho.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la Senadora señora Órdenes.

La señora ÓRDENES.-

Señor Presidente , desde hace casi una década la organización Derecho al Tiempo ha estado abordando el desfase entre los tiempos de la ley y los que una víctima de delito de agresión sexual requiere para denunciar.

Actualmente, los delitos de abuso sexual a niños, niñas y adolescentes prescriben en cinco o diez años, plazos que corren a partir de los dieciocho años y que resultan insuficientes para enfrentar un quiebre biográfico como el que se gatilla cuando se es víctima de una agresión sexual siendo niño, niña o adolescente.

Los delitos sexuales son una gravísima violación a los derechos de los niños y niñas, que el Estado chileno se comprometió a respetar al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño en el año 1990. La violencia sexual contra la niñez ha sido reconocida como equiparable a la tortura, que es un crimen de lesa humanidad imprescriptible.

Es importante tener presente que las agresiones sexuales contra niños se dan en forma reiterada en contextos intrafamiliares, frecuentemente en forma crónica por parte de un familiar directo o de un conocido con ascendencia e influencia sobre el niño, niña o adolescente. Hablamos de un tipo de delito donde el victimario es, en general, un cercano, lo que complejiza aún más la situación de la víctima.

Según datos estadísticos, en Chile una de cada siete víctimas devela en la niñez, mientras que las otras seis no lo hacen. En la misma línea, se ha estimado que de cada siete víctimas de abuso sexual infantil seis no denunciarán (fuente: Carabineros de Chile).

Además, en este tipo de delitos el testimonio de la víctima resulta fundamental, y se requiere tiempo para reconocer la vulneración de derechos. De ahí la importancia de este proyecto de ley.

Como lo ha señalado Vinka Jackson en diversas entrevistas, el derecho al tiempo es para crecer, para aprender a leer, para no estar apurado en cumplir una serie de metas que hoy se imponen a los niños; derecho al tiempo para sanar.

Quiero reconocer el trabajo que ha realizado el Gobierno a través del Ministerio de Justicia junto con la Comisión de Infancia; también a los autores del proyecto de ley, y, especialmente, a las víctimas, porque fueron capaces, con valentía, de enfrentar sus propios miedos y el prejuicio social, como, igualmente, de enfrentar el poder.

Creo que este es un primer paso importante, no solo porque hay un antes y un después, sino también porque se da inicio, de otra forma, al proceso reparatorio de las víctimas.

Recuerdo, a modo de ejemplo, el proyecto de entrevistas videograbadas, que también desafiaba al sistema en la forma de abordar delitos de esta naturaleza y en no volver a revictimizar a nadie.

Voto a favor.

El señor BIANCHI (Presidente accidental).-

Finalmente, tiene la palabra el Senador señor Navarro.

El señor NAVARRO .-

Señor Presidente , el año 2010 presenté un proyecto de ley que buscaba hacer obligatoria para la jerarquía de todas las iglesias la denuncia a la Fiscalía por abusos sexuales.

Nos entrevistamos con el cardenal Errázuriz en su residencia, le entregamos el proyecto, y él terminó señalando que podría estar de acuerdo si existiera secreto de sumario, ya que no se podía dañar la honra de las personas.

Por cierto, la aprobación de esa iniciativa, que aún permanece en el Senado sin ser discutida, habría ahorrado una larga y dolorosa situación, al hacer obligatorio por ley presentar las denuncias. Y no se comprende que delitos de tal magnitud, que hoy día buscamos hacer imprescriptibles, sean denunciados a personas naturales, como los sacerdotes, o a instituciones como la Iglesia católica que, en definitiva, no forman parte del círculo o la tríada fiscalía, tribunales, policías.

Esta situación sigue pendiente y el proyecto está ahí. Yo espero que podamos generar la exigencia legal de denunciar; porque es completamente ilegal, absurdo, inmoral que, tratándose de delitos de abusos a menores, haya quienes puedan tener esta información y no la entreguen a los organismos correspondientes. Si un parlamentario, un ciudadano común oculta información, es cómplice o encubridor.

Por otra parte, ha cambiado la constitución de la oficina vaticana creada para recibir denuncias, que anteriormente presidía monseñor Alejandro Goic , que no cumplió su cometido, como él mismo lo reconoció. Y resulta que tenemos una oficina para denunciar delitos graves, abusos sexuales a niños, que hoy día queremos declarar imprescriptibles, y hay que ir a la oficina vaticana, representante de otro Estado, para informarles primero a sus integrantes acerca de delitos que debieran ser conocidos por la Fiscalía. Ese es un privilegio inaceptable en cualquier democracia del mundo. Yo creo que es abiertamente inconstitucional, y hemos preparado una presentación para dar cuenta de ello.

Los delitos en contra de los adultos, y particularmente de los niños, no pueden ser denunciados ante una oficina representante de otro Estado. Repito que eso es inconstitucional. Los únicos habilitados para conocer estas denuncias son los organismos que la ley y la Constitución determinan, y estos son la Fiscalía Nacional, Carabineros de Chile, la PDI. En definitiva, los que tienen por mandato ejercer la justicia.

Además, he presentado un proyecto de acuerdo, firmado por 24 señores Senadores, que esperamos que el Gobierno pueda acoger, en que se solicita crear una comisión nacional de verdad y reparación para los niños abusados en centros bajo control del Sename. ¡El Estado debe responder!

Durante décadas los niños han sido abusados en el Sename. ¡Ahí están las denuncias! Y el Estado no ha sido capaz de darles protección. Lo hemos dicho: los niños estaban más seguros en la calle, donde podían recurrir, denunciar y pedir auxilio a cualquier persona, que en un centro del Sename, donde eran violados sistemáticamente y sometidos a situaciones aberrantes.

Yo espero que el Gobierno del Presidente Sebastián Piñera acoja esta petición de 24 Senadores, incluyendo también a Senadores de Gobierno, para crear esta comisión de verdad y reparación a fin de favorecer y dar justicia a los niños abusados por el Sename, por el Estado de Chile.

Señor Presidente , me preocupa que en esta iniciativa, que busca declarar imprescriptibles los abusos sexuales contra los niños, la Corte Suprema y el Ministerio Público tengan una posición negativa por un elemento de carácter técnico: el procedimiento probatorio.

Hay que dar las garantías para que en el abuso cometido contra personas siendo niños el testimonio de adultos tenga valor probatorio, y se deben recabar todos los mecanismos para que no exista un impedimento técnico-procesal que impida el posicionamiento y la búsqueda de sanción a los responsables de estos abusos.

Este es un proyecto de ley tardío, señor Presidente , que viene de la mano de un proceso de destape del abuso de sacerdotes en contra de niños en todo el mundo. Durante mucho tiempo se calló, se toleró, se justificó incluso el silencio. Pero la valentía de quienes se han atrevido a dar la cara no solo por aquellos que sufrieron estos abusos, sino también por quienes podrían sufrirlos, impedirá que la impunidad y el encubrimiento se instalen en Chile, ya sea en la Iglesia católica, ya sea en cualquier institución.

Voto a favor de esta iniciativa.

¡Patagonia sin represas!

¡Nueva Constitución, ahora!

¡No más AFP!

El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

No hay más oradores inscritos.

La señora BELMAR (Secretaria General subrogante).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

Terminada la votación.

--Se aprueba la iniciativa en particular (35 votos a favor).

Votaron las señoras Aravena, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste, Rincón y Von Baer y los señores Allamand, Araya, Bianchi, Castro, Chahuán, Coloma, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Kast, Latorre, Montes, Moreira, Navarro, Ossandón, Pérez Varela, Pizarro, Prohens, Pugh, Quintana, Quinteros y Sandoval.

--(Aplausos en tribunas).

El señor BIANCHI ( Presidente accidental ).-

Creo que nosotros debiéramos aplaudir, desde aquí, a quienes están en las tribunas. Son ustedes quienes ganaron con esta lucha que han llevado históricamente.

Valparaíso, 3 de abril de 2019.

Nº 73/SEC/19

A S.E. el Presidente de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que, con motivo de la moción, informes y antecedentes que se adjuntan, el Senado ha dado su aprobación a la siguiente iniciativa, correspondiente al Boletín número 6.956-07:

PROYECTO DE LEY:

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis:

“Artículo 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase, en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.”.

Título II

De la renovación de la acción civil

Artículo 2°.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contado desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o del artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y ésta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

Artículo 5°.- De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Artículo transitorio.- Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

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Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JAIME QUINTANA LEAL

Presidente del Senado

XIMENA BELMAR STEGMANN

Secretaria General (S) del Senado

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO RECAIDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES. BOLETÍN N° 6956-07(S)

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HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento viene en informar, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, con urgencia suma, el proyecto de la referencia, iniciado en moción de los senadores que se indica: Jaime Quintana Leal; Ximena Rincón González; Fulvio Rossi Ciocca (ex) y Patricio Walker Prieto (ex).

CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales, cuando la víctima sea un menor de edad.

2) Normas de quórum especial.

No tiene.

3) Normas que requieren trámite de Hacienda.

No hay.

4) Aprobación de proyecto en general.

La idea de legislar fue aprobada por el voto unánime de los diputados (as) señores (as) Matías Walker (Presidente de la Comisión); Jorge Alessandri; Gabriel Boric; Luciano Cruz-Coke; Marcos Ilabaca (por el señor Díaz); Erika Olivera (por la señora Flores); Gonzalo Fuenzalida; Hugo Gutiérrez; Tomás Hirsch; René Saffirio; Leonardo Soto.

5) Se designó Diputado Informante al señor Gabriel Boric.

I.- FUNDAMENTOS DEL PROYECTO INICIADO EN MOCIÓN.

En los fundamentos de esta iniciativa, sus autores recuerdan que el día 31 de agosto del año 2007 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.207, que estableció que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se computará desde el día en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Indican que dicha normativa tuvo su origen en una Moción -Boletín N° 3.786-07- presentada el día 19 de enero de 2005 por diputados miembros de la Bancada de Renovación Nacional, a cuyo trámite legislativo se incorporó otra Moción -Boletín N° 3.799-07-, presentada con posterioridad, el día 3 de marzo de 2005.

Precisan que dichas disposiciones supusieron un avance muy significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra menores quedaban en la más completa impunidad, dado que, cuando los menores alcanzaban la mayoría de edad, y podían, en consecuencia, ejercer las acciones penales por sí mismos, sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales, tales ilícitos se encontraban prescritos y, en consecuencia, extinguida toda responsabilidad de carácter penal y también las acciones civiles.

Seguidamente, manifiestan que la realidad social muestra que, en múltiples ocasiones, las víctimas sólo se atreven a denunciar los delitos de connotación sexual que padecieron muchos años después de haber alcanzado la mayoría de edad, encontrándose, en todos estos casos, prescritas las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad.

Indican que estos delitos son especialmente graves, ya que provocan serios trastornos en la personalidad de la víctima. Agregan que detrás de todo abusador, hay un niño abusado, significando con ello que, probablemente, en un patrón normal de conducta humana, que una persona que ha sido abusada en su niñez, seguramente repetirá tal conducta con otros niños, incluso con los suyos propios. De igual forma, añaden, que aún en el caso de las personas resilientes, el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable, que genera todo tipo de problemas para vivir y desarrollar su sexualidad, con lamentables consecuencias en otros ámbitos de su vida.

Por tales razones, expresan que los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad constituyen acciones tan reprochables que no deberían prescribir una vez que ha transcurrido cierto lapso de tiempo. Agregan que los delitos sexuales contra menores no son los únicos que no deberían prescribir en nuestro sistema.

Explican que la institución de la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, subyaciendo en ella la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos, es porque han renunciado a ellos. Esta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre en el ámbito penal en materia de delitos de lesa humanidad, que, en virtud de su entidad, no prescriben, pudiendo, además, ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

Señalan que no es razonable entender que una víctima de un delito sexual, cuando era menor de edad, renunció a sus derechos en este ámbito por no haber ejercido la respectiva acción penal una vez haya alcanzado la adultez.

El texto del proyecto se estructura en un artículo único que sustituye el artículo 369 quáter del Código Penal por otro que establece que los delitos previstos en los dos párrafos anteriores (párrafo 5°, de la violación; y 6°, del estupro y otros delitos sexuales del Título VII, del Libro II del Código Penal) serán imprescriptibles.

II. RESUMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO APROBADO POR EL SENADO.

El artículo 1°:

Agrega un nuevo artículo 94 bis al Código Penal, estableciendo un catálogo de delitos respecto a los cuales no prescribirá la acción penal, cuales son los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.

Suprime el artículo 369 quáter del Código Penal, norma que establece un régimen especial para el inicio del plazo de prescripción de la acción penal para los delitos previstos en los dos párrafos anteriores al párrafo en que se ubica la norma derogada, esto es los que regulan los delitos de violación y estupro y otros delitos sexuales, de tal manera que el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima de tales delitos, al momento que cumpla 18 años.

Agrega un artículo 369 quinquies, el cual dispone que tratándose de los delitos del catálogo del nuevo artículo 94 bis se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Por ello, dispone que siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.

El artículo 2°, establece que tratándose de los delitos establecidos del mencionado catálogo del artículo 94 bis, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

El artículo 3°, dispone que se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, en los términos que la norma consigna, le aplica en su procedimiento las normas del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo. También establece otras hipótesis en las cuales se entiende renovada la acción civil reparatoria.

El artículo 4°, regula la renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno.

El artículo 5°, norma que las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Finalmente, un artículo transitorio, regla que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.

III. SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN EN GENERAL Y PARTICULAR

Sesión N° 92 de 16 de abril de 2019.

El diputado Walker (Presidente) dio inicio a la tramitación del proyecto en tabla.

El señor Juan José Ossa, Ministro de Justicia y Derechos Humanos (S), expuso con el apoyo de una presentación en PowerPoint.

Señaló que es un proyecto hermoso tanto en su contenido como porque permitió constatar que cuando se trabaja unido se puede salir adelante, en el que han jugado un rol fundamental las senadoras Carolina Goic y Ximena Rincón, los senadores Jaime Quintana y Patricio Walker, y el diputado Matías Walker.

El proyecto establece la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes a fin de reconocer legalmente que el estatuto actual de prescripción es insuficiente porque se trata de delitos que tienen varias particularidades, pero una muy relevante, cual es, que muchas veces quienes los han sufrido no quieren en un determinado momento hacer una denuncia o no pueden hacerlo por el daño psicológico que se les ha causado.

El proyecto somete diversos delitos a este régimen y establece una nueva regulación de la legitimación activa, puesto que el régimen actual establece que se trata de delitos de acción penal pública y el proyecto prescribe que una vez que la víctima cumple la mayoría de edad pasa a ser delito de acción penal privada previa instancia particular, de modo que desde ese momento la decisión de hacer la denuncia la tiene solo aquel que sufrió el daño, con lo que se combina la importancia en la sociedad de perseguir estos delitos con el respeto a la decisión de las víctimas. Por eso se dice que la acción es imprescriptible para la víctima.

El proyecto además establece un régimen de responsabilidad civil tanto contra el imputado como contra los terceros responsables del hecho ajeno, como por ejemplo el caso de instituciones que han encubierto o no han sido lo suficientemente diligentes o valientes para efectos de denunciar los ilícitos que bajo su amparo se pueden haber cometido.

En cuanto a la posible aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad comentó que se dio un largo debate en el Senado al respecto. Se hizo un esfuerzo muy relevante para dotar a la imprescriptibilidad de ese efecto, todos los actores quisieron que así fuera, pero primó el temor de una eventual declaración de inconstitucionalidad por aplicación del principio pro reo consagrado en la Constitución, ante lo cual se optó por dejar ese debate para futuras legislaciones en pos de que esta regulación propuesta entre en vigor lo más pronto posible.

Finalmente, comentó que esto se enmarca dentro de una agenda del Ejecutivo y del Legislativo en materia de infancia y en materia específica de delitos sexuales, por ejemplo, con el proyecto de ley de entrevistas videograbadas que se está implementando, el de perfeccionamiento del registro de pedófilos que avanza rápidamente, y el que se presentará prontamente que pretende excluir a los ofensores sexuales de menores de rebajas de condena.

El señor Sebastián Valenzuela, Jefe de la División Jurídica del Ministerio, comentó que desde lo técnico el proyecto presenta varias complejidades y particularidades, que partió hace muchos años, el año 2010 con una moción parlamentaria, que ha tenido una tramitación larga e intensa en el último año, a la que el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva.

Este proyecto intenta acercar el derecho con la realidad, abordando la regla especial de prescriptibilidad contemplada en el artículo 369 quáter del Código Penal, según la cual “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.”, incorporada el año 2007 como avance significativo pero que sigue siendo muy restrictiva.

Todas las premisas aprendidas desde lo jurídico respecto de la prescripción se desdibujan ante esta realidad tan particular.

El fundamento del proyecto será profundizado por los invitados Vinka Jackson y James Hamilton, quienes han logrado documentar y justificar por qué las reglas de prescripción no abordan adecuadamente la materia.

Lo que subyace al tratamiento especial no tiene que ver con la gravedad de los delitos sino si es legítimo o no que la ley presuma que una víctima a los 18 años está en condiciones de denunciar, porque eso es lo que hoy subyace a nuestra regulación vigente, pasados 5 o 10 años según corresponde, lo que sigue es denegación de justicia.

Comentó que lo anterior orientó el debate durante el primer trámite constitucional de modo que se eliminaron algunos delitos que estaban originalmente en el catálogo, como la comercialización de material pornográfico infantil que más allá de su gravedad no acompaña el fenómeno que fundamenta este trato, y se amplió a otros delitos, fuera del párrafo de los delitos sexuales.

En cuanto a la imprescriptibilidad precisó que no hay cuestionamientos para establecer la imprescriptibilidad del delito, pues es una cuestión legal y no constitucional, es una decisión del legislador y no del constituyente donde regular las reglas que rigen la prescripción, de hecho, es una institución llena de reglas especiales.

Se abordaron tres argumentos principales en contra de la imprescriptibilidad:

Estos tres temas se discutieron en el Senado, pero ninguno de ellos fue capaz de derribar la voluntad del Senado donde hubo unanimidad en las Comisiones y en la Sala para aprobar el proyecto.

Con el proyecto se reconoce un principio que la misma jurisprudencia ha ido recogiendo, esto es que “al impedido no le corre plazo”, por cuanto se ha dicho en el contexto del recurso de protección que el plazo para accionar se inicia no necesariamente cuando ocurre el acto agraviante sino que desde que se manifiesta el daño que puede ser posterior, y es la misma lógica la que plantea el proyecto.

En línea con lo anterior se ha sugerido establecer que el plazo de prescripción corra en estos casos desde que la víctima manifiesta el daño, alternativa por la que han optado algunos países, sin embargo, el inconveniente de esa fórmula es que en el caso de denuncia la discusión se centra no en el hecho en sí, sino en desde cuando la víctima estaba capacitada para denunciar.

En cuanto a la legitimación activa, precisó que la regla actual relativa a delitos sexuales contra menores de edad es que son de acción penal pública, y el proyecto mantiene eso en tanto la víctima sea menor de edad, y precisa y limita el impulso de la acción penal, únicamente a la víctima, cuando ésta haya alcanzado la mayoría de edad, pasando desde ese instante, desde una acción penal pública a una acción previa instancia particular.

En lo relativo a la retroactividad de la imprescriptibilidad comentó que fue otro punto profundamente debatido en el Senado, sin embargo, luego de toda la discusión, fue desechada esa opción.

Los argumentos que se desarrollaron fueron los siguientes:

Respecto de la renovación de la acción civil comentó que la propuesta es la siguiente:

El proyecto además opta por excluir de la aplicación de este régimen de imprescriptibilidad al imputado que es menor de edad dado que atentaría contra la Convención de los Derechos del Niños hacer subsistir a perpetuidad la Responsabilidad Penal de un hecho cometido como adolescente y pierde sentido la aplicación de la pena, considerando el fin preventivo especial, máxime si han transcurridos varios años o décadas y no ha cometido más delitos.

Finalmente, contiene una norma transitoria que prescribe que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal, como una forma de solucionar eventuales problemas de interpretación que podrían surgir, evitando que pudiera pervivir el sistema anterior a la dictación de dicha disposición.

1.- Exposición del señor James Hamilton. El señor Hamilton expuso con el apoyo de una presentación en PowerPoint.

El señor Hamilton se refirió a la teoría del estrés toxico.

Señaló que el objeto de su exposición era cambiar la visión de lo que ocurre a los seres humanos en situaciones que antiguamente se consideraban comunes y eran aceptadas, pero que han dado lugar a muchos de los problemas actuales, como la delincuencia, embarazo adolescente, salud, etcétera.

En concreto, lo que hoy se conoce sobre el peso del ambiente en la expectativa de vida de los seres humanos, la epigenética, la respuesta de alarma, muerte celular y atrofia cerebral, estrés postraumático toxico, eventos adversos de infancia o ACE, y memoria y relato.

Respecto del peso del ambiente en la expectativa de vida de las personas, señaló que la expectativa de muerte depende en más del 70 % del ambiente (epigenética) y menos del 30 % de la genética original ancestral (doble hebra de DNA). Lo anterior se basa en un trabajo publicado en la revista “Science” el año pasado, una de las más importantes del mundo, de investigadores de Harvard con un muestreo de 13 millones de individuos y 5 generaciones.

Explicó que el “cerebro” de la célula no está en el núcleo sino que en la membrana celular que interactúa con todas las sustancias que pasan por el torrente sanguíneo durante toda la vida del ser humano, desde la embriogénesis. La membrana celular cuenta con receptores que son los elementos sensoriales de la célula, y al recibir cualquier información la membrana se conecta con el núcleo.

Con la presente lámina explicó que aquello enrollado es el ADN, y que lo verde se llama histonas, proteínas que hacen que el ADN se enrolle e interactúan con la membrana celular permitiendo desenrollar o no donde se encuentra la información, y puede ocurrir que no se pueda ejecutar esa acción, que no estén las proteínas que permitan desenrollar esa información, como que no estuviera disponible la información de una vacuna cuando es necesario que el cuerpo reaccione.

Así, en gemelos idénticos, dadas las distintas situaciones que han vivenciado, reaccionen diferente, que aparezcan rasgos epigenéticos, gemelos idénticos genéticamente, pero uno padece de cáncer o un síndrome metabólico y el otro no, tal como muestra la siguiente imagen.

La imagen de la derecha muestra dos gemelas dadas en adopción, donde la que sufrió bullying, abuso, creció en un barrio pobre, y desarrolló síndrome metabólico. No es que eso la haya enfermado, sino que le quitaron la capacidad de resistir a éste.

Uno de los elementos más potentes de epigenética que existen, que hacen que el ADN se exprese o no se exprese, son dos sustancias que empiezan a correr en el cuerpo del embrión desde el principio, el cortisol y la adrenalina, así, si una mujer está embarazada y su pareja la golpea va a tener permanentes niveles de estas sustancias en el cuerpo, lo cual demuestra que ese niño o niña ya nace con un hándicap en contra y en condiciones adversas con más probabilidades de enfermedades. Lo mismo ocurriría si la mamá tuvo algún familiar con alguna enfermedad durante el embarazo o subió considerablemente de peso. Todo ello se llama transformaciones epigenéticas.

Por su parte, el mecanismo de la adrenalina es asimilable a tener que repetir constantemente una experiencia altamente estresante que puede o no ocurrir, como tener que pasar por un callejón sabiendo que el perro de una casa, que es muy bravo, pueda escapar. Eso activa la liberación de un volumen enorme de adrenalina y cortisol. Como reacción puntual es normal y esperable, y se acaba el estrés cuando acaba la situación, queda en “off”. El problema se genera cuando hay que pasar permanentemente por esa situación, lo que en la infancia daña una zona llamada amígdala, que es la que inhibe la reacción, la que produce el “off”, de modo que la reacción de alarma queda prendida en el niño, el cortisol y la adrenalina, lo que va generando un daño progresivo biológico por un proceso epigenético, que no es psicológico ni psiquiátrico, sino que físico, químico y orgánico que hizo que esas sustancias destruyeran parte de su cerebro. Mientras más pequeño es el niño, más dramática la situación. Se activa en el cerebro una muerte celular programada, se adelanta, y afecta áreas de regulación central.

Este fenómeno se denomina estrés toxico, porque no es el estrés postraumático de la guerra que es reversible, sino que genera daños irreversible porque están los niños en desarrollo, ese niño no va a alcanzar nunca el real potencial que tenía. Se trata de un estado de alerta permanente que retroalimenta un sistema de estrés que tiene que aprender a ser inhibido.

Imagen de la amígdala que queda en “on” permanentemente, y desencadena efectos en el hipotálamo, en la glándula pituitaria, en la corteza prefrontal, etc.:

La materia gris crece hasta los 8 años y luego parte la “poda neuronal”, caen las neuronas y aumentan las interconexiones.

La siguiente imagen muestra a la izquierda la curva de la poda neuronal y a la derecha la del aumento de las interconexiones. En ambos casos la línea negra muestra cómo influye sustancialmente el abuso en ambas curvas. Independientemente que pueda haber resiliencia, los niños abusados quedan dañados de por vida, respecto de lo que pudieron haber sido. Es una amputación de sus capacidades reales. Esto tiene sustento bibliográfico abundante.

En niños y adolescentes se va dañando la corteza prefrontal que es la que regula todo, falta de regulación, disminución de planificación, inhibición de conductas de riesgo, disminución de coordinación. Todo eso se produce en casos de niños y preadolescentes sometidos a eventos adversos de infancia y a abuso, y eso explica que el 90% de los crímenes con violencia provienen de gente que salió del Sename.

Agregó que el mayor productor de violencia en el país es el Estado de Chile, y lo ha sido históricamente desprotegiendo a los niños, porque esos niños pierden su inhibición, se exponen al riesgo, se ponen violentos, se exponen a la droga y a la sexualidad.

Niños expuestos a esta situación, si no son identificados, tienen un hándicap en contra que aquellos que han crecido en condiciones adecuadas.

En cuanto al hipocampo explicó que tiene que ver con el tiempo y el espacio, se daña en la mente lo relativo a la ubicación témporo espacial de ellos mismos, así, cuando ocurre el evento traumático queda impreso en la memoria pero gracias a este mecanismo de defensa queda escindido de la corteza cerebral, que es la que hace que aparezca la memoria de manera inmediata, y es por ello que ocurre el fenómeno de los desencadenantes, porque para que la persona recuerde tiene que tener un evento que le haga reminiscencia, que le reconecte su corteza con su zona hipotalámica, momento en que comienzan los “flash back” y empiezan a recuperar la historia.

Estas áreas del cerebro dañadas, hipocampo y la memoria témporo espacial, la amígdala y el bloqueo de la respuesta de cese de la alarma, y la corteza prefrontal y la disminución de la planificación, inhibición de conductas de riesgo y disminución de coordinación, generan una incapacidad de evaluación de la realidad y de los roles, así como confusión de si los hechos ocurrieron o están ocurriendo, imposibilidad de resistir o liberarse, el daño persiste y aumenta.

Hay investigaciones que demuestran las diferencias que existen entre niños que han sido estimulados adecuadamente y que mantienen su nivel socioeconómico en el tiempo que mantienen su nivel de CI, y los que no, los que están en pobreza bajan entre un 40 y 50% su capacidad cognitiva intelectual, y ello porque justo en la época de la poda neuronal empiezan a morir las neuronas producto de los niveles de cortisol y adrenalina.

Señaló que hay otro estudio norteamericano con más de 1.800 sujetos, cifra considerable, donde la mitad de ellos había sufrido estrés postraumático crónico en adultos. La imagen muestra las diferencias entre los cerebros de ambos grupos, donde el de la derecha muestra la caída del volumen cerebral.

Explicó que lo anterior en adultos es recuperable, pero en niños se aplica el concepto de estrés toxico que no se puede recuperar porque se cruza con la poda neuronal normal de la adolescencia, nunca va a ser el mismo niño que debió haber sido, aun con intervención.

El Síndrome de Estrés Post Traumático es un deterioro medible en las habilidades cognitivas como la atención, aprendizaje, memoria prospectiva, planificación y capacidad de resolución de problemas, y daña los ejes neuroendocrino e inmunológico, inflamación crónica de todos los sistemas corporales. Son comunes los casos de hipotiroidismo en mujeres y asma en niños, porque el centro regulador neuroendocrino está en el cerebro, en la hipófisis que controla la tiroides, el crecimiento, la inmunidad y genera un estado inflamatorio permanente que genera a su vez muerte celular.

Por su parte, el Estrés Toxico se define como un estado de estrés inflamatorio durante períodos del desarrollo del sujeto generando daño orgánico cerebral y sistémico irreversible y persistente. Justamente lo persistente es lo que lo diferencia, porque ataca no en la adultez sino en una etapa de desarrollo clave.

Los eventos adversos de infancia, ACE por sus siglas en inglés, dentro de los cuales está el abuso que representa como un 30 o 40% de ellos, tienen consecuencia para toda la vida porque afectan las fundaciones de la salud física y luego mental.

Hay un estudio del Centro de Control de Enfermedades y Prevención de Atlanta, USA, que trató de buscar las causas de la obesidad, encuestando a 17.000 personas. La encuesta recaía sobre la incidencia de eventos adversos en la infancia de distintas categorías, psicológica, física, sexual, drogadicción o alcoholismo o enfermedades mentales o encarcelación de personas con las que vivían. El resultado fue sorprendente, en el 52% de los casos habían sufrido al menos un evento adverso de infancia, y un 16% 4 o más. Lo anterior se correlaciona de modo que mientras más ACE, se multiplican las enfermedades y los factores de riesgo.

Las personas con 4 o más ACE tienen una expectativa de vida menor en 20 años. Producto de estos estudios incluso hay países que han implementado políticas públicas de lucha contra los eventos adversos de infancia, como Escocia.

Los factores que acrecientan este daño dicen relación con la edad y la dependencia, porque generan confusión y disociación, encapsulamiento de la experiencia del abuso y perpetuación del daño, por eso es toxico en el niño.

Cuando se trata de abuso es más dañino aun, porque por lo general el abusador está dentro de la casa y abusan día tras día, lo que en la soledad y la confusión constituye una tortura o aun peor, porque en el caso de tortura no es tan difícil entender que el otro es el que está mal, aquí la primera respuesta de la víctima es sentirse culpable, y así puede estar toda su vida.

Este daño no para, está la “bala en el cuerpo”, está ocurriendo, y cuando es demasiado intenso, se hereda hasta por tres generaciones, queda en el espermio y en el óvulo.

El abuso sexual infantil y adolescente:

- Altera irremediablemente el cerebro mediante daño directo y mantiene memoria epigenética (se puede heredar).

- Altera la psique del individuo y altera su interpretación del tiempo y espacio.

- La memoria se mantiene, el relato y la interpretación mejora con el tiempo, con la intervención terapéutica y la resiliencia.

- El daño es permanente y progresivo pero tratable con intervención.

- Es un asesinato en evolución.

- Las pruebas se fortalecen con el tiempo.

- Las víctimas tienen derecho al tiempo pues su tiempo no depende de nosotros.

- Es una tortura permanente.

El daño que produce no se circunscribe al momento del acto, sigue, no solo en el individuo sino que también en la sociedad, en la familia que trata de armar, todo lo destruye.

La víctima, producto de la confusión y la disociación, se queda en la culpa, y para pasar de culpable a descubrirse víctima puede que no ocurra nunca, pero si ocurre, pueden pasar 33 años de promedio en Australia, y no tiene que ver con la capacidad de la víctima sino con el nivel de daño y las circunstancias. Para pasar de culpa a víctima es necesario que eso sea enseñado, que alguien lo ame, lo quiera, descubrirse como persona querible y no como desecho. Luego, el trabajo desde reconocerse victima a ser sobreviviente, el trabajo es muy largo y arduo, psicoanálisis de varias veces por semana.

La víctima está imposibilitada medicamente, biológico y psiquiátricamente, de ejercer su derecho ante la ley. Este es un problema de la víctima y no de la ley o las teorías del Derecho.

Antes, durante o después de la ley no cambian las condiciones de la víctima, porque la víctima va a tener condiciones peores que el concepto pro reo, eso es inadmisible, no hay concepto pro víctima, en circunstancias que está afectado su derecho a la vida (elevadísima tasa de suicidios), su integridad física y psíquica (daño cerebral y neuronal, endocrino y autoinmune).

Según la Convención de los Derechos del Niño el Estado es el responsable cuando ocurre maltrato proveniente de los padres, cuidadores legales o cualquier otra persona, el Estado es el responsable de todo la infancia en Chile, y no solo del Sename.

Por su parte, la Constitución dice que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y cabe preguntarse dónde están los derechos de las víctimas que están incapacitadas medicamente de ejercer su derecho de justicia, que es parte de su reparación, si no hay alguien que le diga que es verdad, que fue abusado, se bloquea el proceso de reparación y de salud.

Además la Constitución garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, y nos detenemos en un artículo que se refiere a la pena, mientras tanto las victimas están ahí. Esto está bloqueando una verdad gigantesca.

El abuso sexual infantil y adolescente es un crimen imprescriptible, de lesa humanidad, y su impunidad, falta de prevención y tratamiento corroe las raíces de nuestra sociedad y sólo gatilla su muerte programada.

Nadie puede quedar fuera ya que sería una enorme injusticia y contra la esencia de la Constitución.

2.- Exposición de la señora Vinka Jackson. La señora Jackson expuso con el apoyo de una presentación en PowerPoint.

La señora Jackson comentó que todos los argumentos jurídicos le resultan incomprensibles, es como considerar que una idea es más importante que un grupo de personas que pasaron por una experiencia horrible y no han podido tener reparación.

Exhibió un video para destacar la idea de que los niños ven desde un cierto lugar la realidad, desde donde es imposible decodificar o entenderse como víctimas de alguien que los cuida o comprender que en ello está envuelto un concepto como el de crimen, incluso se manifiestan a través de dibujos sin darse cuenta de lo que se trata.

Para lograr una ley como la que se pretende, con todos los desafíos que representa, necesita situarse desde este lugar.

El cerebro de un niño debe estar destinado a crecer, a aprender, a relacionarse, explorar, descubrir, adquirir conocimientos y herramientas para la vida.

El cerebro de un niño que sufre abuso sexual está ocupado en sobrevivir, silenciar, en sortear o evitar (en lo posible) peligros, amenazas y daños, desviando energía psíquica, física, biológica, necesaria para su crecimiento y desarrollo saludable. Impacto masivo.

Es tan dramático que hay niños que con tal de no estar a la expectativa del abuso que viene, lo buscan para poder disminuir la alerta y seguir en lo que corresponde, seguir siendo niño.

Desde las cifras, comentó que hay más de 50 denuncias diarias en Chile, y no hay que olvidar que la proporción de denuncias de delitos sexuales según PNUD en Latinoamérica es de un 9% aproximadamente, y en Chile es cercano al 2%, dentro de ese porcentaje, cerca de un 70% son delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes.

Comentó que siempre repite la misma frase, se necesita de todo un pueblo para criar a un niño, pero también para permitir ese abuso, porque el niño va al colegio, al pediatra, interactúa con sus vecinos, pero las señales no son vistas, todo malestar se debe atender, no solo las granes señales.

Este tipo de delitos no pueden ser comprendidos por el niño en tanto crimen, no puede entenderse como víctima y no puede entender al perpetrador tampoco como victimario, pero no quiere decir que por esta incapacidad de hacer una develación, de contar una historia o hacer una denuncia no hay estado el cuerpo y el sistema de ese niño hablando desde pequeño, así, pese a que un niño pequeño no sabe lo que está pasando, pueden vivir la experiencia pero no la conocen, el cuerpo reclama frente al abuso sexual, aun cuando no entienda la irrupción de lo sexual adulto, el cuerpo sabe que no le toca vivirlo y por eso hay sintomatología que aparece aun cuando no sea clara. Nunca el silencio es absoluto, y eso es bueno saberlo como víctima. Son muchos los casos de niños problemáticos en el colegio, o niñas muy autoexigentes académicamente, donde se observa detrás una situación de abuso.

Respecto de las limitaciones en la denuncia d abuso sexual, comentó que 1 de cada 7 niños va a develar o su abuso va a ser detectado de pequeño, 6 de cada 7 víctimas va a pasar a la adultez, y muchas no van a hablar nunca.

Es un fenómeno tremendamente complejo por la inmadurez, el impacto del trauma, el estrés toxico, ya demás, porque incluso en las mejores condiciones, la capacidad narrativa del ser humano demora 12 años en desarrollarse, y hasta los menores errores en el relato del niño pueden ser utilizados para desestimar su testimonio.

Hay una serie de factores externos que considerar, más allá de las características del niño, como por ejemplo la lealtad familiar que afecta al niño y hace que se retracte o silencia cuando observa que la consecuencia de lo que ha contado puede ser la cárcel para un ser querido, y ello sin necesidad de que esté intimidado, sino que por la sola complejidad del abuso o carreras de pregrado que no tratan este tema y hace que se falle en el diagnóstico.

Por eso es pulverizante a nivel neurológico, psíquico, ético, porque se mete en lo profundo de los afectos y el cuidado. Los niños necesitan cuidadores.

Cuando finalmente se dan las condiciones para que la víctima elabore su relato en un contexto seguro, que puede ser llevado a la justicia, se encuentra con el muro de la prescripción o con las dificultades presentes en el mismo sistema judicial con la prueba. Sin perjuicio que el argumento de la prueba no puede ser un argumento para no escuchar a las víctimas. Esto equivale a la impunidad de facto.

Esto excede lo legal y es muy importante, porque durante años se entendió la ´sicoterapia como algo que ocurría en una relación íntima y reducida, donde el reparar ciertos daños o heridas morales iba de la mano de solo una persona o de la víctima y de su familia, sin embargo se entiende hoy que en la reparación es muy importante el valor del colectivo, es decir, tiene que ocurrir con los otros, no basta contarle la historia al psicólogo. Si fuera del entorno de la terapia se escucha que los niños mienten o fantasean, que las mujeres son vengativas, que han pasado tantos años, resulta difícil que se produzca la reparación, en términos de saber que en el ligar que se vive este tema está tratando de dar con todas las respuestas que sean necesarias.

El abuso sexual infantil es un gran fracaso del cuidado como especie humana, y cuando por años nos negamos a hablarlo, es un fracaso colectivo del cuidado.

El proceso mismo de la discusión de esta ley aporta a la reparación del trauma. A una víctima que pasó por todo el proceso de develación y psicoterapia, el hecho de saber que no puede ir a la justicia, es un daño, aun cuando no quiera ir a la justicia.

Recordó que el esfuerzo por la retroactividad tomó muchos meses en el Senado y no se llegó a ninguna conclusión que no fuera descorazonadora, sin embargo, había que pensar en que cada día que no se legislaba había más víctimas que iban quedando fuera de la imprescriptibilidad.

Hay tres áreas que no se pueden olvidar, como el apoyo en prevención, apoyo en salud de las víctimas por los altísimos costos de la terapia, y en el tema de la justicia es necesario el establecimiento de la verdad, de modo que si no se puede resolver en el corto plazo el tema de la retroactividad hay que ver opciones como por ejemplo la creación de comisiones donde estos temas se traten y se dé cabida a la voz de los sobrevivientes y se permita entender mejor como se da la el fenómeno del abuso sexual infantil.

Una vez finalizadas las exposiciones el diputado Walker (Presidente) invitó al señor Hamilton y a la señora Jackson a participar durante todo el debate de este proyecto, solicitó a los miembros de la Comision que propusieran nuevos invitados y puso en votación en general el proyecto. Señaló que junto con fundamentar su voto los diputados podían hacer las consultas que estimaran pertinentes a los invitados.

El diputado Alessandri señaló que votaría a favor en general el proyecto de ley y agradeció a los invitados sus intervenciones. Señaló que la propuesta le parecía robusta y fuerte para los casos futuros, y que de las exposiciones le había impresionado conocer respecto de las modificaciones cerebrales que producen este tipo de situaciones.

El diputado Boric comentó que el efecto socio ambiental en la salud de los niños y de los seres humanos en general no es una novedad, el mismo Salvador Allende ya lo decía en su tesis doctoral en 1936 y es algo de lo que como sociedad no hemos sido capaces de hacernos cargo. Estos problemas tienen que ver con la sociedad que hemos construido y no pueden reducirse a aspectos individuales.

Agradeció el trabajo de los expositores que han hecho el esfuerzo de recorrer todo Chile con una vocación de justicia muy profunda.

El hecho de que existan cerca de 50 denuncias diarias permite tratar de imaginar cuanto sufrimiento se está acumulando en el tiempo en la sociedad, es inconmensurable.

Este proyecto es una dimensión de la solución al asunto, por lo que votará favorablemente la idea de legislar, pero no es la única. Es necesario que exista un plan nacional de prevención de abusos, pero en el país claramente la salud mental no es una prioridad.

Previno que es importante detenerse en la discusión particular pues se plantea un diagnostico muy claro y una solución específica para ese diagnóstico, pero hay una discusión legitima y específica respecto del carácter moral de la facultad punitiva del Estado y cuál es la función que le atribuimos a la pena. Probablemente ahí no habrá coincidencia, pero es importante preguntarse sobre ello para la densidad del proyecto.

El diputado Cruz-Coke agradeció a los expositores por la claridad de sus planteamientos y anunció que votaría a favor pues están muy comprometido con este proyecto pues si hay algo aberrante respecto de la infancia es pensar en delitos sexuales con las consecuencias que producen, mutilación de vida, de sueños de esperanza.

Parte de la conversación va a versar, al igual que en el Senado, sobre la retroactividad y la imprescriptibilidad, instó a que el debate enriquezca el proyecto y que se disminuya al máximo este tipo de delitos.

El diputado Ilabaca agradeció las exposiciones de los invitados y señaló que si hay una deuda que Chile tiene con muchas personas es la que dice relación con los delitos de carácter sexual cometidos contra niños. Señaló que votaba a favor en general.

La diputada Olivera agradeció la exposición de los invitados y comentó que a raíz de una experiencia personal está muy agradecida de que este tema se esté votando porque durante muchos años se ha escuchado que no se puede avanzar, que los casos están prescritos, que no hay forma, y cada vez que se recibe ese tipo de respuestas es un golpe muy fuerte. Le emociona ver que personas como los invitados han dado una gran lucha por muchas víctimas que han pasado por estas situaciones. Esto se puede superar pero no olvidar, y leyes como estas dan más fuerza a los sobrevivientes para seguir superándose. Es una lucha que hay que dar por los miles de niños que fuimos abusados y violados.

El diputado Fuenzalida agradeció a los invitados sus exposiciones y adelantó que votaría a favor en general el proyecto.

El trabajo de los expositores ha motivado a muchas personas a denunciar, produce un efecto multiplicador en la sociedad civil.

La ley va a ayudar a que esto no quede en la impunidad, la justicia tiene un rol de reparación, trae cierta paz, pero es fundamental el rol de la sociedad civil en que las personas se atrevan a denunciar.

El diputado Gutiérrez precisó que la ley contempla el olvido del hecho punible por el paso del tiempo, y ello es una forma que tiene el Estado de renunciar al ejercicio de la acción penal de la pena, son las casuales de extinción de responsabilidad penal.

Uno se pregunta si en este tipo de ilícitos tiene que operar esta renunciabilidad del Estado, y esa es la pregunta que hay que intentar responder.

Comentó que este tema le recordaba la lucha que han dado las agrupaciones de víctimas de delitos de lesa humanidad porque el presidente Frei mandó un proyecto de ley en 1994 intentando que no prescribiera la acción penal en esos casos, aprobando una Convención Internacional. Enfatizó la necesidad de coherencia en este caso, pues la derecha se ha negado a votar a favor de que esos delitos sean imprescriptibles.

Se manifestó a favor de la idea de legislar, pero instó a detenerse en la figura del victimario, que muchas veces ha sido víctima del Sename.

El diputado Hirsch señaló que el proyecto trata de crímenes terribles, como lo son también los de lesa humanidad, con víctimas menores, que han sido incapaces de denunciar por diversos motivos.

Si bien este proyecto busca hacer justicia, jamás se va a lograr reparar el daño causado completamente.

Tiene dudas respecto de cómo se puede lograr eficacia jurídica luego de transcurrido tanto tiempo, 30 años en algunos casos, y si eso no puede generar una expectativa que luego se vuelva en contra de la misma víctima por la imposibilidad de probar los hechos después de tanto tiempo.

Preguntó cómo evitar que el catálogo de la imprescriptibilidad no se habrá para otros delitos una vez que ha sido abierto. Comentó que para evitar ello se puede tener presente la experiencia alemana, donde se incorporó este tipo de delitos como delito de lesa humanidad.

Instó a estudiar cuál puede ser el mejor camino, porque si bien el daño, tal como se ha señalado en las exposiciones, es real, el mismo se produce en otros casos, como un niño que vio torturar a sus padres, o un adulto que vio fusilar a su pareja. No se trata de equiparar cosas, pero hay situaciones como los delitos de lesa humanidad, en que es válido preguntarse cómo esos delitos van a prescribir y no los del proyecto.

Adelantó que votaba a favor, pero que hay un tema de fondo no resuelto, que es cómo se protege a los niños como sociedad, como se evita esto, frente a una sociedad que dado el número de casos, en el fondo valida estas situaciones. Es una sociedad violenta, en la cual el victimario es víctima también de todo un sistema. Es necesario lograr un cambio más de fondo, como se puede avanzar hacia reducir estos casos.

El diputado Saffirio precisó que desde el comienzo de la discusión de esta ley, hace años, recordó que empezando su carrera de derecho el profesor Máximo Pacheco lo instaba a abandonar el derecho cuando se enfrentaran a un dilema ético entre el derecho y la justicia. Si se asume que las instituciones del derecho no son capaces de adecuarse a una realidad, que es distinta de la época en que fue concebida, se transforma la norma en un dogma. No se puede ser esclavo de un dogma si eso implica abandonar la necesidad de hacer justicia.

Votó a favor la idea de legislar y pidió celeridad en la tramitación del proyecto porque el tiempo corre a favor de los pedófilos, abusadores y violadores, cada día que pasa hay 50 casos más que no gozarán de imprescriptibilidad.

El diputado Soto, don Leonardo, recordó que el proyecto lleva 9 años en el Congreso, pero que la Cámara de Diputados suele ser más permeable a estos proyectos.

Este proyecto habla de ciertos delitos que tienen que tener un tratamiento especial, no se agotan con el tiempo, tienen un efecto moral que no se acaba nunca, por lo que es lógico que tampoco se acabe su persecución. Votó a favor del proyecto, es una forma de hacerse cargo de una realidad que nadie veía hace años.

El diputado Walker (Presidente) recordó que hace justo un año pidieron al Ministro de Justicia, junto a la señora Jackson y el señor Hamilton, que se incluyera este proyecto dentro de las prioridades del Ejecutivo, y que patrocinaran la indicación que planteaba la imprescriptibilidad total y no solo el aumento del plazo de prescripción. La decisión del Ejecutivo fue muy importante.

Los fundamentos del derecho al tiempo han sido muy bien expuestos por los expositores, pero hay temas que hay que ir dilucidando durante la discusión particular, como si la irretroactividad alcanza o no a la investigación, si la renovación de la acción civil requiere necesariamente la formalización de la investigación.

VOTACIÓN EN GENERAL

Sometido a votación en general el proyecto de ley fue aprobado por unanimidad. (11-0-0)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Luciano Cruz-Coke, Marcos Ilabaca en reemplazo del diputado Diaz, Erika Olivera en reemplazo de Camila Flores, Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Sesión N° 96 de 24 de abril de 2019.

La Comisión recibió las siguientes exposiciones:

1.- Señora María Luisa Montenegro, Defensora de la Niñez subrogante.

La señora Montenegro explicó que sin perjuicio de su intervención dejaría por escrito la posición de la Defensoría de la Niñez respecto del proyecto.

Precisó que el objetivo de la presentación era hacer observaciones al proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

Como Defensoría de la Niñez celebran la rapidez que ha cobrado la tramitación del proyecto, se trata de un proyecto respecto del cual nadie puede estar en contra, cumple con todos los estándares internacionales y con las necesidades que tienen los niños, niñas y adolescentes en este momento.

Precisó que el proyecto tiene tres ámbitos distintos: la imprescriptibilidad de la acción penal, la renovación de la acción civil reparatoria y una norma específica respecto de los niños infractores de ley o responsabilidad penal adolescente.

Se trata de un proyecto muy importante para los niños, niñas y adolescentes por cuanto son un grupo vulnerable que por su estado de desarrollo necesitan de una protección especial, que gozan de ciertos derechos que son particularmente específicos y que derivan de su propia condición.

Destacó que en este caso además se trata de una doble vulnerabilidad porque se trata de niños y de niños afectados en la esfera su sexualidad, niños, y además son víctimas.

En relación a la protección especial que requieren los niños el proyecto se basa en la falta de herramientas que tienen los niños para el acceso a la justicia.

Este tratamiento que tienen que tener los niños por su condición vulnerable siempre se traduce en que todo lo que se hace como sociedad en relación a los niños tiene que tener en consideración su interés superior, que contempla tres ámbitos: derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento.

Como derecho sustantivo se busca que el interés superior sea considerado como primordial para los niños y que se puede aplicar directamente a ellos.

Como principio jurídico interpretativo fundamental quiere decir que si hay una norma que pueda tener dos o más interpretaciones siempre se tiene que elegir la que vaya con el mejor interés superior del niño.

Como norma de procedimiento implica que cada vez que se toma una decisión administrativa, judicial o de cualquier ámbito tiene que justificarse por qué se tomó esa decisión y cuáles son las repercusiones que tiene sobre un niño.

Respecto del proyecto, y en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción penal en concreto, celebran el proyecto porque la prescripción de los delitos sexuales respecto de niños, niñas y adolescentes es un tema grave porque los niños, niñas y adolescentes tienen problemas de acceso a la justicia, además en el ámbito de los delitos sexuales los mismos adultos tienen dificultades para denunciarlos, con más razón un niño, considerando que más del 80% de los delitos sexuales están cometidos por personas que los niños conocen y esto puede implicar que los niños no se atrevan a denunciar o tengan presiones para no denunciar, no es raro que un niño denuncie años después de que ocurrió el hecho, o incluso cuando es adulto.

Por ello el Comité de los Derechos del Niño señala en las observaciones al Estado de Chile del 30 de octubre del 2015 que se debe promulgar una legislación que penalice los delitos sexuales, entre ellos la explotación sexual, cometidos contra niños que especifique que esos delitos no prescriben, es decir, que la acción penal no prescribe. El mismo Comité señala que hay que reforzar y ampliar masivamente las medidas destinadas a acabar con la violencia para ponerle fin de manera efectiva esas prácticas que dificultan el desarrollo a los niños. El hecho de no poder denunciar y de no poder ejercer los derechos también es una forma de violencia.

Recordó que las encuestas de polivictimización del año 2017 señalan que más del 26% de los niños dice haber sido víctima de agresión sexual y el 17% señala que fue dentro del último año. En el Senado, con ocasión de este proyecto, se dijo que uno de cada seis abusos son denunciados.

En cuanto a la renovación de la acción civil señaló que de lo que se observa en el proyecto está pensado como una reparación monetaria, lo que se valora en cuanto se establece un proceso restitutorio de derechos efectivos de los niños, es decir, que ellos puedan verse recuperados en esos derechos pero esa protección no es solamente una protección civil o monetaria. La protección a qué se refieren todos los ámbitos internacionales y nacionales es que se debe propender a una protección integral, lo que implica que al niño se le proteja, que cuando tenga una vulneración de sus derechos sea escuchado y se le restituya su derecho pero, además, que se le pueda proteger de una manera completa, es decir, con rehabilitación y puede ser también una medida monetaria o no. El proyecto requiere ciertas precisiones en este punto para resguardar los derechos de los niños.

En cuanto a la responsabilidad para la adolescente la Defensoría de la Niñez estima adecuado el proyecto de ley pues se trata de imputados que también en este caso son niños y la justicia penal adolescente es una justicia especial que se rige también por las normas de las necesidades de las personas que la reciben que también son niños, niñas y adolescentes. La responsabilidad penal adolescente no es solamente castigadora sino que también tiene que ser promotora, defensora y protectora de los niños, niñas y adolescentes.

Las recomendaciones de la Defensoría son las siguientes:

1.- Se valora la imprescriptibilidad de los delitos sexuales pero recomienda incorporar todos los delitos de índole sexual. Hay dos tipos penales que quedaron fuera, la violación con homicidio del artículo 372 bis, y la comercialización y exhibición de material pornográfico infantil del artículo 374 bis.

Respecto de la violación con homicidio se ha dicho que la investigación del delito puede ser evidente, pero ello no ocurriría si se descubre el cuerpo de un niño que fue víctima de ese delito más de 10 años después de su perpetración o si se trata de una comisión imperfecta, por cuanto en el último de los casos la doctrina no está conteste respecto de si es posible que se cometa en grado de frustración o tentativa quedando la decisión en manos del tribunal. En caso de que el homicidio quede frustrado parte de la doctrina estima que se debe perseguir separadamente, por una parte la violación consumada y por otra el homicidio frustrado. Si el tribunal dice que se trata de violación con homicidio quedaría fuera de la imprescriptibilidad cuando es peor que los dos delitos por separado.

En cuanto a la comercialización y exhibición de material pornográfico infantil se ha argumentado que no subyace el fenómeno victimológico que fundamenta el tratamiento especial, sin embargo ello no se condice con la protección integral de niños, niñas y adolescentes, donde también se ha infringido su esfera de resguardo en el ámbito de su sexualidad.

Señaló que la imprescriptibilidad va a generar tres estatutos distintos para un juez, el estatuto de los adultos, un estatuto con esta norma pero aplicable hacia futuro y el estatuto de esta norma aplicable hacia el pasado, pero no es la primera vez que esto va a ocurrir, ocurre cada vez que hay una reforma y no constituye un escollo para poder aplicar la imprescriptibilidad.

2.- La Defensoría recomienda cumplir con los tratados internacionales que Chile ha suscrito, en particular, la Convención de los Derechos del Niño que establece un estándar mínimo de protección para los niños y contempla su no discriminación y el derecho a ser oído, derecho que también implica que pueden ser oídos después, es decir, una efectivización de los derechos de los niños. Ello supone adecuar el ordenamiento jurídico poniendo en práctica las recomendaciones de los órganos internacionales.

3.- Recalcan que la obligación del Estado no sólo se limita a resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes sino que debe existir una protección integral a los mismos, ya que son sujetos de derechos y que esa protección debe abracar un resguardo de sus derechos, pero también la restitución de los mismos y su reparación.

2.- Señor Helmut Kramer, vocero de la Red de Sobrevivientes Abuso Eclesiástico Chile.

El señor Kramer expuso utilizando una presentación en PowerPoint y explicó que era miembro y vocero de la Red de Sobrevivientes Abuso Eclesiástico, red formada hace casi un año, dentro de cuyos objetivos se encuentra el lograr incidir en las políticas nacionales que tienen que ver con la prevención y combate del abuso sexual tomando medidas legislativas que apunten al término de éste.

Explicó que si bien esta invitación ha sido personal, su denuncia de abuso sexual constituye un crimen que se va repitiendo en cientos de hombres y mujeres que en su momento, siendo niños, niñas y adolescentes, sufrieron en esos lugares donde sus madres y padres los entregaron en confianza a colegios, iglesias, parroquias o ámbitos eclesiásticos.

Fueron abusados bajo el manto de la confianza no solo familiar sino también de la confianza que la sociedad puso en personas que terminaron siendo delincuentes sexuales, también padeciendo el encubrimiento sistemático de parte de la iglesia católica que durante décadas, al proteger a estos delincuentes cambiándolos una y otra vez de ciudades y de países, escondiéndolos de la justicia e incluso disfrazando esa impunidad bajo la apariencia de un castigo con la mal llamada justicia canónica.

La razón de exponer hoy esta realidad es porque no se entiende aún como un estado extranjero puede sentirse con la más absoluta libertad de poner el cuidado de nuestros niños, niñas y jóvenes en manos de abusadores y ante la más mínima denuncia cambiarlos de ciudad o simplemente sacarlos del país.

Como si ya no alcanzara que por efecto de estos mismos abusos y el entorno encubridor que los rodea se demoren hasta décadas en poder verbalizar el abuso sino que más encima una institución internacional, un estado extranjero, los esconde y ampara, y frente a esta realidad después les preguntan por qué se demoraron tanto en denunciar como si no tuvieran la sensación de estar luchando contra un enorme monstruo que sobrepasa y se burla de toda forma de legalidad en nuestro país.

Agregó que se han transformado en esclavos del silencio y el secreto de un abuso constante, sistemático, agresivo, castrador, que ha buscado denigrarlos, cosificarlos, elevando a los abusadores a sitiales de un poder morboso, inmoral e ilegal.

Si el tiempo pasa ¿este delito aberrante acaso deja de ser inmoral, ilegal o deja de ser abuso sexual?

Después de todo lo que han vivido deberían estar siendo cuidados y atendidos por organismos del Estado en el camino de sanación pero con dolor se dan cuenta que las pesadillas de sus abusos se cruzan con un horror del presente, niños, niñas, adolescentes y personas vulnerables en peligro actual, y es por eso es que reaccionan.

La sociedad va comprendiendo que el abuso eclesiástico no es un tema entre el abusador y la persona abusada, tampoco es un problema privado entre el denunciante y la iglesia católica, sino que es una violación flagrante de los derechos humanos de niños, niñas, adolescentes y adultos que deja secuelas que los han marcado de por vida. Lamentablemente este proceso de comprender y luego pasar a la acción parece excesivamente lento cuando de lo que aquí se trata es de infancias vulneradas.

El día 6 de abril expusieron esta situación en el Museo de la memoria y los derechos humanos entendiendo que más que un abuso sexual en sí ha sido una violación reiterada, sistemática, a través del tiempo, a los derechos humanos de cientos y cientos de chilenos, causando daños reiterados a una importante cantidad de personas de por vida, con secuelas que perduran más allá del momento mismo del abuso y con protección del Estado Vaticano. Presentaron allí lo que consideraron un regalo de su agrupación a la sociedad chilena, el primer mapa de abusadores en contexto eclesiástico de Chile con 260 casos aproximadamente, al que hay que incluir casos nuevos llegados posteriormente. Posicionándose en los puntos del mapa se parecían las fechas aproximadas de los abusos, las fechas en que por fin el denunciante sobreviviente logra empezar a verbalizar y las fechas de las primeras denuncias, ya sea ante la justicia canónica o ante la justicia chilena, como una forma de ir entendiendo y graficando el tiempo de demora de un sobreviviente en poder verbalizar y entender la situación que le ha tocado vivir.

Instó a contrastar las fechas de los abusos y las fechas de las denuncias, lo que permite apreciar claramente que por décadas callaron sus abusos y saben demasiado bien todo lo que se demora en salir del dolor, humillación, inclusive de la culpa absurda de haber sido abusados y recién ahí poder hablar.

Piden transformaciones profundas para acabar con el abuso en nuestra sociedad, este nunca más se logra con procesos educativos que sean encaminados a mejorar las relaciones interpersonales, que se acentúen en crear lazos basados en el amor, el respeto a la diversidad, respeto a todo ser humano y en relaciones no violentas, horizontales y profundamente solidarias que dejen atrás toda relación vertical y de poder entre los seres humanos ya que estas son las bases del abuso sexual.

La ciencia y el derecho comparado traen hasta nosotros el claro reconocimiento de la complejidad y particularidades de las secuelas de estos delitos en las víctimas, que se debe reconocer al sobreviviente en este sentido. Bajo dicha lógica se peguntan cómo puede ser posible que cuando pueden expresar en palabras lo que sufren el abusador se esconda detrás de un manto de encubrimiento legal que es la prescripción al delito sexual y solo basta que se diga que pasaron tantos años para que lo que sufrieron pierda absoluta validez ante la ley chilena, o acaso su palabra vale tanto que su relato debe ser silenciado una vez más, pasando a ser el Estado un cómplice de esta aberración.

Preguntan qué pasa cuando un proyecto de ley que se basa en el respeto a los miles de chilenos que han sufrido abuso sexual, violación a sus derechos más íntimos cuando se confronta con un sistema legal que en sus bases ampara la protección a delincuentes sexuales y termina desnudando ante la sociedad esta realidad. ¿Acaso es el proyecto de ley el que está mal cuando éste se basa en continuos estudios que existen sobre el peso que carga sobre su memoria un niño, una niña o un adolescente abusado durante su vida? La respuesta a estas interrogantes debe ser la materialización de este proyecto en una ley de la República.

Y si llegamos a ser capaces de entender esto que para nosotros es básico, como una forma de luchar contra el abuso sexual a menores, mirando hacia el futuro, asumiendo que será válido desde el momento en que se apruebe esta ley y que por lo tanto solo será palpable en la sociedad años o a lo mejor décadas después de haber sido aprobada, ¿qué diferencia con los que fuimos abusados antes de que este proyecto sea ley, el poder demostrar el abuso?

Si en este momento solo basta que el abusador diga que el crimen está prescrito, en el caso contrario, ¿no basta nuestro relato, no basta nuestra realidad, no bastan los cuerpos abusados?, pero nos dicen: si es así, tendrían que ser juzgados bajos leyes antiguas, algunas que han perdido vigencia.

Nosotros y nosotras hemos desnudado esta realidad, hemos paseado una y mil veces por la prensa revictimizándonos, solo con la firme convicción de abrir conciencias. Nosotros hemos hecho nuestro trabajo, con todo lo duro que ha sido en nuestras vidas y las de nuestras familias. Hoy son ustedes los que deben dar el paso y como representantes de nuestra sociedad buscar las formas para destrabar toda esta situación, poniendo como única preocupación central al ser humano.

Nuestro derecho al tiempo, al momento congelado en que nuestros cuerpos son abusados, nuestro derecho a detener ese momento, es nuestro derecho a bloquearlo muchas veces porque nuestra conciencia no desea vernos sufrir. Nuestro derecho al tiempo es recordar en silencio por los años que sea necesario, en noches de pesadillas perturbadas y sudorosas, sus manos rasposas, sus manos asquerosas y lentamente irlas sacando de cada uno.

Nuestro derecho al tiempo, es el derecho a reconocer mi limpieza, mi no culpabilidad. Es el tiempo necesario para intentar comprender, entender, lo que no busqué, lo que no elegí. Entender que mi cuerpo rechazó, gritó en silencio, que mis ojos en ese momento te dijeron detente y tú, asqueroso abusador, no escuchaste. Nuestro derecho al tiempo, es el que necesitamos para poder empezar a hablar, lentamente, poco a poco, uno a uno, primero a esa persona que me acompaña, luego a otro, a la familia, amigos, amigas, parejas.

Nuestro Derecho al tiempo es el derecho que tenemos de esperar ese momento donde podemos decir: ¡necesito ayuda, ya no quiero ni puedo guardar esto dentro mío! Nuestro Derecho al tiempo, es el derecho que tengo, que tenemos, para poder reconocer que fuimos abusados, que sobrevivimos a un abusador. Es el tiempo que necesitamos para ponernos de pie y dejar de callar, y poder gritar, denunciar, acusar, buscar la justicia.

Necesitamos ese tiempo, que nos permita reconciliarnos con ese momento impuesto con fuerza. Necesitamos ese tiempo de comprensión y sanación interna. Y si ese tiempo demora años, entonces la justicia debe esperar esos años necesarios para poder tomar al agresor y juzgarlo.

Hoy necesitamos en Chile la aprobación de la ley que pone fin a la prescripción a los delitos de abuso sexual. Lo primero es el ser humano, valor central de una nueva cultura.

3.- Leonardo Estradé-Brancoli.

El señor Estradé-Brancoli señaló que era necesario destacar que el abogado Hernan Fernández hace más de 20 años planteó este tema y que era necesario hacerle un reconocimiento.

Explicó que la motivación de haber solicitado esta audiencia es analizar ciertos aspectos constitucionales que se relacionan con estas materias que permiten inferir el porqué de la constitucionalidad de la imprescriptibilidad.

Señaló que era necesario no solo ir al texto positivo sino que a su fuente, a la Comisión constituyente porque en la nonagésima sesión Enrique Ortúzar planteó que cuando se comete un delito debe ser juzgado por la ley de cuando se cometió el delito, y Jaime Guzman reafirmó aquello. En definitiva fue eso lo que se aprobó, ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, salvo que la nueva ley favorezca al afectado.

Precisó que ello es así en cuanto a la pena en sí misma, lo que es una cuestión sustantiva.

En la misma centésima sesión Enrique Ortúzar se refiere la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y en relación al castigo de sus infracciones, es decir, la pena y los principios de aplicar. Jorge Ovalle dice que le parece correcto pero hablar de sus derechos porque hay un sentido de mayor personificación de este derecho. Ortúzar estuvo de acuerdo, precisando que hay acuerdo en lo fundamental, esto es, ningún derecho establecido en la Constitución o en la ley quedará sin protección judicial, y agrega que prefiere hablar de la violación de un derecho consagrado por la Constitución y que exige el amparo de los tribunales.

En la centésima tercera sesión Enrique Ortúzar plantea la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, que en definitiva es lo que se aprobó.

Señaló que se referiría a aspectos procesales como mención meramente ejemplar, y que en definitiva se acordó que se debe juzgar por el tribunal existente a la fecha de la comisión del hecho, que no puede haber comisiones especiales, que el hechor de un delito tiene derecho a la defensa, y que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa pública gratuito a efecto de ejercer la acción penal reconocida por la Constitución y las leyes. Observó que en esta última parte encontrábamos el principio in dubio pro víctima.

En la sesión octogésima séptima Enrique Evans se refiere al derecho a la vida y la integridad física, que están estrechamente vinculados, a lo que Enrique Ortúzar sugiere agrega la integridad moral que a veces puede ser peor por los efectos que pueda tener que el de la integridad física. En definitiva, el texto positivo se refiere al derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona.

Después de todos lo relatado por Vinka Jackson, James Hamilton y Helmut Kramer, no es necesario probar porqué las víctimas se demoran tanto en denunciar, de ahí el origen de la imprescriptibilidad y por qué es necesario establecer un plazo mayor aun respecto de delitos aparentemente más graves como el del homicidio y toda la gama de las lesiones.

Lo anterior porque en el caso del homicidio y toda la gama de las lesiones existe la conciencia de haber un hechor y una víctima, y como aquí se ha explicado latamente, al menos en los delitos sexuales contra menores, no necesariamente hay una conciencia respecto al menor, y cuando la adquiere el transcurso del tiempo ha sido demasiado prolongado, mucho más del plazo que le da la ley de prescripción aún con la última reforma que empieza a contarse desde los 18 años.

Existen los principios de protección y de igualdad, y para que puedan ser resguardados se requiere de un plazo mayor por todo lo que ya se ha dicho no sólo aquí sino que también en los medios de comunicación. Ese sería el fundamento jurídico de la constitucionalidad de este proyecto.

La prescripción es el transcurso del tiempo para dar certeza jurídica, y aunque podría haber un implícito perdón del ofendido, para que ello ocurra tiene que establecerse una conciencia de quién es sujeto activo y quién es sujeto pasivo y eso es lo que en delitos tales como la violación o el abuso sexual no existe, al menos respecto de menores y no porque pasa a ser mayor de edad se tendrá que dar.

Esta distinción es la clave en la búsqueda de lo que permite resguardar adecuadamente la integridad psíquica, pero si esta imprescriptibilidad rige de aquí para adelante se va a vulnerar el principio de protección y de igualdad porque no va a haber igualdad en relación a los hechos cometidos con anterioridad a la vigencia de la ley, entonces, para que haya una efectiva igualdad es factible y no sería inconstitucional plantear la imprescriptibilidad retroactivamente o, por lo menos, extender aún más el plazo vigente en la actualidad.

Estamos en el campo del legislador y la Constitución no impide que se pueda establecer efecto refractivo puesto que se trata de aspectos procesales, existe una suerte de in dubio pro víctima, y relacionando los principios de la integridad psíquica con el de la igualdad y la protección va mucho más acorde la imprescriptibilidad también con efecto retroactivo, o por lo menos una extensión mayor de la existente en la actualidad respecto del plazo de prescripción si éste se quisiera mantener.

4.- Señor Enrique Aldunate.

El señor Aldunate adelantó que su posición es contraria a una regla de imprescriptibilidad para esta clase de delitos porque nuestro sistema penal está estructurado sobre la base una regla general que es la de la prescripción de toda clase de delitos y bajo esa regla tenemos plazos diferenciados, todo ello por razones de seguridad jurídica, como instituto que se ha establecido a lo largo de los códigos que han tenido una tradición continental y de los cuales el código chileno es tributario.

Se puede observar que si la regla general es la prescripción, no se puede desatender un conjunto cuestiones vinculadas a este problema, tales como la discusión acerca de la naturaleza de prescripción, esto es, si tiene una naturaleza procesal o sustantiva.

Bajo esa perspectiva incluso en sistemas que tienen por regla general el sistema de prescripción se han planteado respecto de las limitaciones al ejercicio de acción penal como, por ejemplo, el caso de la criminalidad del Estado a partir de la segunda guerra mundial, en particular la discusión que se dio en Alemania el año 1965 cuando vencían los términos de la prescripción conforme al código penal alemán, de modo que todos los crímenes cometidos bajo el imperio del nazismo quedaban prescritos. Allí se discutió la naturaleza de la prescripción y se optó por una naturaleza procesal, es decir, no tiene una índole sustantiva por lo tanto la prohibición de aplicación retroactiva no le significaba impedimento alguno.

Como contrapartida, la posición mayoritaria de la doctrina se inclina por una posición sustantiva, es decir, la prescripción está dotada del alcance que tiene el principio de legalidad materialmente y como la referencia a la pena y a la legalidad de la pena impuesta atañe, por la magnitud de la pena que va asociada al delito, al de la prescripción, no podría aplicarse ex post facto, es decir, después del hecho, una regla que vaya en perjuicio o desfavorable al imputado.

Lo relevante es que hemos sacado a colación para discutir o revisar un principio de antigua data en los modelos codificados en que se asume por regla general la prescripción, un caso o un contexto de excepcionalidad que viene dado en el debate alemán del año 65 en el contexto de grave criminalidad del Estado.

Producto de ello surge una primera cuestión en el sentido de si puede entenderse que ciertos delitos contra la libertad sexual o contra la indemnidad sexual sean considerados crímenes contra la humanidad. La respuesta indudablemente es que no, pues hay un argumento positivo, de texto expreso en nuestra legislación, que desmiente esa afirmación y que significa considerar por ejemplo lo que plantea el artículo 1º de la ley 20.357 que tipifica los crímenes internacionales establece una regla en que no prescriben estos delitos, y los presupuestos para entender que estamos en presencia de un crimen contra la humanidad implican que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos.

Claramente lo que está en juego, o la expectativa legítima de las víctimas, es qué hacer cuando se han dado estas circunstancias y existen condiciones de impunidad por relaciones de prevalimiento de los autores.

Así, desde el punto de vista de los crímenes contra la humanidad existe todo un estatuto regulativo de esas cuestiones porque no se puede comparar, con todo el respeto que merecen las víctimas, la pérdida de miles de vidas humanas en campos de exterminio con un hecho puntual que afecta la libertad sexual. Las magnitudes que determina el legislador no pueden ser comparables en esos contextos.

Esa sinonimia no puede ser aceptada, la pérdida de miles de vidas humanas versus hechos puntuales que están regidos por regla general en un estatuto común.

Bajo esa perspectiva, la propia legislación que establece los crímenes contra la humanidad regula ciertos ámbitos de atentados contra la libertad sexual, donde si se dan los presupuestos, esas conductas pueden estar sujetas a esas reglas, pero acá el problema es otro y no debemos desatender que el Código penal desde su origen tipificó los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y siempre tuvieron aparejada una pena que no era menor en el contexto de la codificación, donde las reglas de prescripción tenían plazos mayores. Comentó que estos delitos siempre estuvieron sujetos a reglas como la interrupción de la prescripción y la suspensión de la prescripción, de modo que cada nuevo delito “hace perder” el tiempo transcurrido, y además se aplica la regla de la reiteración porque en general las acusaciones por estos delitos siempre existe una imputación de delitos reiterados, ha existido interrupción y han operado las reglas que el mismo código tenía.

Otra regla relevante es la de suspensión, es decir, la legislación penal chilena introdujo una regla que es excepcional para el resto de los delitos, incluso por ejemplo respecto de un homicidio. Esa regla está en el artículo 374 quáter estableciendo un plazo diferenciado prescripción, en virtud del cual desde que la víctima alcanza la mayoría de edad se empieza a computar el plazo de prescripción. Estima que esa es la mejor regla para resolver el problema, puesto que se bien establece una regla excepcionalísima y de plazo diferenciado, se puede llegar a una solución razonable determinando cuales son los plazos que requieren las víctimas.

Este último además ha sido el criterio del legislador en otros casos, tales como delitos de corrupción en la ley N° 21.121 de noviembre del año 2018 que establece una regla análoga de suspensión de la prescripción según la cual los delitos de corrupción no prescriben mientras quien detenta la posición de poder no cesa en el cargo, y es la fórmula que autores liberales han planteado para ciertos proyectos de codificación como el anteproyecto de código penal del Ecuador redactado por Rivacoba y Zaffaroni que propone reglas de suspensión mientras quien ejerce esta posición de prevalimiento detenta esa circunstancia no puede correr prescripción alguna, pero eso no significa acabar con el instituto de la prescripción.

El proyecto es deficitario porque establece un régimen diferenciado entre delitos en que la magnitud de los bienes jurídicos es discutible, ello porque el propio legislador ha establecido un quantum objetivo, generando un absoluto desorden.

Agregó que en el catálogo que propone el artículo 94 bis hay inconsistencias porque estando de acuerdo que el secuestro calificado con resultado de violación es un delito bastante grave, y así lo establece el legislador con la pena de 15 años y un día, presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado, pero si se compara con las penas que podría tener algunas hipótesis de abuso sexual o de favorecimiento de la prostitución, en que la pena es el presidio menor en cualquiera de sus grados o en su grado máximo, tres años y un día y cinco años, ese quantum objetivo no se entiende, no se explica cómo una regla como esa puede estar sujeta a una regla imprescriptibilidad, y, por su parte, un femicidio o un grave atentado contra la vida una persona, que es el bien jurídico por antonomasia, quede desprovisto de una regla de esta naturaleza.

Todo lo anterior no se explica desde el punto de vista de la proporcionalidad que tiene que existir o el equilibrio entre la conducta que se incrimina y la sanción que se le atribuye, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional. Va a ser un debate constante en caso de control preventivo o de inaplicabilidad determinar si esta regla puede satisfacer la noción de una diferenciación razonable, porque lo que dice la Constitución en su artículo 83, a propósito de la víctima, es que el ofendido por el delito y las demás personas que señala o que determina la ley podrán ejercer igualmente la acción penal, esa es la regla de acceso y las reglas vigentes en nada lo impiden, de hecho ya existe una regla que establece un plazo de suspensión de la acción penal diferenciada para ciertos delitos, por lo tanto, el punto es que no hay una consistencia en relación a la magnitud de los bienes jurídicos que se quieren proteger en relación a su quantum objetivo de pena y la solución que se propone que es la imprescriptibilidad.

Existen otros mecanismos más razonables que pueden ser tan o más efectivos que establecer una regla de imprescriptibilidad como la que se propone, porque este tipo de cuestiones siempre empiezan de esta manera y después se van extendiendo a otros ámbitos.

No aparece nítido ni prístino que se pueda sostener que esta clase de delitos en sí mismos, en su estructura, tengan que tener un régimen diferenciado del resto y, eventualmente, se puede proponer una solución alternativa pero también hay otros problemas prácticos, tales como el caso del delito cometido antes de la reforma del año 1999 que modificó estructuralmente los delitos contra la libertad sexual, la pena que se va a aplicar a ese delito es notoriamente inferior a la que actualmente tienen los tipos penales que ofenden la libertad sexual, y razonablemente no se podría sostener que se van a aplicar los delitos que están en el catálogo del artículo 94 bis, porque se tienen que aplicar los que estaban vigentes al momento del hecho y la punibilidad de ese hecho tiene una diferencia sustantiva en las penas. Por ello es que el transcurso del tiempo tiene una lógica y un sentido porque las valoraciones no son las mismas, y no por eso se están legitimando pues acaba de demostrar que estos delitos fueron sancionados gravemente desde que el código se dictó, sino que la intensidad o el quantum de la pena siempre fue distinto y fue distinto al momento que ocurrieron los hechos y naturalmente ha ido variando con el transcurso del tiempo, las reformas de 1999 y de 2001 son las más intensas y sucesivas que se han ido incorporando a este cuerpo de delitos.

Desde lo procesal penal nada de esta regla satisface una auténtica expectativa de justicia porque el estándar de convicción que debe fijarse el tribunal al momento de dictar una condena hace que en estas condiciones sea muy difícil establecer responsabilidad con estos condicionamientos temporales. Ello se puede ver en los juicios que se desarrollan día a día, las personas a tres meses de ocurridos los hechos olvidan cosas, olvidan detalles, hay inconsistencias en los relatos y el sistema procesal penal actual se estructura sobre la base de los testimonios que efectúan terceros respecto de un hecho, eso es lo que legítima que el juez condene a una persona.

Desde el punto de vista de la expectativa de funcionamiento del sistema penal es necesaria una reflexión más detenida.

El régimen de la acción civil tiene problemas porque el régimen de la responsabilidad extracontractual por regla general tiene plazo de cuatro años para todos los hechos que tengan como origen un hecho ilícito, pero este tipo de ilícitos tiene un régimen preferente en el cual se posibilita renovar una acción y retoma una regla que ya es problemática en el Código procesal penal pues se da un plazo después de 60 días para renovar una acción cuando el fiscal toma la decisión de no perseverar u otro tipo de salida que no permita desarrollar la acción civil en el juicio penal. Ello requiere una revisión porque la regla, incluso desde el punto vista la víctima, podría ser muy injusta porque se puede renovar una sola vez y no se resuelve qué ocurre si en esa acción renovada ocurre un abandono del procedimiento que no impide iniciar nuevamente el procedimiento.

Una vez finalizadas las exposiciones se produjo el siguiente debate.

El diputado Saffirio preguntó al profesor Aldunate qué opciones diferentes a la imprescriptibilidad puede sugerir respecto de este grupo de delitos.

El diputado Hirsch coincidió con el diputado Saffirio en el sentido de preguntar al profesor Aldunate cuáles serían los mecanismos opcionales, considerando por ejemplo la postergación hasta los 28 años o más la suspensión de la prescripción y aumentar el plazo de 10 a 20 años de prescripción, sin incorporar la imprescriptibilidad pero acomodar los números de modo que las victimas dispongan de una gran cantidad de años. Pidió además a la Defensora de la Niñez que explicara el alcance de su comentario respecto de la necesidad de incluir en el catálogo el artículo 372 bis, violación con homicidio, por cuanto aun tratándose de formas imperfectas de homicidio de todos modos al consumarse la violación sí queda dentro del catálogo de delitos que propone el proyecto.

Agregó que en proyectos como este siempre es complicado escuchar a las victimas pues sus testimonios conmueven, más aun cuando las víctimas son cercanas como es su caso con el señor Helmut Kramer, pero hay que preguntarse desde dónde y cómo se legisla, si desde la situación más personal de alguien, desde la casuística puntual o no, puesto que tiene dudas respecto del catálogo de delitos, que si bien son todos graves, hay una diferencia enorme entre unos y otros y podría considerarse la imprescriptibilidad sólo para los más graves.

Señaló que también le generaba dudas el tema de la de la deficiente eficacia jurídica y las expectativas que eso puede generar, entendiendo que el niño que no pudo en su momento pueda acudir a la justicia, ello es muy comprensible desde lo humano, pero puede que desde lo jurídico genere muchas expectativas luego de 30 o más años a las que no sea posible satisfacer. Instó a reflexionar sobre la eficacia o ineficacia, y hasta qué punto ello es relevante, pues puede no serlo.

La diputada Nuñez preguntó al profesor Aldunate qué otras alternativas pueden haber, tomando en consideración que el gran argumento del proyecto es la edad de la víctima, porque el debate del proyecto no se centra en incorporar otros delitos de gran connotación social como imprescriptibles. Instó a volver al objetivo de este proyecto que es dar la posibilidad a que aquellos que fueron víctimas de delitos sexuales siendo menores puedan ejercer la acción penal.

El diputado Gutiérrez señaló que estimaba que en la legislación debe existir un catálogo de delitos imprescriptibles y ello basado en su propia experiencia profesional y en que la prescripción en ocasiones dificulta la persecución de muchos ilícitos.

Recordó que hace tiempo presentó un proyecto que agregaba al artículo 93 del Código penal, que contiene las causales de extinción de la responsabilidad penal, una norma que dijera que esas causales no se aplican tratándose de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. Estima que, más allá de lo puntual del proyecto en tabla, si en algún momento se hiciera un catálogo de delitos imprescriptible, sin duda los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra deberían estar allí.

Luego de escuchar los testimonios es posible empezar a ver a los sacerdotes como agentes de un estado extranjero, esto es, el Vaticano que los ampara, y ligar estas situaciones con la justicia universal, de modo mientras Chile mantenga la norma de prescripción dota de impunidad y aparece una especia de violación de derechos humanos, pero no en el contexto que señala el profesor Aldunate de crímenes masivos, generalizado o atentados a población civil pues allí está la regla de imprescriptibilidad.

Por lo anterior sugirió que se invite al Instituto Nacional de Derechos Humanos para que ilustre al respecto, si es que los abusos de niños, niñas y adolescentes caben dentro del contexto de delitos de lesa humanidad, considerando que el Comité de los derechos del niño se ha pronunciado al respecto. Estimó que ese es un camino que vuelve viable este proyecto.

El diputado Walker (Presidente) preguntó a los expositores si hacen alguna distinción desde la idea de retroactividad, respecto de la acción penal para perseguir la sanción penal del delito de la investigación del mismo, porque hay casos como el de Karadima o del ex obispo Cox en que los tribunales superiores de justicia han adoptado la doctrina, tal como alguna vez se resolvió respecto a los crímenes contra los derechos humanos de lesa humanidad, que la irretroactividad no alcanza la investigación, y es lo que entiende determinó también la justicia respecto del ex diputado Patricio Hales, distinguiendo la prescripción de la acción penal respecto de la acreditación de los hechos. La pregunta entonces como legisladores es si de resolverse la irretroactividad, ésta alcanza o no la investigación de estos delitos. Para esclarecer aquello resulta relevante la opinión de las víctimas, en el sentido que ello satisface o no sus expectativas.

Pidió al señor Estradé-Brancoli que desarrollara un poco más el principio in dubio pro víctima, distinguiendo la regla procesal respecto de la pena.

Todo lo anterior con miras a ver si se puede llegar más allá de lo que hizo el Senado.

Planteó que era necesario explorar la posibilidad de considerar estos delitos como aquellos de lesa humanidad, y ello porque de los relatos como los de Helmut Kramer se desprende que no se trata de hechos aislados, sino reiterados en el tiempo. Todo lo que se ha conocido en Chile y en el mundo comprende miles de casos, por los cuales la máxima autoridad del estado Vaticano ha tenido que pedir perdón una y mil veces, y hay fallos judiciales que dan cuenta de esto como el caso de la acción civil que ganaron los denunciantes del caso Karadima. Se trata de una acción reiterada en el tiempo por parte de una institución que tiene una serie de privilegios.

El centro de atención aquí es la situación especial de las víctimas del delito, que son menores de edad, en contraposición a los delitos de lesa humanidad donde la distinción se hace porque el victimario es el Estado premunido de todo su poder.

Preguntó si era necesario hacer asimilable la situación de los abusos sexuales contra menores con los delitos de lesa humanidad para fundamentar la imprescriptibilidad, pues aun cuando tengan naturaleza distinta, uno en razón de la víctima y el otro del victimario, pueden ser considerados delitos de lesa humanidad y hay razones de peso para ello, confirmando con ello la excepción a la imprescriptibilidad que el profesor Aldunate ha confirmado que ha existido respecto de aquellos delitos, y que se puede seguir aplicando de acuerdo a la valoración subjetiva que tenga el legislador porque finalmente es una decisión como legisladores determinar si esto que ya se ha hecho puede aplicarse o no a este delito.

El diputado Gutiérrez señaló que el in dubio pro víctima no es desconocido en el derecho internacional, particularmente en los derechos humanos, la interpretación es en favor de la víctima, preguntó si en el derecho internacional se considera como una regla adjetiva o sustantiva.

El diputado Hirsch destacó que luego de conocer la información aportada por la Red de Víctimas de Abuso Eclesiástico es dable reconocer allí todas las características de una organización criminal, organizaba para delinquir, encubrir, mantener un manto impunidad. Ahí lo que corresponde es ver cómo se controla una organización de ese tipo pero hay miles de casos en que no hay una organización de este tipo detrás sino que hay un pariente, un vecino o un desconocido y hay que considerar aquello para ver si es posible estimar ambas situaciones o solo la primera como delito de lesa humanidad.

Estimó que ambas situaciones merecen un tratamiento distinto.

La señora María Luisa Montenegro, Defensora de la Niñez subrogante, explicó que respecto del artículo 332 bis la mayoría de doctrina estima que no se podría cometer de forma imperfecta, es decir, que si hay una violación y no se alcanza a cometer un homicidio, habría que penar por los dos delitos, pero eso puede variar la jurisprudencia y algún tribunal podría considerar que se podría cometer de forma imperfecta y eso genera una gran diferencia entre las penas, porque la violación tiene presidio mayor en su grado mínimo a medio, cinco años y un día a quince años, y la violación con homicidio va de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

Así, de no considerar este delito en el catálogo efectivamente está la violación, pero sería imprescriptible el delito menos grave y no así el más grave aunque procediera rebaja de penas.

Respecto de los catálogos de delitos recordó que el objeto del proyecto es para proteger a un grupo determinado, los niños que no pueden o no están en condiciones de denunciar o denuncian mucho después, porque el proceso para llegar a denunciar es lento y puede estar sometido a otros factores externos. Puede tratarse de un delito sexual cometido por única vez por una persona conocida, o puede tratarse de abusos sexuales y violaciones dentro de la iglesia o una organización criminal.

Planteo que posiblemente no era posible considerar una organización criminal a la familia, que es el mayor encubridor de los delitos sexuales, entonces la distinción hay que hacerla en función de la víctima pues no se puede discriminar a un niño que fue violado por ejemplo por una persona de su familia versus alguien que fue violado por una persona de una iglesia o de una comunidad en particular.

Lo que se protege no es un delito más o menos grave sino que un bien jurídico protegido en general. El mismo informe de la Corte Suprema señala que no podría extenderse a todos los delitos porque generaría alguna incertidumbre, pero los delitos sexuales son un englobe. Se ataca a un niño en la esfera de su indemnidad sexual con un abuso, una violación u otro tipo de delitos y la transgresión es la misma.

El diputado Díaz preguntó qué pasaría si se tratara de maltrato, si la regla tendría que ser la misma o no.

La señora Montenegro explicó que en su opinión sí aplicaría, de hecho la definición de maltrato que utiliza la Unicef señala que los abusos sexuales son una forma de violencia, viendo la visión del Comité se podría aplicar, sin perjuicio de que no hay una recomendación de declararlos imprescriptibles.

Agregó que todos los casos de reglas especiales de prescripción, como el caso de los delitos de corrupción, están mirados desde el punto de vista del imputado, y no desde el punto de vista de la víctima, que es el fundamento del proyecto. La justificación de la interrupción en ese caso es porque la persona que cometió el delito todavía está en una posición de poder y no un beneficio hacia una víctima.

Respecto de los delitos de lesa humanidad precisó que estos delitos sexuales pueden o no estar insertos en aquellos pero en este caso la justificación es la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, puede estar inserto o no pero la justificación es otra.

Respecto de la retroactividad respecto de la acción penal y la investigación del delito, precisó que a su juicio no basta con investigar, además las expectativas que se pueda tener de la investigación son las mismas que se puede tener al día uno o al día 100, no se pone una querella o denuncia para ganarla sino para que se investigue y es la justicia la que tiene que determinar si condena o no, por lo mismo es necesario que se hagan ciertas precisiones, porque por ejemplo para la acción civil se requiere que haya una formalización que tiene que cumplir un estándar penal que es bastante alto.

Ahí además hay un problema práctico en el sentido que si se sabe que un delito está prescrito y el ministerio público es el que investiga y el titular de la acción penal y se debe regir por el principio objetividad, si sabe que está prescrito ¿debe seguir investigando?, el problema práctico es que podría no seguir investigando sabiendo que el hecho está prescrito, y la reparación también es muy importante, no solo la investigación.

El señor Helmut Kramer, vocero de la Red de Víctimas de Abuso Eclesiástico, señaló que había investigaciones como la los sobrevivientes de Karadima o del ex diputado Hales que logran asentar una verdad, que existió el delito. Al respecto, han planteado como Red tres puntos fundamentales que se extrapolan a sobrevivientes de abuso de menores de edad en otros ámbitos, esto es, que no se trata de asentar solamente la verdad del hecho sino que también la justicia y la reparación que debe ir acompañados después de asentar la verdad. Consideran que es importante que haya una investigación que diga el abuso existió bajo determinado contexto, que fue producido por tal o tales personas y que se reconozca esa verdad hacia las víctimas, pero ese es solo un primer paso, si ese círculo no se cierra con un proceso de justicia y de reparación queda incompleto. De qué sirve asentar la verdad si no existe un proceso de reparación que ayude a sobrevivientes de abuso sexual de cualquier índole a llevar a cabo procesos médicos, un tratamiento con psicólogo más medicamento a un adulto que sufrió abuso sexual bordea más o menos los 300 mil pesos mensuales.

Cuando se apunta al cierre completo implica verdad, justicia y reparación. Al no permitir la imprescriptibilidad del delito queda el proceso en un comienzo, también tomando en cuenta que no necesariamente va a ser investigado porque hay casos donde ha habido denuncias y al haber prescripción el juez resuelve que no tiene la obligación de investigar, es decir, una cosa no obliga a la otra, por eso es importante avanzar con este proyecto, lo que es extrapolable más allá del contexto eclesiástico.

El diputado Díaz preguntó al señor Kramer qué expectativas tenían respecto del proyecto en cuanto se pudiera alcanzar con éste situaciones ocurridas con anterioridad a su promulgación, a propósito de la necesidad de cierre completo y no solo de asentar una verdad, sino también justicia y reparación.

El señor Kramer explicó que uno de sus planteamientos tiene que ver con la generación de procesos que vayan creando una sociedad donde no exista una relación de poder que es la primera puerta para el abuso sexual, todo abuso sexual parte con una relación de abuso de poder, así, no ven la ley de imprescriptibilidad como el único punto sino que es una parte de un proceso mayor. La ley de imprescriptibilidad pone en primer lugar el proceso de la víctima, de dar ese espacio que desde el momento del abuso permite pasar desde el abuso a su aceptación y poder verbalizarlo con todo lo que eso implica, no pone el punto en si se logra ganarle o no al abusador, que en su caso tiene más de 90 años y no tiene ninguna instancia de poder, pero no tiene que ver con eso sino con el respeto a ese proceso interno y esa es la importancia de esta ley, porque tiene que existir ese proceso de reconocimiento del abuso que tiene que ver con un tema psicológico.

El señor Leonardo Estradé-Brancoli, en torno a precisar lo que es el in dubio pro víctima, señaló que hay dos esferas, una es el sentido de la comisión constituyente que estableció expresamente para reconocer los derechos de la víctima en lo sustantivo, esto es, se refiere a los principios de igualdad y de protección, pero también en lo procesal respecto a asegurar la acción y defensa jurídica a efecto de ejercer la acción penal, ese es el ámbito en que la comisión constituyente abarcó el principio in dubio pro víctima. Allí no se refirieron a un delito en particular sino que es esta comisión, con este proyecto y respecto de la evidencia empírica que señala que los delitos sexuales contra menores tienen ciertas características muy especiales especialmente desde el punto de vista de la víctima que no reconoce al abusador como el sujeto activo de un delito.

Esto es un asunto del legislador independiente que en las defensas de los victimarios se pueden hacer valer los recursos que estimen pertinentes, a lo que no hay que temer.

Se habla mucho del in dubio pro reo, pero la Comisión constituyente se puso también por el in dubio pro víctima y desde ese punto de vista el legislador puede establecer la imprescriptibilidad para adelante o ampliar los plazos y eso equipara el concepto de igualdad íntimamente relacionado con de protección y eso en su conjunto en base a la evidencia empírica es lo que nos da el principio in dubio pro víctima.

El señor Enrique Aldunate, frente a la posibilidad de construir una alternativa a la idea de imprescriptibilidad, planteó que las reglas de suspensión siempre son una buena herramienta y, por ejemplo, se podría plantear que el plazo de prescripción se suspende mientras la víctima menor de edad se encontrare bajo el control de ascendiente, guardador, maestro o eclesiástico, etc., o aquel que con abuso de la situación de vulnerabilidad del menor o dependencia o autoridad ejerciere sobre víctima algún grado influencia, de modo que si procesalmente se puede acreditar la circunstancia que ha cesado ese estado de dependencia de la víctima, se puede establecer una regla especial de suspensión de la acción penal en esos casos.

Análoga respuesta pueden tener los casos planteados por los diputados Gutierrez y Hirsch a propósito de la estructura organizacional. En ese ámbito Chile tiene una deuda definitiva respecto de la regulación de la organización criminal como una hipótesis delictiva, la regulación es insuficiente, la estructura actual de la asociación ilícita no da el ancho, pero existe una regla respecto de los delitos sexuales en el artículo 369 ter que establece la habilitación de ciertas medidas procesales especiales para investigar esta clase de delitos cuando se está en presencia de una organización, pero la organización se tiene que determinar en el contexto de una investigación y no porque exista la incriminación de una organización criminal.

Respecto de otras de las preguntas del diputado Gutiérrez insistió que no puede vincularse el crimen de Estado con esta clase de crímenes porque no existe ese elemento constitutivo que es precisamente que es el Estado quien viola los derechos fundamentales, quien ejerce el terrorismo sobre sus ciudadanos, así, solo podría extrapolarse quizás respecto del Estado Vaticano, y no respecto de otros contextos.

Si queremos regular la organización criminal y que una hipótesis agravada de organización criminal sea la que ha ocurrido en este contexto, hay una herramienta legislativa para hacerse cargo de ese problema, pero no pueden no pueden mantener esa misma fisonomía porque tienen la misma estructura y naturalmente no son los mismos medios, que pueden resultar discriminatorios cuando la acción civil se dirige contra quien no tiene recursos. El proyecto tiene que hacerse cargo de esa descompensación que existe más cuando hay procesos abiertos.

Respecto de lo señalado por el señor Estradé-Brancoli acotó que estimaba que ni siquiera existe el in dubio pro reo, no hay ninguna norma expresa que lo establezca, se creó a nivel de interpretación en relación a ciertas normas que establecían que en determinados contextos se podía fallar en favor del imputado como era la aplicación de la pena de muerte cuando existía a una equiparación de votos se inclinaba una posición respecto de evitar su aplicación. La regla que está en la Constitución es otra cosa, se refiere a la retroactividad en favor del imputado entendiendo que la regla general es que no hay irretroactividad penal pero si lo hay cuando está favorezca al imputado.

A propósito de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular respecto del Fallo Almonacid Arellano, precisó que como precedente se refiere al caso en que se dictó una ley de auto amnistía, el decreto ley 2.178, señalando que bajo esas condiciones conducen a la indefensión de la víctima y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y espíritu la Convención Americana e indudablemente afectan los derechos consagrados en ella, es decir, parte la base de un acto de poder estatal que es la auto amnistía, se crean condiciones materiales para que el Estado y sus agentes queden en la impunidad, con lo que se confirma la convicción de que no se puede extrapolar sin más esta categoría a esta clase de delitos.

Instó a tener presente que la prescripción no es la única forma de extinguir la responsabilidad penal, la muerte del imputado también la extingue, por ende, ningún fiscal va a perseguir un delito en el cual el responsable ya haya muerto.

El diputado Gutiérrez solicitó se traigan a la vista los proyectos de ley presentados relativos a la extinción de la responsabilidad penal, articulo 93 del Código penal.

El diputado Walker (Presidente) señaló que aparentemente ese proyecto fue rechazado en el Senado en general.

El señor Aldunate precisó que se trataba dos proyectos, uno de ellos establecía una limitación a propósito de aplicación de las causales de extinción de responsabilidad para los crímenes de Estado que fue declarado inadmisible por el Senado. El otro proyecto interpretaba el artículo 93 en materia de extinción de responsabilidad penal en crímenes internacionales que pasó al Senado pero no ha avanzado. Se comprometió a aportar los números de boletín.

El diputado Walker (Presidente) propuso invitar al Instituto Nacional de Derechos Humanos, a aquellos invitados que debieron excusarse el día de hoy, y escuchar a algún penalista que pueda sostener la tesis de la retroactividad en línea con lo que han señalado las víctimas.

Sesión N° 98 de 7 de mayo de 2019.

La Comisión recibió las siguientes exposiciones:

1.- Señoras Ymay Ortiz, Directora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público y Catalina Duque, asesora de la misma unidad.

La señora Ortiz, Directora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público, agradeció la invitación puesto que se trata de un tema muy especial tanto Fiscal Nacional y para los fiscales adjuntos que ejercen su trabajo día a día.

La prescripción es un límite al ejercicio de la acción punitiva del Estado y es un instituto que cede o renuncia a la persecución en pos del bien jurídico de la seguridad, sin embargo hay otros bienes jurídicos de mayor importancia como es la protección de los niños, niñas y adolescentes.

Respecto del proyecto existen ciertos aspectos que pueden perfectibles, que dicen relación con la forma de entender la valoración del tiempo que hacen los niños, niñas y adolescentes que es distinto a cómo lo hacen los adultos.

Estos delitos además se cometen durante la etapa de desarrollo de los niños y los adolescentes y muchas veces es necesario que transcurra mucho tiempo o que lleguen a adultos o incluso mucho tiempo después para que se den cuenta que han sido sujetos de una situación abusiva y por eso es tan importante el proyecto. De hecho fue un tremendo avance la reforma del 2007 que estableció límites especiales de prescripción respecto a estos delitos y ahora la imprescriptibilidad claramente es un tremendo instrumento para labor de persecución de los fiscales.

Como Ministerio Público valoran que se haya ampliado el catálogo, sin embargo, aún queda fuera la incorporación del artículo 374 bis, esto es, producción, distribución y almacenamiento de material pornográfico. Estuvo en el proyecto del Senado sin embargo se entendió que no existía una vinculación directa con la víctima, sin embargo, es relevante tener presente que de la experiencia como fiscales han observado que normalmente, o muchas veces, estos son delitos que no van separados, es decir, muchas veces los autores de las violaciones y abusos sexuales a los niños y adolescentes son también autores de la producción de material fotográfico, además en las comunidades o asociaciones de pedófilos, y así se ha visto en las investigaciones muchas veces, una de las condiciones para entrar a ellas es que aporten este material, por lo tanto son también autores.

Existen muchas causas en que se ha investigado, se ha perseguido y los fiscales han obtenido condena en que se acusa por cada delito por separado y se ha condenado así, tanto por el delito sexual propiamente tal como por la producción como por la distribución. Lo que se ha discutido a veces es la consideración además del almacenamiento porque se entiende que la distribución también incluye un necesario almacenamiento.

Estiman que no quedó bien regulada la situación de la víctima que no puede ejercer estos derechos, proponen que tal y como está el artículo 64 es plenamente aplicable y que podría hacerse una remisión directa al actual artículo 54 del Código procesal penal en el caso en que la víctima no pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.

Por su parte, respecto de los adolescentes infractores, esto es, cuando los imputados son adolescentes, señalan que la jurisprudencia se ha dividido señalando que se aplica el estatuto adolescente o el estatuto especial de prescripción que está regulado en el Código penal respecto de los delitos sexuales. Proponen el establecimiento de un estatuto especial, es decir, que pondere ambas situaciones, por una parte los imputados adolescentes que están en una situación especial, tienen una motivación especial y por eso que hay una ley especial que lo regula, y la situación de la víctimas menores de edad. La propuesta es el establecimiento de un estatuto especial de prescripción pero con plazos más amplios que los que hoy día existen en la ley de responsabilidad penal adolescente que son brevísimos.

En relación a la aplicación temporal es necesario tener presente que vamos a tener tres estatutos aplicables, uno para los hechos cometidos antes del año 2007, otro intermedio para hechos cometidos entre el 2007 y la entrada en vigencia de la ley en debate, y un tercero desde la fecha de la entrada en vigencia. Ello podría ocasionar algunos problemas, pero es lo que siempre sucede cuando se modifica un estatuto penal.

La señora Duque, asesora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público, precisó que respecto del catálogo de delitos valoran la incorporación de los artículos 142, 150B, 150C, el catálogo de los delitos sexuales, como también el 433 N°1 y la trata de personas, lo consideran bastante inclusivo y coherente con la ley N° 21.057 sobre entrevistas investigativas videograbadas en relación a niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo, recomiendan la incorporación del 374 bis, relativo a la comercialización, distribución y difusión de material pornográfico infantil y su inciso segundo relativo al almacenamiento malicioso de dicho material. Durante la discusión en el Senado se justificó su exclusión por falta de correlación con el imputado de manera directa, sin embargo, ello no es así, e incluso la generación de este material se asocia no solo con la violación o el abuso sexual, sino que también con el grooming, abuso sexual a distancia.

Por su parte, llama la atención la figura del 372 bis, esto es, la violación con homicidio, que tambien considera la ley 21.057. Se ha dicho que en ese caso la víctima falleció y que sería inútil su inclusión, sin embargo existen las situaciones imperfectas de comisión, es decir, grado tentado o frustrado, y como la penalidad asignada al 372 bis es altísima, presidio perpetuo simple a calificado, igual en estos estadios imperfectos la penalidad sigue siendo mayor que la que podría obtenerse por una simple violación. Sugieren la incorporación de esta figura no en grado de consumado.

En relación al nuevo 369 quinquies es bastante positivo, suprime el 369 quater y señala que respecto del catálogo que incorpora existirá acción pública previa instancia particular conforme a lo dispuesto en artículo 54 del Código procesal penal una vez que la víctima alcance la mayoría de edad, sin embargo su inciso segundo prescribe que: “Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.”, ello resulta confuso porque la hipótesis da cuenta del caso en que la víctima libremente lo puede hacer, sin embargo el artículo 54 en su inciso segundo habla específicamente de las víctimas que no están libres, que por una imposibilidad física o cognitiva no pueden denunciar y por eso la acción se vuelve de oficio para el Ministerio Público o cuando las personas que podrían denunciar por ella están involucrados en el hecho. La normativa entonces choca con lo realmente dispuesto en ese inciso. Sugieren que se considere expresamente que debería operar cuando las víctimas no pueden libremente denunciar aún cuando sean mayores de edad, por ejemplo, víctimas con trastornos graves a nivel cognitivo, físico, personas que pueden haber quedado en un estado vegetal, personas con esquizofrenia. Son los más vulnerables, de niños no pudieron hacerlo y pasando a la adultez tampoco, no se les puede probar de la oportunidad que el Ministerio Público, conociendo del hecho, actué.

En cuanto al adolescente infractor recordó la vigencia de dos estatutos, el artículo 5° de la ley 20.084 y el 369 quater vigente, en circunstancias que ambos tienen como fundamento el privilegiar la situación de los niños, niñas y adolescentes. Ello ha generado jurisprudencia contradictoria, lo que produce incerteza. Sugieren que toda vez que se encuentra en tramitación la modificación a la ley 20.084, debería regularse este punto de manera orgánica y establecer una preinscripción de carácter especial, pero que no se reenvíe al 369 quater del Código penal porque éste va a desaparecer.

En cuanto a la aplicación temporal, el hecho que el artículo transitorio señale que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley continuará vigente el artículo 369 quater del Código penal, zanja un tema que fue bastante discutido en el Senado, y deja vigentes tres estatutos que con el correr del tiempo irá sólo quedando el nuevo 369 quinquies.

2.- Señor Juan Pablo Hermosilla, abogado, académico y miembro del directorio de la Fundación para la Confianza.

El señor Hermosilla agradeció la invitación y precisó que asistía desde una triple perspectiva, como abogado que conoce de estos casos de hace muchos años, como profesor de derecho penal que se ha especializado en el tema, y también como ciudadano que se sigue impresionando con las cosas que suceden y las denuncias que salen a la luz pública, que interpelan no solo a la sociedad sino que al Estado que es la sociedad organizada.

Acotó que no creía que el derecho fuera neutro, sino que siempre es ideológico, y que se situaba en lo particular desde la izquierda, desde creer que los poderosos se defienden solos y que las personas que son más vulnerables y más frágiles a las que se debe el contrato social en forma primordial.

Dijo no entender cómo no le llamó la atención cuando estudiaba derecho penal el hecho de que el abuso sexual de infantil prácticamente no existiera desde el punto de vista criminológico no dogmático, y que hasta el día de hoy los profesores de derecho penal ni la literatura reciente especializada no citan la Convención Internacional de los Derechos del Niño que crea un estatuto especial para los menores que, en parte, es el origen de lo que se está discutiendo en esta Comisión, es una convención de derechos humanos, una derivación de la Declaración Universal de derechos humanos, de hecho Eleanor Roosevelt planteó desde un principio que había que crear un estatuto especial para los niños por su particular situación de vulnerabilidad.

El tema central no es un preciosismo dogmático sino que hay vidas que han sido cambiadas, ni los abogados ni los profesores derecho penal han entendido lo que es el abuso sexual infantil, tanto así que el anteproyecto de Código penal que presenta el gobierno señale que el bien jurídico en el abuso sexual infantil es la libertad de autodeterminación sexual, en circunstancias que ello es efectivo solo en cuanto representa el 5% del problema que tiene que ver realmente con la afectación de la dignidad global.

Precisó que el principal responsable de esto es el Estado chileno que lo ha validado e instó a recordar que cuando el año 79 tuvo su primer curso de derecho penal le enseñaron que el hombre podía golpear a los niños, y eso es una potente señal política y jurídica, hasta producirle lesiones menos graves por el derecho corrección, entonces, si podía golpear y producir hematomas, un agarrón en los genitales no se apartaba mucho de aquello. También recordó que antes del año 2007 corrían las reglas de prescripción general, se abusaba de un niño a los 5 años y a los 10 estaba prescrito.

Todo lo anterior llevó a que este fuera el delito con mayor cifra negra, por sobrr el aborto.

Explicó que la única forma de frenar la violencia en la sociedad es tratando bien a los niños y el estado chileno tenía un modelo autoritario y oligárquico del derecho en que expresamente el Código civil y el Código penal consideraba más importante la autoridad del padre que era designado jefe de la familia que los bienes jurídicos más fundamentales del niño.

Se trata de una cuestión ideológica del estado chileno de la cual recién estamos saliendo.

El Estado ha sido corresponsable, a partir del año 90 nos rige la Convención Internacional de derechos del niño que establece obligaciones para el Estado y crea en sus artículos 1º, 2º, 3º, 19 y 23 un protocolo especial y fija el interés superior del menor como criterio. Así, ante la pregunta si estos delitos deben prescribir, debe responderse a la luz del interés superior del niño.

Hizo notar que los abogados valoran más la prescripción que el acceso a la justicia y que la protección de los menores.

El contrato social es la base de legitimidad del Estado en general y del derecho, los penalistas están de acuerdo en que la legitimidad del derecho penal se fundamenta en el contrato social donde se renuncia a la autotutela, se confía en una autoridad que vamos a auto designar y que nos va a proteger, ahora bien, en orden jerárquico los primeros en ser protegidos en una sociedad democrática son las personas, y no el estado en sí mismo, pero en primer lugar está al servicio de los más vulnerables, esa es la primera obligación del estado.

El primero deber de un estado democrático es defender a sus niños.

Agregó que, en segundo lugar, de los artículos 19 y 23 de la Convención Internacional de derechos del niño, el estado está obligado no sólo a proteger al niño sino que en caso de ser vulnerado en sus derechos a producir los mecanismos correctivos inmediatamente.

La prescripción es una institución que se ha transformado en un dogma o fetiche que repiten los profesores de derecho penal bajo los argumentos de que transcurrido el tiempo desaparece el sentido del castigo, que aquí hay que estabilizar las relaciones sociales y es una especie de cuestión incivilizada cuestionarla.

La necesidad de estabilizar en cierto punto las relaciones sociales es cierto en relación con delitos menores pero respecto de otros delitos no resulta tan claro, como en el homicidio, tanto así que países como España hace no muchos años atrás establecieron la imprescriptibilidad de los delitos contra la vida después de una reflexión muy interesante en lo político, ideológica, sobre la función del contrato social sobre si primaba el acceso a la justicia y la justicia materialmente o la decisión de estabilizar la situación después de pasado el tiempo.

Esa es una discusión muy interesante que está surgiendo en todas partes de occidente a lo menos, repensar la prescripción como elemento más propio de un derecho vertical donde se busca más bien dominar y controlar ciertos grupos sociales y no de una sociedad de derecho que protege bienes jurídicos y establecer un sistema de pacificación social por la vía la administración de justicia con igualdad de acceso.

El debate se acaba y desaparece cuando se trata de menores de edad por el estatuto señalado y por el interés superior del menor contenido en el artículo 1º y 3º de la Convención Internacional de derechos del niño, no hay opción, es mandatorio.

La situación ha llegado a este punto porque no sabemos cómo enfrentar el tema, detrás de esta ley debiera haber un acto de reparación a todas las víctimas silenciosas que el Estado ha aplastado, ha habido un doble impacto, el del abuso, el del estado chileno, se trata de una doble traumatización.

La violación en un adulto o en un menor afecta la libertad de determinación pero no es equiparable, porque en el menor provoca un impacto en su mundo emocional de tal magnitud que afecta su dignidad y le afecta todo, tal como lo ha demostrado y medido la epigenética, con información científica sobre la afectación fisiológica e incluso en la disminución de expectativa de vida.

El Estado no sólo hace lo adecuado en un estado constitucional de derecho al establecer la imprescriptibilidad sino que está reparando una herida grave.

El Estado esta no sólo genéricamente incumpliendo su obligación básica cuando no protege a los menores de abuso sexuales y no los acoge, sino que además está incumpliendo desde el punto de vista el derecho positivo, del derecho internacional público, las obligaciones contenidas en la Convención Internacional de los derechos del niño.

Planteó que además la imprescriptibilidad debiera aplicarse retroactivamente, del modo en que lo entiende la doctrina alemana, es decir, no hay vulneración de garantías constitucionales porque se trata de una cuestión formal y no material.

Advirtió que a lo menos a partir de las obligaciones contraídas por Chile en la Convención Interamericana de derechos humanos y en la propia Declaración Universal de derechos del hombre, se requiere que se investigue, y eso es relevante aunque este prescrito el hecho porque destruye el principio de inocencia, y el hecho de que la justicia diga que puede acreditar la responsabilidad de una persona, que el sujeto es culpable pero no puede aplicarle sanción, es un evento de reparación enorme. Es necesario plantearlo porque el número de víctimas que rebotan en el sistema es enorme, y constituye un incumplimiento grave a una convención de derechos humanos.

Sugirió a la Comision revisar la retroactividad como opción pese a lo que resolvió el Senado.

3.- Juan Peña Libuy, abogado.

El señor Peña comentó que era asesor del diputado Diaz pero que su exposición del día de hoy era a título personal y agradeció la invitación a la Comisión.

Explicó que el proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores de edad tiene tras él un debate fundamental a resolver, esto es, si acaso se busca una justicia meramente simbólica o acaso una justicia efectivamente reparadora, es decir, preguntarnos si la imprescriptibilidad es el arma para el objetivo que se busca.

Aseveró que si tras el proyecto está la búsqueda de la justicia simbólica la imprescriptibilidad tiende a ser una herramienta adecuada y si, por el contrario, lo que se busca es una justicia efectivamente reparadora este proyecto de ley resulta ser el paroxismo de la ineficacia.

Esta discusión, que pareciera ser más propia de la filosofía del derecho, en realidad tiene una aplicación bastante práctica porque lo que hay detrás de los delitos sexuales contra menores es el daño que sufren las víctimas, entonces, respecto de ese daño hay que preguntarse si merece o aspira a ser reparado o requiere efectivamente ser reparado. Precisó que era de la postura de que el daño que sufren las víctimas debe ser reparado.

Mencionó que la imprescriptibilidad para los delitos comunes resulta ser una medida ineficaz porque la presencia del tiempo en las investigaciones penales tiene un sentido relevante, ya que cualquiera pudiera pensar que las garantías del debido proceso que están establecidas en nuestra Constitución, entre ellas la garantía de un procedimiento e investigación racional y justa, están pensadas exclusivamente para el imputado pero en realidad están pensadas para todas las personas e incluso para las víctimas. Así, la necesidad del tiempo es una garantía para las víctimas de que al menos los fiscales del Ministerio Público en ese determinado tiempo van a tener que realizar su trabajo. Por el contrario, de declararse imprescriptible la acción penal o la investigación de un delito no tendrán incentivos objetivos para investigar y tampoco contarán con medios probatorios para poder acreditar la ocurrencia de un delito y la inocencia o culpabilidad de una persona a la cual se le imputa.

Desafortunadamente en más de 120 años de historia procesal chilena los medios de prueba no han evolucionado, se mantienen la prueba testimonial, la confesional y la documental, y el establecimiento de la imprescriptibilidad no es una innovación a ese respecto.

De acuerdo a la Constitución el Estado tiene la obligación de establecer siempre las garantías para un procedimiento e investigación racional y justo, así, al establecer una medida ineficaz como la imprescriptibilidad se vulnera ese deber y se deja de lado la preocupación al respecto.

En segundo lugar, la imprescriptibilidad de los delitos comunes es ineficaz porque no se puede en caso alguno equiparar a los delitos de lesa humanidad donde la imprescriptibilidad si es efectivamente eficaz porque quién comete los delitos de lesa humanidad es el Estado y sus agentes que están en una posición de evidente superioridad frente al ser humano, tanto así que al cometer el delito se hace de todas las herramientas para evitar la justicia y garantizar su impunidad, por eso en el caso chileno durante la dictadura militar se dictó el decreto de amnistía, que en el fondo perdonaba a futuro a quienes cometían los delitos.

No es equiparable la imprescriptibilidad en los casos de delitos de lesa humanidad a los casos que se están discutiendo porque el agente que comete un delito sexual no es el estado ni un agente del estado, es una persona común y corriente que no cuenta con los mecanismos para poder evitar la justicia, no hay ningún impedimento externo como si ocurre en el caso de los delitos de lesa humanidad para evitar la justicia, probablemente no va a obtener una amnistía, ni un indulto ni se va a valer de alguna inmunidad diplomática para poder zafar la justicia, ni va a acceder a ningún beneficio carcelario ni a ningún régimen especial, y tampoco se va a poder valer de la lentitud de los procesos de justicia transicional.

Si el parlamento decide incorporar herramientas ineficaces para la persecución de estos graves delitos, de este grave daño que merece y debe ser reparado, está obviando el deber de establecer garantías adecuadas.

Agregó que, además, el proyecto adolece de falencias que lo vuelven aún más ineficaz.

En primer lugar, el proyecto establece un artículo 94 bis que solamente declara imprescriptible la acción penal pero no así la pena, como si ocurre y se justifica que ocurra en el caso de los delitos de lesa humanidad, donde también es imprescriptible la pena. Para dar cuenta de por qué es ineficaz explicó que una persona condenada por estos delitos pero que es hallare prófuga de la justicia puede evadir su responsabilidad penal.

Por su parte, el proyecto introduce un artículo 369 quinquies nuevo que declara estos delitos como delitos de acción penal pública previa instancia particular. El fundamento que hay tras la acción penal pública es el hecho de que a la sociedad completa le interesa la persecución de esos delitos y es atendible el hecho de que la víctima tenga que decidir cuándo acceder a la justicia o recurrir a los tribunales, sin embargo, ese argumento que carece del peso suficiente como para incorporar esta norma, se constituye como una suerte de “vista gorda” de la sociedad respecto a estos delitos, pues al establecer que estos delitos sean de acción penal pública previa instancia particular cuando sean menores de edad en el fondo es decirle a los niños como sociedad hágase cargo solos.

Si no fuera esa la interpretación correcta, el artículo 369 quinquies incurre en una confusión de reglas procesales que lo único que hace es confundir a quien está llamado a interpretar la norma jurídica y a aplicarla.

Acto seguido el proyecto suprime el artículo 369 quater que establece una regla especial de suspensión de la prescripción. Propuso que lo apropiado sería adecuar esta norma de manera que puedan hacerse calzar los plazos que en se han señalado, los señalados como necesarios para que las victimas puedan entenderse como tales y decidir acudir a la justicia.

Luego, el proyecto entrega la posibilidad de renovar las acciones civiles contra el imputado siguiendo las normas del juicio sumario y contra el tercero civilmente responsable siguiendo las normas del juicio ordinario, pero el proyecto nada dice en cuanto a la posibilidad de que éstas se pueden interponer conjuntamente, pues si se pudieran interponer conjuntamente surge la duda respecto de qué reglas procesales se aplican, las del juicio sumario o acaso las del juicio ordinario. Sugirió subsanar aquello.

Finalmente, el proyecto de ley en nada se manifiesta en cuanto a la posibilidad de establecer programas de acompañamiento para las víctimas para la recuperación de su salud biológica, psicológica, ética, moral, etcétera, lo que probablemente es lo más importante. Se aleja totalmente de la posibilidad de reparar efectivamente el daño. Recordó que en legislaciones como la del aborto, donde se despenaliza una conducta que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley estaba penada, también se incorporan programas de acompañamiento.

Añadió que en cuanto a las acciones civiles y la reparación de carácter indemnizatorio tiene desafortunadamente un sesgo clasista porque quien va a poder pagar la indemnización va a ser aquél que tiene los recursos para hacerlo, pero si una persona no tiene cómo pagar una indemnización en la que ha sido condenada va a ser solamente justicia simbólica.

En resumen, este proyecto de ley en los términos planteados no es una respuesta eficaz para una justicia efectivamente reparadora, la justicia reparadora es de la cual hay que hacerse cargo, y el legislador al establecer una medida procesal ineficaz como la imprescriptibilidad está abandonando el deber de establecer siempre garantías para un procedimiento e investigación racional y justo.

El derecho es político y el derecho penal lo es aún más, por lo tanto hay que propender a reparar como corresponde a las víctimas.

4.- Edison Gallardo, abogado, invitado por el diputado Rene Saffirio.

El señor Gallardo señaló que se dirigiría al señor Peña para precisarle que el informe de la ONU califica estos delitos en contra del niño, sobre todo el abuso sexual, como de lesa humanidad e incluso similares a la tortura.

Hizo notar que tampoco era posible restarle responsabilidad al Estado, en su caso había sido abusado dentro de una institución del Estado de Chile que era quien tenía que propender a su protección. Comentó que era uno de los denunciantes de Francisco Jose Cox.

En cuanto a la reparación explicó que se ha discutido con el Ministerio Público, y que lo relativo a programas de acompañamiento requieren de plata y por ello de iniciativa del Presidente de la Republica.

Destacó que en la sala había víctimas que lo escucharon y que se sintieron doblemente vulnerados, que como él sienten que la imprescriptibilidad debe ser un hecho en nuestro derecho penal y que a sus 41 años todavía sufre las devastadoras consecuencias de haber sido abusado a los 6 años y medio por Francisco José Cox. El daño es tan potente que solo 35 años después pudo enfrentar su situación y de nada sirve exponerse públicamente si cuando se pide justicia ésta no existe y los tratamientos y terapias son carísimos.

Mientras tanto su abusador disfruta de todos los beneficios clericales que la iglesia le da, protegido por un Estado, en circunstancias que ha aparecido un listado con 45 de sus compañeros que fueron abusados por esta misma persona.

Mencionó que buscando justicia llegó hasta aquí, que la imprescriptibilidad va a ser una forma de obtener justicia, y paradójicamente los que están luchando exponiéndose no la van a tener, pero cada niño de nuestro país a partir de ahora quedará protegido, que no exista abusador sexual que se atreva a tocarlos, a través de este proyecto de ley va a encontrar justicia y depende de esta Comisión marcar una diferencia en el día del mañana. Nadie va recordar el proyecto de ley e la reforma tributaria, pero si vamos a recordar quienes se dedicaron a proteger a nuestros niños. Esta sería la primera muestra real de que Chile está preocupado de la infancia.

Agregó que resultaba lacerante tener que exponerse públicamente, que la imprescriptibilidad es importante para obtener justicia.

Respecto de la falta de medios para cumplir con las indemnizaciones señaló que las personas siempre tienen un bien y cuando se trabaja jurídicamente los bienes pueden ser embargables en son de una reparación.

La imprescriptibilidad traerá paz y justicia, paz para las víctimas de hoy y justicia para las nuevas víctimas que día a día están apareciendo.

Una vez finalizadas las exposiciones surgió el siguiente debate en la Comisión.

El diputado Saffirio comentó que la histórica discusión acerca de la naturaleza de la prescripción vuelve a aparecer inevitablemente, se trata de instituciones que los abogados internalizaron profundamente durante su formación que se transforman en inamovibles, en fetiches, tratando luego de salvar situaciones como las que plantea el señor Gallardo buscando que el derecho cumpla su rol en la sociedad, que es responder como sociedad frente a este tipo de abusos y no perpetuarlos, tanto desde el punto de vista de la comisión del delito como del daño que se extiende mucho más allá del momento en que el delito se comete.

Hizo notar que a raíz del convenio de colaboración celebrado entre el Ministerio Público, institución responsable de la persecución del delito, y la iglesia católica, extrañó de las víctimas una postura mucho más coherente y fuerte.

Mientras se suponía que se estaba preparando la formalización de dos cardenales que debían en el plazo de nueve días ser imputados por la su participación como encubridores en delitos de abusos sexuales a menores, ocurre una sucesión de hechos que dan a entender que estamos en presencia de una maniobra aberrante para proteger a dos cardenales, el Errázuriz y el cardenal Ezzati, por su rol de encubridores, de la peor forma aun a riesgo de destruir la credibilidad de una de las instituciones más importantes como es el Ministerio Público, sacando al fiscal a cargo de la investigación, generando una disputa interna entre dos fiscales recíprocamente acusados entre sí y con ausencia de liderazgo de un Fiscal Nacional incapaz de conducir los procesos que se dan dentro una institución tan relevante.

Podemos debatir en profundidad sobre la prescripción pero no vaya a ser cosa que aún declarando imprescriptible los delitos sexuales a menores, la corrupción esté tan internalizada en el Ministerio Público que la norma no pase a ser más que una buena declaración de intenciones.

El proyecto está bien acotado respecto de declarar la imprescriptibilidad de un conjunto determinado de delitos pero tendrá que aplicarse en el contexto de un Estado, y el espectáculo visto durante la última semana lo alarma porque puede ser un factor que afecte aún más la persecución de este tipo de delitos aún contando con la imprescriptibilidad.

El diputado Boric comentó que a propósito de lo dicho por el diputado Saffirio, como Frente Amplio tenían la intuición correcta cuando intentaron la destitución del Fiscal Nacional por parte de la Corte Suprema debido a esta pulsión permanente que tiene de defender ciertas instituciones aún a costa de la justicia y de la propia destrucción en prestigio y credibilidad de estas instituciones en el largo plazo. Hay una visión cortoplacista por parte del Fiscal Nacional que se ratifica con este acuerdo frustrado con la iglesia católica de la que había dado cuenta también en los casos de corrupción de la política y en sus declaraciones en su cuenta pública anual.

Comentó que a partir del testimonio del señor Gallardo se podía visualizar cómo la declaración de imprescriptibilidad colabora en un aspecto psicológico a la sensación de que, se logre o no una condena, existe la posibilidad de hacer justicia, es posible intentarlo, y eso ya es sanador en cierta perspectiva.

Eso no es algo propiamente jurídico pero es un elemento fundamental de este proyecto y concordó con el diputado Saffirio y el señor Hermosilla en que quienes estudian derecho pueden poner las normas como dogma. Pidió al señor Peña que indicara cuál era su propuesta, la solución que propone para conseguir la reparación.

Sugirió que el proyecto se vote prontamente pues es probable que los argumentos se repitan.

El diputado Gutiérrez recordó una querella que había presentado a mediados de los 90 por una persona que había desaparecido y por la muerte de otra, en la que explicó a la magistrado a cargo de la causa que iba a aplicar la prescripción la importancia que tenía investigar la causa. Durante esa conversación la magistrado dijo que ella había aprendido que todos los delitos prescriben y que los tratados internacionales que le citaba tampoco había sido objeto de estudio en la universidad. A propósito de eso descubrió que la dogmática iba a representar un problema e insistió en que al menos le permitieran investigar.

La dogmática penal a veces muy potente e impide ver que el Estado es responsable de muchos delitos y sobre todo los de lesa humanidad, y a propósito de este debate se preguntaba qué pasaría si este proyecto de ley hubiese sido con respecto a los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra y se planteara el mismo artículo transitorio que tiene este proyecto de ley, sería inútil, no habría justicia.

El proyecto no va a tener eficacia sobre las vidas de las personas que han dado su testimonio, de cierto modo es ineficaz si se sigue mirando desde la perspectiva sustantiva, ello impide hacer justicia.

Instó a buscar la forma de hacer ciertas distinciones, puesto que si la Convención de los derechos del niño entró en vigencia en septiembre del 90, a lo menos esos delitos deberían ser imprescriptibles de ahí en adelante, desde que la prioridad está en los niños y niñas. Que a lo menos se establezca que de ahí para adelante se pueden investigar todos estos ilícitos, puesto que desde ahí esta establecido constitucionalmente el interés superior del niño.

Estimó que si hay autores que operan dentro de una organización que les puede asegurar impunidad, aunque no sea el Estado y sus agentes el hechor, se trata de un autor especial y es dable considerarlos delitos de lesa humanidad. Los sacerdotes han contado con el resguardo de la iglesia católica y no se trata de un autor aislado.

Finalmente, exhortó a la Comision a buscar una solución para el caso de los abusadores sexuales de menores que fueron a su vez abusados siendo niños o adolescentes, pues fueron víctimas a su vez y nadie los defendió. Propuso buscar alguna forma que considere aquello, como una atenuante o alguna otra fórmula, más aun si se está explorando la posibilidad de dotar de retroactividad a la imprescriptibilidad.

El diputado Hirsch consideró que se trataba de un tema muy importante que dice relación con un daño profundo y, entendiendo que el proyecto está acotado al tema de la imprescriptibilidad, se trata de algo mucho más complejo y profundo que no es sólo un tema legislativo, sino que es un tema de sociedad. Todos comparten las palabras del señor Gallardo en el sentido que nuestros niños estén protegidos, pero no van a estar protegidos por la existencia de esta ley sino que va a existir la posibilidad de que se investigue si llega a suceder algo tan terrible como los casos que hemos conocido como sociedad, estarán protegidos cuando se produzca un cambio profundo en que no se proteja a los poderosos bajo un manto de impunidad que no dice solo relación con que no se investigue, sino que con los acontecimientos que hemos visto entre la Fiscalía y la jerarquía de la iglesia católica.

Estarán protegidos si es que además de una ley de este tipo hay cambio cultural, educacional, de formación, de valores, etcétera, que eviten este tipo de situaciones o que al menos las disminuyan o que si se producen tengamos la garantía de que va a haber la debida investigación y que no va a haber acuerdo entre los poderosos como estamos acostumbrados este país en cualquiera de los temas que tocamos. La protección definitiva va mucho más allá de tener o no tener esta ley, sin perjuicio de ello no le quita mérito a lo que se está discutiendo.

Entendiendo que el proyecto apunta a la imprescriptibilidad para la denuncia, preguntó qué ocurría en los casos en que se inicia una investigación y luego se archiva, si es que se podría reabrir esa investigación permanentemente hasta la muerte el imputado, o es razonable que si hay un tiempo establecido para investigar y condenar o sobreseer en definitiva al imputado.

El diputado Alessandri acotó que disiente de muchos de los planteamientos expuestos por el señor Peña pues muchas de las cosas que dijo pueden haber sido muy hirientes para las víctimas, porque cuando asevera que para los delitos comunes la imprescriptibilidad es ineficaz olvida que no solamente existe la persecución jurídica del delito sino que también el hecho de poder presentar la denuncia y poder concurrir a los tribunales ya es sanador más allá del resultado, el solo hecho de poder interpelar al victimario, de poder denostarlo, de poder contarle a la opinión pública que lo que ocurrió. Instó a ser cuidadosos con las opiniones especialmente cuando hay víctimas presentes.

Pidió al señor Hermosilla que, más allá de sus deseos de justicia, precisara el sustento jurídico y legislativo a la posibilidad de introducir retroactividad a esta norma.

Concordó con el diputado Boric en cuanto a solicitar celeridad para este proyecto, sugirió empezar a vota en particular lo antes posible.

El diputado Walker (Presidente) recordó que este proyecto esta con suma urgencia, y propuso que en la sesión del próximo martes 14 de mayo se cite a votar este proyecto hasta total despacho. Se fijó como plazo para presentar indicaciones el lunes 13 de mayo a las 17:00 horas. Acordado.

Preguntó al señor Hermosilla como regularía el artículo transitorio si fuera legislador toda vez que hizo notar la posibilidad de dotar de retroactividad a la norma, y que el proyecto que viene del Senado establece que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley continuará vigente el artículo 369 quater, y ello luego de una lata de discusión por cuanto este punto fue muy controvertido allí, donde finalmente no se dotó de retroactividad a la imprescriptibilidad, sin perjuicio que los hechos cometidos durante la vigencia del articulo 369 quater siguen teniendo expresamente esa regla de suspensión de la prescripción. Pidió que sugiriera una redacción que no inhiba en ningún punto la posibilidad de investigar los delitos y los abusos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.

La señora Ortiz, Directora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público, en relación a que la imprescriptibilidad podría constituir una falta de incentivo, precisó que ello no ha sido así, muy por el contrario, y respecto a la argumentación que pueden hacer los fiscales en base a las convenciones y el derecho internacional de los derechos humanos comentó que incluso sin normas existen algunos fallos que ofreció aportar en que los fiscales han alegado con la argumentación de la Convención de los derechos del niño que el nuevo estatuto del articulo 369 quater se puede aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigencia el año 2007. Puntualizó que no se trataba de todos los fiscales y que no siempre tienen resultados favorables, pero que es parte de un proceso nuevo y que todos están aprendiendo.

Respecto de la pregunta relativa a los archivos, hizo notar que la propuesta no establece nada respecto de ello, y agregó que las causas permanecen archivadas mientras no hay nuevos antecedentes, de modo que cuando los hay se reabre y se investiga.

Fue enfática en señalar que el Fiscal Nacional recientemente había señalado que todos los hechos se investigan aunque estén prescritos, la indicación desde la Fiscalía Nacional es que se investigue todo, sin perjuicio que después finalmente se decrete el sobreseimiento o la prescripción lo que constituye una decisión del tribunal.

En cuanto a considerar estos delitos de lesa humanidad, señaló que más allá de la declaración de la ONU al respecto, que es bien clara, estos delitos tienen una estructura similar a los delitos de lesa humanidad en cuanto se trata una sociedad de una sociedad estructuralmente discriminatoria, heredera de una sociedad muy patriarcal, donde las familias reproducen el modelo del estado y el modelo jerárquico de sociedad. Al interior de la familia se vive entonces una situación muy similar, al igual que en el estado dictatorial se hace todo para que esto no se sepa. La ONU es clara en su planteamiento porque analiza el contexto en que se dan estos delitos y por eso los consideran de lesa humanidad, tal y como lo hace Fiscalía, porque estos delitos y su asesoría están radicados precisamente en esta unidad que es de derechos humanos, violencia de género y delitos sexuales como parte de una decisión del Fiscal Nacional que incorporó estas otras dos temáticas a una unidad que originalmente era de sólo delitos sexuales.

Como representante del Ministerio Público, y a propósito del convenio con la iglesia católica que se ha mencionado, reiteró el compromiso del Fiscal Nacional y de todos los abogados y abogadas de la unidad de investigar estos delitos hasta la última instancia.

El señor Juan Pablo Hermosilla, abogado, académico y miembro del directorio de la Fundación para la Confianza, comentó como consideración general que se ha reparado en el tema del poder durante el debate de hoy, y afirmó que el sistema judicial no está hecho para juzgar gente poderosa, se encarcela a los pobres, a los poderosos se les aplican medidas alternativas. Recordó que a quienes vendían películas pirateadas se aplicaban normas relativas a delitos tributarios, y que a nadie ha escandalizado que en el marco de las investigaciones a los cardenales Errazuriz y Ezzati se hayan ocultado burdamente documentos en el Arzobispado de Valparaíso y presentado recursos que fueron resueltos a su favor por los ministros de la Corte de Apelaciones de Rancagua que están siendo investigados.

Se preguntó hasta qué punto el garantismo no ha sido una construcción de defensa para las garantías de los poderosos.

En lo concreto, respecto de la retroactividad, precisó que no se afecta ninguna garantía si es que expresamente se establece una norma que prescriba que en las causas anteriores a la entrada en vigencia de esta la investigación será obligatoria, y eso es lo que está haciendo la mitad de la jurisprudencia fundándose en que existe un derecho reconocido internacional que es el acceso a la justicia que no prescribe y esas personas tienen derecho a la investigación.

Quien es inocente y se le acusa de hechos muy antiguos, también va a querer que se investigue, la prescripción juega para ambos lados, al único que protege es al que cometió el delito.

Desde el punto de vista de la obligación de investigar no requiere más que una norma que lo diga expresamente de modo de evitar la incertidumbre de la jurisprudencia contradictoria, aun cuando teóricamente no lo requeriría. De otro modo se invita a la autotutela.

En cuanto a la retroactividad de la prescripción estimó que se trata de un tema de fondo en que hay problemas con el Tribunal Constitucional, sin perjuicio que es posible estimar que la prescripción, en tanto entidad formal que impide la persecución, no se infringe el principio de retroactividad penal porque no se establece una responsabilidad penal, no se establecen hechos base de responsabilidad penal ni penas, por eso los temas de prescripción pueden ser retroactivos.

El problema que habrá será práctico con el Tribunal Constitucional, porque técnicamente no es difícil, bastaría con decir y respaldarse que la prescripción es una cuestión formal o adjetiva que no es fundante de responsabilidad penal y que, por lo tanto, puede ser retroactiva. No existe garantía a ser juzgado, la garantía del debido proceso es para las víctimas y para el imputado en tanto no se afecten las pruebas, y justamente en este caso no hay problema de prueba.

Solamente si se sostiene que la prescripción contiene elementos sustantivos fundantes de responsabilidad no puede ser retroactiva.

No hay problema con la prueba, no se afecta ninguna garantía con el tema de la imprescriptibilidad porque estos delitos no tienen prueba, no hay testigos no está filmado, no hay fotos, aun cuando haya ocurrido recién. El problema de falta de prueba o dificultades está presente en todos estos delitos y más allá del tema el tiempo. Incluso el principio inocencia no se ve debilitado, y nadie pretendería hacerlo tampoco, así, si se juzga según esta ley con efecto retroactivo a una persona por un abuso que ocurrió hace 40 años, no significa que se le condenará por sospecha, al revés, sigue teniendo el derecho a defensa y el principio de inocencia a su favor, y será la parte acusadora que tendrá que acreditar los hechos. Destacó que desde el punto de vista de la criminalística se ha avanzado mucho respecto de encontrar indicios tanto en la conducta del acusado y de la víctima.

Hizo hincapié que en ningún caso se pretende rebajar el estándar de garantías, el principio de inocencia es fundamental nadie puede ser condenado por un delito si no tenemos la convicción más allá de la duda razonable de que ocurrió el delito, de hecho, técnicamente la defensa se fortalece con los años y no al revés.

Finalmente, respecto de la reparación, señaló que para poder mantener la libertad en las sociedades liberales necesitamos la herramienta penal, y como ejemplo instó a observar que ocurrió como sociedad cuando se le dio, de hecho, a la religión católica un manto de impunidad, porque eso es un incentivo a la comisión de delitos.

Las personas buscan en primer lugar reparaciones simbólicas, primero ser escuchadas, que se investigue.

Respecto del archivo, precisó que si se decreta la imprescriptibilidad y empieza periódicamente a reabrirse hay una forma de detenerlo si se está haciendo de mala fe que es mediante una petición de sobreseimiento definitivo que produce efecto cosa juzgada. Hay formas de evitar que la herramienta sea pervertida de mala fe. Ofreció enviar una propuesta por escrito.

El señor Sebastián Valenzuela Agüero, Jefe División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, hizo notar que el proyecto aborda un solo aspecto respecto de este tipo de delitos y no pretende ser una solución integral a este fenómeno.

Respecto del caso en que se trate de un adolescente quien perpetra estos delitos, recordó que durante la discusión en el Senado se debatió al respecto y se zanjó el asunto excluyendo del proyecto una regulación especial respecto al régimen penal adolescente pero a condición de que en el proyecto que actualmente también está viendo el Senado sobre el nuevo servicio de reinserción social juvenil donde se modifica la ley de responsabilidad penal adolescente se explore ahí una norma especial que no sea la imprescriptibilidad, porque también atenta contra principios de la convención de no perseguir indefinidamente responsabilidades por hechos que se cometieron siendo menores de edad pero donde claramente los plazos de prescripción se amplíen, porque los actuales son insuficientes para este fenómeno.

Agregó que es posible considerar estos delitos como de lesa humanidad, el relator para la tortura en su informe del año 2016 así lo considera, y desde el punto de vista de la ciencia hay aspectos que día a día se están descubriendo sobre estos delitos que claramente los ubican fuera de los delitos comunes. Es eso y no la gravedad lo que subyace a una regulación especial, y por ello ésta no es extrapolable a delitos como el homicidio. La real ineficacia parte cuando develada la situación no hay más que enfrentarse a la prescripción.

El gran tema, más que la imprescriptibilidad es el de la retroactividad. En este punto instó a distinguir entre la voluntad real de hacer aplicación del acceso a la justicia versus los efectos que se pueden producir a la hora de declarar la retroactividad, pues tal como se tuvo en cuenta en el Senado para no incorporarla, nueve profesores se opusieron a ella y solo uno de ellos estuvo a favor, e incluso ese profesor dijo que su análisis chocaba con una prognosis negativa porque declarar la retroactividad puede conllevar a que en los casos que el día de mañana se conozcan retroactivamente, esta norma sea declarada inaplicable y se paralicen los juicios, caso a caso. El efecto inverso que se puede producir entonces es que gatilladas las denuncias vayan a parar al Tribunal Constitucional donde puede haber una paralización. Y más aún, yendo a la opinión que podría tener de fondo el Tribunal Constitucional, se tuvo a la vista un fallo de agosto del 2018 donde abordó, a propósito de otro caso, el tema de la imprescriptibilidad y reconoció que ésta era una garantía incorporada en la Constitución.

Incluso se exploró la opción de desarrollarlo en una ley interpretativa pero se desechó en cuanto no se estaba en presencia de la hipótesis de aquellas leyes, esto es que norma interpretada sea confusa, o de hacer una reforma constitucional, pero se topaba con el estatuto constitucional aplicable a los hechos cuando sucedieron, es decir, una especie de irretroactividad constitucional.

El análisis final del Senado no dice relación con una cuestión de voluntad sino con una cuestión de efectos. Incluso se analizaron otras hipótesis que fueron mencionadas por profesores respecto de que de abordar expresamente la retroactividad, algunas personas asesoradas jurídicamente podrían autodenunciarse para que se declarara el término de la causa en virtud de la prescripción días antes de la entrada en vigencia de la ley.

Con todo, queda claro que el proyecto nos pone a la altura de lo que está sucediendo en algunas legislaciones en materia delitos sexuales o incluso en delitos contra la vida.

El señor James Hamilton, médico, agradeció todas las intervenciones puesto que en realidad las posturas a favor y en contra en la realidad son todas posturas a favor porque están buscando el bien común.

Desde lo práctico, precisó que la ley en discusión va a regir para el futuro, y operará en un país que será diferente, puesto que el cambio ya lo van a haber logrado.

Instó a dotar de retroactividad la ley, el momento es ahora, porque es algo que tarde o temprano va a ocurrir, y más allá de los problemas que se puedan avizorar respecto de que se recurra o no al Tribunal Constitucional, pidió que dejaran ese espacio a la ciudadanía para que pelee por sus derechos.

El señor Juan Peña quiso dejar en claro que no quería que quedara la sensación respecto de las víctimas de que su postura tenía por objeto defender a los agresores sino todo lo contrario, de hecho desde el equipo de trabajo con el diputado Díaz las propuestas legislativas que más orgullo le generan son la reforma constitucional en materia de infancia que esta misma comisión fortaleció y el proyecto de ley que reemplaza al Sename en cuanto a la protección especializada donde se abordaron muchos temas relativos a abusos.

Respecto de cuál es su propuesta concreta para garantizar de mejor forma el derecho al tiempo, sugirió establecer programas de acompañamiento para la recuperación de la salud de las víctimas, además de modificar los artículos 94 y 97 del Código penal. El primero de ellos establece la prescripción de la acción penal y el segundo de la pena de manera que se amplíe el plazo de prescripción para estos delitos pero tanto de la acción penal como de la pena, y que se establezca un plazo especial, por ejemplo, de 15 años como está establecido para los crímenes que tienen una pena de presidio perpetuo.

Además sugiere mantener el artículo 369 quáter y modificar el plazo actual de suspensión hasta los 18 años de edad y extenderlo hasta los 28. Si se hacen cálculos es posible dar con plazos relativamente razonables.

El derecho penal es útil pero tiene el defecto de llegar siempre, las soluciones que hay que abordar para proteger a las víctimas tienen que llegar antes del derecho penal.

Sesión N° 101 de 14 de mayo de 2019.

El diputado Walker (Presidente) recordó que la Comisión estaba citada para votar hasta total despacho el proyecto.

Proyecto de ley

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis:

“Artículo 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

Indicaciones

1.- Del diputado Meza al numeral 1 del artículo 1° para modificar el artículo 94 bis propuesto intercalando entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

2.- De los diputados Walker y Saffirio al numeral 1 del artículo 1° para modificar el artículo 94 bis propuesto agregando a continuación de “367 ter” lo siguiente: “,372 bis y 374 bis, inciso primero”.

3.- Del diputado Walker para reemplazar la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por el siguiente texto: “en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación”.

El diputado Walker (Presidente) explicó que estas indicaciones recogen las observaciones que habían hecho algunos abogados penalistas y la representante del Ministerio Público respecto de algunos artículos que estaban excluidos y que contemplan violación con homicidio en el artículo 372 bis, comercialización de pornografía infantil en el artículo 374 bis inciso primero y secuestro en el artículo 141 inciso final.

El señor Hernan Larraín, Ministro de Justicia y Derechos Humanos, recordó que al reactivar este proyecto en el Senado, el Ejecutivo tenía contemplado un amplio número de delitos, como los que se sugiere incorporar ahora, pero producto del debate ahí generado se excluyeron algunos por razones de carácter técnico que Sebastián Valenzuela explicará.

El señor Sebastian Valenzuela, Jefe División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, precisó que del tenor de las indicaciones hay tres delitos que se está proponiendo incorporar al catálogo, esto es, el artículo 372 bis violación con homicidio, artículo 374 bis comercialización de material pornográfico infantil y el artículo 141 inciso final que está relacionado con el secuestro calificado.

Reiteró que estos tres delitos estuvieron incorporados en el proyecto que estaba tramitando el Senado donde fue objeto de análisis, y producto de ese debate se decidió no considerarlos por las siguientes razones.

Respecto del artículo 372 bis, esto es, violación con homicidio, se argumentó que en caso de estimarse un delito consumado hay una evidencia del delito donde no está subyacente el problema de la invisibilidad de ese delito. No obstante ello, la indicación que sugiere incluirlo se plantea sobre la hipótesis de que pudiese haber frustración o grados imperfectos del delito, pero ello también fue objeto de debate y lo que se señaló es el artículo 372 bis no es un delito autónomo sino que simplemente regula un concurso material de delitos, es decir, no hay un delito nuevo sino que regula la penalidad cuando concurren conjuntamente el delito de violación y el delito de homicidio, y siendo así señala la doctrina conteste al respecto, sólo opera cuando está consumado. Si hubiese una violación consumada seguida de un homicidio frustrado no es aplicable el artículo 372 bis porque solamente está construido para solucionar problemas de penalidad cuando ambas figuras son cometidas en grado de consumadas.

Por ende, al tener solo aplicación respecto de delitos consumados ambos, y dada la evidencia del delito, no está subyacente el fenómeno que justifica el catálogo excepcionalísimo de delitos imprescriptibles, el homicidio es el más evidente de los delitos. Si se trata de homicidio frustrado no tiene aplicación el artículo 372 bis, se aplica el delito de violación, 361 ó 362 del Código penal, y el delito de homicidio.

Respecto del delito del artículo 374 bis, esto es, comercialización de material pornográfico infantil, comentó que el Senado finalmente lo eliminó puesto que se argumentó que en este caso tampoco está subyacente el problema que justifica el régimen especial ya que es muy difícil imaginar casos en que este tipo de delitos sea recién descubierto 10 o 15 años después de su ocurrencia. Este es un típico delito de flagrancia, frente a quien es sorprendido poseyendo material pornográfico o comercializándolo no hay un problema consistente en que la prescripción atente contra la investigación. Al hacerse el allanamiento la persona es sorprendida teniendo material pornográfico o comercializándolo.

En lo que concierne a la incorporación del artículo 141 inciso final hay una explicación de la doctrina, porque que el artículo 141 regula el secuestro y el artículo 142 la sustracción de un menor de edad. Este 142, que sí está en el catálogo, no se refiere a la privación de libertad como el 141, sino que habla de sustracción. Esa diferencia que emplea el código, esto es, que respecto del adulto tipifica la privación de libertad y respecto al menor de edad la sustracción, lleva a que una parte minoritaria de la doctrina diga que en el caso de los menores de edad como lo que se sanciona es la sustracción, se requiere que ese menor esté dentro de una esfera de resguardo, lo que quiere decir que si un menor es privado de libertad pero es un menor de edad indigente no operaría el artículo 142 de la sustracción de menores, sino que operaría el artículo 141 en base a esa doctrina minoritaria.

Al respecto, el Ejecutivo propuso incorporar también el artículo 141 previendo cualquier caso en que se aplicara esa interpretación, sin embargo todos los profesores en la discusión en el Senado plantearon que una doctrina muy minoritaria y que se entiende la sustracción como una privación de libertad simplemente en los mismos términos del artículo 141 y que, por lo tanto, siempre iba a aplicar el artículo 142, sustracción de menores, quedando la figura cubierta.

Comentó que el Ejecutivo instó a que el debate quedara plasmado en la historia de la ley para que no quepa duda que se consideró el artículo 142 en cuanto sanciona la privación de libertad a un menor de edad tenga o no una esfera de resguardo o un ámbito de protección.

La señora Catalina Duque, asesora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público, comentó que durante la sesión anterior el Ministerio Público abogó por la inclusión en el catálogo de imprescriptibilidad el artículo 372 bis, violación con homicidio, y pese a que se ha dicho que es parte de la doctrina el concepto de que sólo estaríamos ante una situación consumada, es necesario dar la posibilidad que ello se intente en caso de frustración o tentativa, y no que se bloquee de plano la posibilidad porque existe una doctrina que no se puede aplicar.

Acotó que han intentado en algunos casos aplicación en caso de frustración, con aciertos o desaciertos, pero se ha establecido como una posibilidad, más allá que en doctrina pueden haber algunas discusiones, hay posiciones mayoritarias y minoritarias, pero incluso éstas cambian en el tiempo por parte de un mismo autor. Como Ministerio Público persisten en la incorporación de este delito.

En relación al 374 bis, relativo al material pornográfico infantil, precisó que hay dos incisos, el primero se refiere a la comercialización y el segundo al almacenamiento malicioso, esto es, con dolo directo.

Planteó que se ha dicho que es un delito de flagrancia, pero hay muchas víctimas cuyas imágenes llevan 25 años dando vueltas, hay mucha pornografía que hoy vemos de personas que hoy son adultas hace mucho tiempo. Ocurre muchas veces que a partir de una develación tardía surge de la investigación este material y no parece adecuado privar a las víctimas el poder perseguir esos otros delitos de los cuales fue objeto.

En cuanto al artículo 141, secuestro, mencionó que la doctrina que señaló el Ministerio de Justicia como minoritaria, es la doctrina que el Ministerio Público aplica para distinguir sustracción de secuestro, entendiendo que hay sustracción de un niño, niña o adolescente si se lo saca de la esfera de resguardo. Por ello sí es posible y aplicable en esta materia un secuestro, en su inciso final.

Concluyó que la postura del Ministerio Público es que estos delitos sean incluidos, esto es, los artículos 372 bis, 374 bis en sus dos incisos, y el 141 inciso final, puesto que además están contemplados en la Ley N° 21.057 que regula entrevistas grabadas en video y, otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos sexuales, recientemente aprobada por el Congreso, de modo de dotar de coherencia al sistema.

El diputado Díaz pidió que se explicara nuevamente la diferencia entre secuestro y sustracción de menores.

Respecto del artículo 374 bis, relativo al material pornográfico infantil, señaló que todas las hipótesis que plantea el Ministerio Público siguen siendo casos de flagrancia, así el material lleve 20 años almacenado, sigue siendo material pornográfico infantil y al descubrirse hay flagrancia y por ende no tendría problemas con la prescripción.

En cuanto al 372 bis, acotó que no se trataba de un tipo penal distinto sino un concurso material de delitos, por ende, no se entiende la incorporación de este concurso material de delito en calidad frustrado de manera autónoma, porque la violación ya está dentro de los delitos que se declaran imprescriptibles.

El diputado Soto, don Leonardo, precisó que el artículo 374 bis contempla varios delitos con distintas penalidades, algunas muy bajas. Preguntó si la penalidad de los delitos, es decir, su gravedad es relevante en este punto, porque el Tribunal Constitucional ha tratado la relación entre la gravedad los delitos y los tratamientos seccionales que se le dan.

El señor Valenzuela reiteró la explicación respecto del secuestro y la sustracción de menores, precisó que el artículo 141 que regula el secuestro simple y calificado habla de la privación de libertad, y luego el artículo 142 al hablar de un menor de edad no emplea el término privar de libertad sino que se refiere al que sustrae, ahora bien, como hay una diferencia la doctrina ha interpretado que al haber sustracción ésta solo es posible cuando el menor está dentro de una esfera de resguardo, lo que se sustrae se extrae de un ámbito de protección. Se ha dicho entonces que el tipo penal del 142 requiere que el menor esté en una esfera de resguardo, y si ese menor no tiene ninguna condición material ni orgánica dentro de una estructura familiar, cierto sector de la doctrina minoritario, y también el Ministerio público como se ha señalado, entienden que no hay una sustracción del artículo 142 sino que se aplica el 141, discusión que para efectos de resultado es bien baladí porque las penas son las mismas. El debate consiste en si se incorpora el secuestro en el catálogo, y recordó que el Ejecutivo lo incluyó originalmente para no tener problema de interpretación y que se argumentara de ese modo por la defensa.

Si efectivamente el Ministerio Público tiene esa tesis y para lograr el resguardo efectivo, recomendó que se incorpore. Para parte de la doctrina será superfluo y para otra es adecuado para contemplar todas las hipótesis.

En cuanto a la duda del diputado Soto en relación a la penalidad, reiteró que es un tema central el considerar que la gravedad del delito no es lo que justifica este régimen excepcional sino las características que subyacen a la condición de víctima como tal, y eso es independientemente de la pena, pues de otro modo no habría objeción a que incluyera también el homicidio.

Agregó que ese fenómeno aparentemente no se da en los delitos del 374 bis, relacionados con pornografía infantil, porque lo que se sanciona no es una conducta sexual frente a otro, que es un menor de edad, sino que la tenencia, distribución o comercialización de ese material. Además, los casos que menciona el Ministerio Público son delitos actuales y tampoco está presente el problema práctico que subyace en los otros delitos en cuanto los tribunales dicen que están prescritos. Aquí basta que se incaute a quien tiene pornografía infantil para que esté actualmente cometiendo el delito.

En cuanto al artículo 372 bis y los tipos penales complejos insistió en que no es un tipo penal nuevo sino una regla de concursos y habla directamente de la violación y del homicidio, y la violación ya queda siempre cubierta, sea del articulo 361 o 362, por ende no hay necesidad de incorporar el 372 bis.

La señora Duque insistió en que las normas legales deben concordar y ser sistemáticas, pues se vuelve complejo luego a nivel jurisprudencial estas diferencias en cómo abordamos a la víctima y cuáles son los catálogos de la protección que se le da. No hay sistematicidad en relación al trato a la víctima.

En relación a la consulta del diputado Soto en cuanto a la penalidad del artículo 374 bis, compartió lo expuesto por el señor Valenzuela, y acotó que si bien pueden considerarse bajas las penas, la protección adicional es coherente con los bienes jurídicos que se protegen, y en relación a la flagrancia o no precisó que no ha habido mayor análisis en relación a este tema a nivel jurisprudencial, pero no le cabe duda que el día que se dicte esta ley se van a levantar los espacios de duda si es que no se incorpora.

El señor Leonardo Estradé-Brancoli, asesor del diputado Meza, precisó que la incorporación del artículo 372 bis, violación con homicidio, era adecuada, incluso el catalogo considera el robo con violación, por ende, la violación con homicidio también tendría que contemplarse más allá de que se trate de un concurso material, pero lo primero que va a decir la defensa de un violador homicida es que se trata de una violación con homicidio y no de una violación. Hay que incorporarlo y así evitar una interpretación que vaya en contra del in dubio pro victima.

En lo concreto comentó un caso de una violación con homicidio de una niña descubierto al límite de la prescripción al que los tribunales le aplicaron la media prescripción, por ende es importante incluirlo en el catálogo. No daña incorporar el artículo 372 bis y puede dañar a las víctimas el no incorporarlo.

Sometidas a votación la indicación del diputado Meza al numeral 1 del artículo 1° para modificar el artículo 94 bis propuesto intercalando entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”, con la parte de la indicación de los señores Walker y Saffirio, que agrega igualmente el mismo artículo 372 bis, se tuvieron por rechazadas por no reunir mayoría de votos. (5-4-3)

Votaron a favor los señores diputados Matías Walker (Presidente) Gabriel Boric, Hugo Gutiérrez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Tomas Hirsch y Paulina Nuñez.

Se abstuvieron los señores diputados Luciano Cruz-Coke, Marcelo Díaz y Gonzalo Fuenzalida.

Sometida a votación la indicación de los diputados Walker y Saffirio al numeral 1 del artículo 1° para modificar el artículo 94 bis propuesto en la parte que agregan a continuación de “367 ter” el artículo “374 bis, inciso primero”, fue rechazada por mayoría de votos. (5-7-0)

Votaron a favor los señores diputados Matías Walker (Presidente) Gabriel Boric, Hugo Gutiérrez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Gonzalo Fuenzalida, Tomas Hirsch y Paulina Nuñez.

Sometida a votación la indicación del diputado Walker para reemplazar la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por el siguiente texto: “en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación”, fue aprobada por unanimidad. (12-0-0).

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, René Saffirio y Leonardo Soto.

Sometido a votación el artículo 1°, numeral 1, fue aprobado por unanimidad. (12-0-0).

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Numeral 4)

El artículo 1° numeral 2 que corresponde votar, actualiza la referencia del artículo 369 vigente, incorporando referencia al artículo 369 quinquies nuevo. Por ende la Comisión decide votar primero el numeral 4 del artículo 1° del proyecto que incorpora el artículo 369 quinquies nuevo.

Proyecto de ley

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter (*); el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podrá actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía.”.

Indicaciones

1.- Del diputado Walker al numeral 4 del artículo 1°, para reemplazar la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por el siguiente texto: “en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación”.

2.- De los diputados Walker y Saffirio al numeral 4 del artículo 1°, para agregar a continuación de “367 ter” lo siguiente: “,372 bis y 374 bis inciso primero”.

3.- Del diputado Boric para eliminar el inciso final del artículo 369 quinquies.

La indicación N°2 de los diputados Walker y Saffirio es incompatible con lo ya aprobado, por cuanto se rechazó incorporar los artículos que señala en el catálogo del nuevo artículo 94 bis. Se tiene por rechazada por el mismo quórum anterior. (5-7-0)

Votaron a favor los señores diputados Matías Walker (Presidente), Gabriel Boric, Hugo Gutiérrez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Gonzalo Fuenzalida, Tomas Hirsch y Paulina Nuñez.

El diputado Boric comentó que la redacción aprobada por el Senado del artículo 369 quinquies propuesta es confusa e incorrecta. El inciso 4° del artículo 54 el Código procesal penal establece que pese a tratarse de una acción previa instancia particular, si el ofendido está imposibilitado de realizar libremente la denuncia o cuando quienes pudieran formular por él se encontraren implicados en el hecho, el Ministerio Público podrá proceder de oficio, y el inciso 2° del 369 quinquies se contradice y dice que no operará el inciso 4° del artículo 54 cuando el ofendido pueda libremente denunciar estos ilícitos. Corresponde entonces eliminar el inciso 2° del 369 quinquies de modo de permitir al Ministerio Público actuar en el caso de excepción y así impedir la impunidad del hecho.

El diputado Walker (Presidente) señaló que ese inciso se enmarca dentro del objetivo del proyecto que dice relación con la confidencialidad para la víctima del delito y por eso es el derecho al tiempo se considera siempre en relación a la víctima y su familia como dueña de ejercer la acción para evitar la victimización secundaria.

El señor Valenzuela precisó que el problema radica en que la regla general en Chile es que respecto de delitos contra menores de edad siempre hay acción penal pública y el Ministerio Público apenas tenga noticia puede ejercer de oficio la acción sin esperar una denuncia. Dado que el proyecto establece la imprescriptibilidad de los delitos sexuales hubo un acuerdo que en estos casos, cuando la víctima alcance la mayoría de edad, dado que no tiene ahora una presión sobre la prescripción, quedará exclusivamente en poder de la víctima la decisión de iniciar o no un proceso penal dado que lo puede iniciar en cualquier momento, y mientras eso no ocurra el Ministerio Público no podría intervenir.

Sin embargo el artículo 54 del Código procesal penal señala que en caso de delito de acción penal pública previa instancia particular, o sea, cuando se requiere la denuncia previa de la víctima, si el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia o cuando quienes pudieran por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados por el hecho, el Ministerio Público puede proceder de oficio. Se señalaron dos puntos, por una parte que a diferencia del artículo 54 aquí no hay que hacer una referencia necesaria a quienes puedan formularla por él porque la imprescriptibilidad dice relación directa con la víctima ofendida por el delito, por lo tanto el artículo 54 no opera completamente. Por otra parte, surge el problema que según la redacción del artículo 54 el Ministerio Público podría entender que se encuentra imposibilitada de realizar la denuncia la víctima que recién está en un proceso de reparación y en una terapia, que no está en condiciones psicológicas de enfrentar a la justicia y denunciar el hecho, y ejercer la acción penal en su lugar, en circunstancias que lo que se busca es quede el poder de decisión en manos de la víctima.

Con todo, la redacción no es la más feliz y propuso una redacción alternativa del inciso segundo del siguiente tenor: “Siendo delitos de acción pública previa instancia particular, para efectos de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 54 del Código procesal penal en ningún caso se considerará que existe imposibilidad de realizar libremente la denuncia de estos ilícitos por la circunstancia que el ofendido no se encuentra en condición psicológica para denunciar los hechos.” Con ello se resguarda que cuando la imposibilidad es la condición psicológica no se permita al Ministerio Público ejercer la acción, pero sí puede en otros casos como discapacidad.

El diputado Boric propuso explorar una formula en que el Ministerio Público éste obligado a preguntar a la víctima para actuar de oficio, pues de otro modo el hecho que el ofendido está imposibilitado de realizar libremente la denuncia no quita que la denuncia sea deseable, y le estamos quitando la facultad al Ministerio Público de iniciarla y, en el fondo, protegiendo al victimario.

El espíritu es evitar la revictimización pero eso no puede ser a costa de la misma justicia.

El señor Felipe Rayo, asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, explicó que se busca velar por dos valores, que no exista impunidad y resguardar las facultades que el artículo 54 inciso 4º le entrega al Ministerio Público en esas tres hipótesis, ya sea porque la víctima está imposibilitada de realizar libremente la denuncia, porque quienes lo representan están imposibilitados, o porque están implicados en los hechos. Las dificultades surgen con la primera en cuanto a qué se entiende porque la víctima está imposibilitada de realizar libremente la denuncia.

Debe estarse por una redacción que dé sentido al inciso primero del 369 quinquies que convierte la acción penal pública en una acción pública previa instancia particular entregándole a la víctima el poder de resorte de la acción judicial, de decidir si está o no capacitado o en condiciones de enfrentar un juicio o si eso puede ser incluso contrario a sus intereses. La propuesta del Ejecutivo pretende que no se entienda que el no estar en condiciones psicológicas es un impedimento para realizar libremente la denuncia, pero si en las otras hipótesis.

La fórmula de solución de requerir el consentimiento de la víctima es una medida incluso más restrictiva, pues si el Ministerio Público tiene noticias de que una persona fue víctima de un delito sexual pero no se conoce su paradero, tendría que obtener su consentimiento para poder actuar. La propuesta del Ejecutivo no requiere ello porque no excluye las otras hipótesis.

La señora Duque en cuanto a la propuesta del Ejecutivo, precisó que el término “condición psicológica” es muy amplio en cuanto a las interpretaciones que permite. La propuesta del Senado es confusa, y el incorporar este texto va a generar más confusión que beneficios a la hora de interpretar la norma. Proponen eliminar el inciso segundo del 369 quinquies, pues hasta ahora el artículo 54 en general no ha tenido ninguna complicación y entienden que la entidad de la que habla su inciso cuarto se refiere a una entidad importante física o psicológica, no así el término “condición psicológica” que no delimita desde qué momento el Ministerio Público puede actuar, genera incertidumbre.

El señor Valenzuela precisó que lo que se busca es evitar casos en que las víctimas no quieran iniciar un proceso a lo menos por el momento y el Ministerio Público, ahora bien, si operan los mecanismos internos del Ministerio Público para resguardar ello de manera que la acción penal no vaya en contra los intereses de la víctima, que es el fundamento que está detrás de todo el proyecto, están llanos a que se elimine el inciso segundo, que se recurra a la regla general del artículo 54, pero es importante que en la historia la ley quede establecido que el Ministerio Público tiene que velar en estos casos para que no vaya a ir en contra los intereses de la víctima.

(3.- Del diputado Boric para eliminar el inciso final del artículo 369 quinquies.)

Sometida a votación la indicación del diputado Boric para eliminar el inciso final del artículo 369 quinquies, fue aprobada por mayoría de votos. (9-0-4)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Paulina Núñez, René Saffirio y Leonardo Soto.

Se abstuvieron las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Camila Flores, Marcelo Díaz y Tomas Hirsch.

(1.- Del diputado Walker al numeral 4 del artículo 1°, para reemplazar la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por el siguiente texto: “en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación”.)

Sometido a votación el numeral 4 del artículo 1°, con la indicación N°1 del diputado Walker fue aprobado por unanimidad. (13-0-0)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Camila Flores Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

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Proyecto de ley

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

2) Intercálase, en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímase el artículo 369 quáter.

Los numerales 2 y 3 del artículo 1° del proyecto se tienen por aprobados por la misma votación anterior por ser ello coherente con lo aprobado precedentemente. (13-0-0)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Camila Flores Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

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Proyecto de ley

Artículo 2°.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter ; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contado desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o del artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y ésta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Artículo 5°.- De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.”

Indicaciones

1.- Del diputado Meza al artículo 2° para modificarlo de la siguiente forma: Intercálase entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

2.- Del diputado Walker al artículo 2° para intercalar entre “articulo” y “142” la frase “141 inciso final”.

La indicación del diputado Meza es incompatible con lo ya aprobado, por cuanto se rechazó incorporar los artículos que señala en el catálogo del nuevo artículo 94 bis. Se tiene por rechazada por el mismo quórum anterior. (5-4-3)

Votaron a favor los señores diputados Matías Walker (Presidente) Gabriel Boric, Hugo Gutiérrez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Tomas Hirsch y Paulina Nuñez.

Se abstuvieron los señores diputados Luciano Cruz-Coke, Marcelo Díaz y Gonzalo Fuenzalida.

El señor Valenzuela acotó que dado que en el ámbito penal se incorporó en el catálogo el artículo 141 inciso final, es conveniente incorporarlo también respecto de la renovación de la acción civil.

Sometidos a votación los artículos 2°, 3°, 4° y 5°, con la indicación del diputado Walker (N°2), son aprobados por unanimidad. (13-0-0)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Diaz, Camila Flores Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Proyecto de ley

Artículo transitorio.- Para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal.”.

Indicaciones

1.- Del diputado Walker para reemplazar el artículo transitorio por el siguiente: “Las acciones derivadas de lo establecido en esta ley, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al artículo 369 quáter, corriendo o cumplido, serán consideradas imprescriptibles.”.

2.- De los diputados Saffirio, Boric, Gutiérrez y Walker para sustituir el artículo transitorio por el siguiente: “Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”.

3.-Del diputado Walker para reemplazar el artículo transitorio por el siguiente: “La acción penal derivada de los delitos señalados en esta ley, cuyo plazo de prescripción no haya sido declarado judicialmente a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley será considerada imprescriptible, para efectos de su investigación y declaración.”.

El diputado Walker (Presidente) explicó que la propuesta que viene del Senado contiene un artículo transitorio que señala que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal, que es la norma que suspende el plazo de prescripción hasta que la víctima cumple 18 años.

Señaló que la Comisión recibió la opinión de distintos invitados, entre ellas la del abogado penalista Juan Pablo Hermosilla quien aportó diversos argumentos por los cuales se podía incorporar normas de retroactividad, puesto que se trata de una norma procesal y no sustantiva que no afecta el principio de irretroactividad de la ley penal, e hizo llegar una minuta, que se envió a todos los diputados, con tres propuestas alternativas, unas en subsidio de las otras, para reemplazar el artículo transitorio, las cuales suscribió como indicaciones:

1.- “Las acciones derivadas de lo establecido en esta ley, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al artículo 369 quáter, corriendo o cumplido, serán consideradas imprescriptibles.”.

2.- “La acción penal derivada de los delitos señalados en esta ley, regirá también para todos aquellos casos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del niño y de la niña en nuestro país.”.

3.- “La acción penal derivada de los delitos señalados en esta ley, cuyo plazo de prescripción no haya sido declarado judicialmente a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley será considerada imprescriptible, para efectos de su investigación y declaración.”.

La primera de todas es la más amplia, extiende la imprescriptibilidad a delitos ocurridos con anterioridad a la publicación de esta ley salvo aquellos casos en que se hubiera declarado judicialmente de manera expresa la prescripción.

La segunda se funda en que a partir de la consagración del interés superior del niño en un tratado internacional de derechos humanos, como es la Convención de Derechos del niño, armónicamente debe considerarse que debe regir la imprescriptibilidad para todos los hechos constitutivos de los delitos señalados en este proyecto de ley ocurridos desde que Chile ratificó la Convención, en armonía con el inciso 2º artículo 5º de la Constitución.

El diputado Saffirio comentó que presentó una indicación relacionada con la segunda propuesta del abogado Hermosilla que sustituye el artículo transitorio por otro del siguiente tenor: “Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”.

Explicó que se enlaza con el artículo 5° para precaver cualquier duda que pueda establecerse respecto de una posible inconstitucionalidad, puesto que no se trata de establecer un tiempo arbitrariamente, sino de establecer un hito desde el punto de vista de las responsabilidades del estado de Chile en materia de protección de los derechos de la infancia, y qué mejor hito para poder desde cuándo poner en vigencia esta ley que el momento en que el estado de Chile asume las responsabilidades que conlleva la Convención sobre Derechos del niño, a partir de este instrumento se comienza a asentar la doctrina de la protección integral de los derechos del niño que concibe a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, asunto relativamente nuevo en nuestra cultura jurídica.

Agregó que el profesor Fernando Atria dice que la prescripción es una cuestión de decisión exclusivamente legislativa, corresponde al legislador, y solo al legislador, determinar si ella existirá, y en caso afirmativo el modo en que ésta se computa y el lapso que toma, es de toda evidencia que el legislador puede modificar los plazos de prescripción, eliminarla o declarar imprescriptibles ciertos delitos, al hacerlo, por cierto, debe respetar otros derechos y reglas constitucionales, pero nada hay en principio en la prescripción misma que tenga estatuto constitucional.

No hay nada que impida establecer que esta ley comienza a regir desde la fecha en que el estado de Chile suscribió la Convención internacional de Derechos del niño.

El diputado Díaz comentó que esta materia le genera muchas dudas. Está de acuerdo con el profesor Atria respecto del carácter procedimental de la prescripción, pero no le resulta tan claro que él diga lo mismo respecto de la retroactividad, y de lo que se trata la discusión en este punto es sobre retroactividad y no sobre prescripción.

Preguntó al diputado Gutiérrez, en virtud de su anterior desempeño como abogado en causas de derechos humanos, si es posible hacer analogía en esos casos con una norma como la que se pretende introducir, esto es, que los derechos humanos garantizados por tratados internacionales tienen carácter de imprescriptibles a partir de su incorporación en Chile, pues podría ser preocupante que alguien pudiera intentar una interpretación así.

El diputado Gutiérrez explicó que toda la disquisición que hizo la Corte respecto de considerar imprescriptibles, no amnistiables y no indultables los delitos de lesa humanidad es a partir del artículo 3° común del Convenio de Ginebra y entendiendo que esos convenios están aprobados y ratificados por Chile con mucha antelación a la comisión de los mismos después del golpe de estado de 1973.

El señor Valenzuela pidió que respecto de los problemas sobre una declaración expresa de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal se incorporara en el acta la siguiente minuta:

“I. ANTECEDENTES

La posibilidad de que las reglas excepcionalísimas que propone el proyecto se apliquen inmediatamente a delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma (retroactividad) ha sido latamente estudiada, y pese a la voluntad de que así sea, cabe señalar que en las distintas instancias de la tramitación finalmente siempre se ha terminado por descartar. Así, tanto en el proyecto que aprobó la Comisión Especial de Infancia , en el Proyecto que aprobaron las Comisiones Unidades Especial de Infancia y de Constitución, Legislación y Justicia , así como en el propio proyecto aprobado por la Sala del Senado por unanimidad se omitió cualquier regla que declarase la retroactividad. No obstante, durante el año 2018 en el Senado se invitó a diversos profesores del ámbito constitucional, penal y civil a exponer sobre el punto, quienes concordaron ampliamente en la inconveniencia (sino ilegitimidad) de una regla como la pretendida. Incluso se presentaron dos indicaciones sobre la materia, las cuales no obstante, luego de escuchar a los diversos profesores, fueron retiradas por las senadoras que presentaron la indicación.

Los argumentos y consideraciones que se tuvieron a la vista, expuestas tanto por los profesores como por los asesores del Ejecutivo han sido las siguientes:

II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES

El primer problema radica en resolver si la prescripción tiene o no una garantía constitucional basada en el artículo 19 N° 3, inciso 8°, de la CPR, que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal, estableciendo que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, principio que radica en la certeza y seguridad jurídica que deben existir en los ciudadanos sobre las reglas existentes y sus respectivas consecuencias, razón por la cual todas las leyes penales deben regir sobre situaciones futuras.

De la norma anterior existe un amplio consenso en cuanto a que esa garantía cubriría la regulación de la prescripción.

1) Tal como señalaron los profesores que participaron del análisis, la doctrina mayoritaria considera a la prescripción una institución penal, o a lo más de naturaleza mixta (procesal/penal), y que por ende se incluye en la garantía de la irretroactividad de la Constitución, que se constituye en un mandato tanto para el legislador como para el juez.

2) Si es tan claro que en virtud de este principio constitucional de irretroactividad penal NO se puede modificar la intensidad del reproche de la responsabilidad penal (por ejemplo, aplicar una ley retroactivamente que cambia la pena de 5 a 10 años de pena por un delito), con mayor razón NO sería posible aplicar una ley retroactivamente que no modifica la intensidad del reproche, sino que lo hace revivir (se encontraba prescrita la responsabilidad penal y ahora renace por una nueva ley).

3) Además de todo lo anterior, se tiene a la vista lo que ha sido la práctica jurisprudencial en situaciones anteriores. Así, cuando se modificó el plazo de prescripción con la introducción del art. 369 quáter en el año 2007, se constató que los tribunales mayoritariamente aplicaron sólo para el futuro la ampliación del plazo, contemplada en ese nuevo artículo, dada esa garantía constitucional.

III. ASPECTOS PROCESALES

Si eventualmente se esgrimiera la concepción minoritaria, esto es, que la prescripción tiene una naturaleza procesal, aún estipulándolo la ley, permanece la incerteza jurídica de su aplicación, pues existen otras normas procesales que le otorgarían al imputado un derecho preferente para ampararse en un plazo procesal más favorable. Así, el Código Procesal Penal, que permite que al imputado se le aplique la ley con el plazo más favorable, y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, que da la oportunidad de elección al prescribiente, aunque sólo tratándose de plazos en curso. Así, si a quien aún no lo vence el plazo puede elegir el régimen más favorable, con menor razón se le podrá aplicar al prescribiente un régimen más desfavorable si ya se extinguió el plazo.

IV. ASPECTOS LEGALES

Como se ha señalado, un aspecto que complejiza desde el punto de vista legal (probablemente también constitucional) la aplicación retroactiva, se refiere a la cantidad de modificaciones legales que han sido objeto los delitos sexuales. Así por ejemplo, en los últimos años las leyes 19.617 (1999), 19.874 (2003), 19.927 (2004), 20.480 (2010), 20.507 (2011), 20.526 (2011), 20.594 (2012), 20.685 (2013). Todas ellas han creado, modificado o derogado delitos, modificado las penas, cambiado, suprimido o incorporado nuevos artículos, lo que genera una incerteza respecto a cuál legislación será la aplicable y de qué manera, si por ejemplo, el tipo penal ya no existe en la legislación, a un nivel formal.

En efecto, a modo meramente ilustrativo, antes de la reforma del 1999 (Ley N°19.617), era pacífico en doctrina que “yacer” con una mujer sólo admitía la penetración vaginal, considerándose el acceso por otras cavidades como hipótesis de “abusos deshonestos”. En igual sentido, antes de esa reforma, el Código Penal sancionaba el estupro (art 363) según la siguiente fórmula: “El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.”. Conforme a la regulación y la jurisprudencia vigente a la época de esa norma, el significado de la voz “doncella” era particularmente complejo, exigiéndose no sólo que se tratare de una mujer, sino que, por aplicación del término estupro, que implica engaño, que la adolescente carezca de experiencia sexual.

En términos formales, antes de la misma ley, la violación de menor de 12 años se tipificada en el artículo 361 N°3 del Código Penal; actualmente la figura de la violación impropia se encuentra en el artículo 362. Entonces, si en la actualidad se toma conocimiento de un acceso carnal a una menor de 11 años ocurrido en 1998, esa conducta es atípica. El hechor no podrá ser condenado por la norma prevista en 1999, porque “ese” artículo 361 N° 3 se encuentra derogado (la derogación es ley penal más favorable), y tampoco podrá ser sancionado por el actual artículo 362, dado que no estaba vigente a la fecha de la comisión de los hechos.

V. RIESGOS CONTRAPRODUCENTES A LOS INTERESES DE LAS VÍCTIMAS

Si aún el proyecto de ley contemplase una redacción que explícitamente la haga aplicable retroactivamente, existen 3 riesgos que deben tenerse presente.

1) Riesgo de Inaplicabilidad.- El primero de ellos desde luego corresponde a que, conociendo de un caso particular, en que se ejerza la acción penal contra un imputado por un delito que de acuerdo a la anterior legislación se encontrare prescrito, el Tribunal Constitucional (TC) declare la inaplicabilidad de la norma por inconstitucionalidad, basada en la garantía ya referida del art. 19 N°3 de la CPR. Si bien el Tribunal no se ha pronunciado expresamente sobre este punto, hay luces sobre el criterio que pudiese seguir, no sólo por la doctrina mayoritaria ya comentada de la concepción de la prescripción, sino porque en fallos recientes ha recogido esta doctrina para fundamentar sus resoluciones. Así por ejemplo, en sentencia de agosto de 2018, para fundar su concepción sobre el contenido de la irretroactividad penal, cita a Díez-Picazo: “…la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que pueden resultar determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.)…” . El problema radica entonces en que eventualmente publicándose una ley que establece la imprescriptibilidad con carácter retroactivo, dándose legítimas expectativas a víctimas de estos delitos, en que decide denunciar y enfrentar un proceso penal, esto se frustre por estas consideraciones y finalmente se atente contra los procesos de reparación, al declarar la inaplicabilidad de la norma. Y no debe olvidarse que una vez declarada la inaplicabilidad del precepto legal, puede el Tribunal Constitucional, de oficio o a petición de cualquier persona –hay acción pública-, declarar su inconstitucionalidad, entendiéndose derogada la norma a partir de ese instante.

2) Riesgo de paralización de los procesos.- Si aún frente a estos antecedentes el TC pudiese efectivamente avalar la aplicación retroactiva de la ley, eso no impide que las defensas reclamen por esta vía al TC, suspendiendo transitoriamente los juicios, por plazos superiores a 1 año, generándose un efecto similar al anterior, frente a la frustración en la obtención de un resultado judicial oportuno. Y una solución constitucional, de reforma a la CPR, tampoco solucionaría esto, ya que como se ha señalado reafirmaría el estatuto constitucional actual (anterior). Sin embargo tampoco se solucionaría vía ley interpretativa, dado que el presupuesto para una ley interpretativa radica en que la norma a interpretar debe ser oscura, ambigua, contradictoria, y como se ha señalado, con los antecedentes expuestos no hay luces de que así considere el TC la garantía de irretroactividad.

3) Riesgo de incentivo perverso.- Un serio inconveniente operativo lo representa el hecho de considerar que actualmente la mayoría de los delitos sexuales contra menores de edad que no prosperan dada la prescripción, terminan por aplicación de la facultad de no inicio de la investigación, establecida en el Código Procesal Penal. Entonces, cabe preguntarse, como se ha cuestionado, qué sucede con esos casos, ¿es posible reabrirlos? Si se opta por reabrirlos, es cuestionable la constitucionalidad de la medida, basada en el art. 76 de la CPR, que prohíbe hacer revivir procesos ya concluidos. Si por el contrario, se establece que no se permite revivir esos procesos, se produce un incentivo perverso, pues fomenta que culpables se autodenuncien durante la tramitación del proyecto, a fin de solicitar su sobreseimiento.

VI. LA CAPACIDAD DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

Un último aspecto se relaciona con la capacidad del sistema para poder conocer de la cantidad de casos que se denuncien dada la aplicación retroactiva, especialmente vinculadas al sistema procesal antiguo, dada la eliminación de los jueces del crimen, siendo ahora competencia de los jueces de letras de jurisdicción común, pero sin la injerencia del Ministerio Público a cargo de la investigación. Si bien no se trata de un cuestionamiento legal pues los tribunales y la jurisdicción son anteriores, el problema operativo pone en entredicho la capacidad, en los términos actuales, de poder llevar con éxito las investigaciones, en tribunales que carecen de la expertise y las competencias para llevar la investigación criminal.

En efecto, la reforma procesal penal reemplazó el sistema de justicia criminal inquisitivo que regía en Chile desde 1906, por uno de corte acusatorio, en el que se separan totalmente las competencias institucionales de investigar y acusar, por una parte, y juzgar por otra. En términos orgánicos, los antiguos juzgados del crimen debieron ceder ante la creación de los juzgados de garantía y de los tribunales de juicio oral en lo penal, que conocerían de las materias asociadas a la criminalidad en el seno del nuevo sistema.

Este cambio orgánico, gradual y planificado, debía por fuerza considerar además el hecho de que el nuevo procedimiento penal sólo resultaba aplicable a aquellas conductas ilícitas cometidas a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema, tal como se establecía explícitamente en el artículo 483 del Código Procesal Penal. Desde esta perspectiva, la reforma procesal penal planteaba el desafío de posibilitar la aplicación progresiva y eficaz del nuevo sistema de justicia procesal penal; mantener un estándar adecuado de acceso a la justicia respecto de aquellos casos que debían regirse por el antiguo proceso ante los tribunales del crimen, y posibilitar la paulatina eliminación de estos juzgados. Es lo que se regula en los artículos 4° y 5° transitorio de la Ley N°19.665, disposiciones que encargaron a las Cortes de Apelaciones respectivas las siguientes funciones:

a) Determinar la supresión de los juzgados del crimen, según la carga de trabajo de los mismos y las necesidades de funcionamiento; y,

b) Distribuir las causas pendientes entre los juzgados de letras o del crimen de la misma jurisdicción, entendiéndose para todos los efectos constitucionales y legales que los juzgados a los que sean asignadas son los continuadores legales del suprimido.

En la actualidad, y en razón de la carga de trabajo de los respectivos juzgados, el único tribunal antiguo del crimen que subsiste en Chile es el 34° Juzgado del Crimen de Santiago, el cual ha absorbido la competencia que restaba a los antiguos tribunales del crimen ya extintos del respectivo territorio jurisdiccional (inciso final del art. 4° transitorio de la Ley N°19.665). En el resto del país –incluyendo la jurisdicción de San Miguel- todos los tribunales del crimen ya se encuentran extintos, siendo reasignadas estas causas a un juzgado de letras de la misma jurisdicción, conforme a lo dispuesto por la Corte de Apelaciones respectiva. Para poder hacer el mapeo de los tribunales que en cada territorio jurisdiccional han absorbido la competencia criminal antigua, sería necesario consultar por cada Corte de Apelaciones las resoluciones que dicho tribunal ha adoptado al respecto.

La pregunta que necesariamente debe formularse es la siguiente: ¿Qué capacidad tiene un juzgado de letras, de competencia civil y comercial, de investigar, procesar y juzgar delitos sexuales perpetrados hace varios años atrás en contra de menores de edad?

Cabe considerar que durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado, las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes, Unidas, acordaron consultar la opinión de la Excma. Corte Suprema sobre las implicancias prácticas que podría tener la aplicación retroactiva de las normas de imprescriptibilidad de la acción penal, en particular, “cuál sería el tribunal competente para conocer estos ilícitos, a qué procedimiento se sometería su investigación y cuál sería el órgano encargado de realizarla. Todo lo anterior, teniendo en vista que el nuevo procedimiento procesal penal sólo rige para hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor”.

Si bien la respuesta del Pleno de la Corte Suprema señala que, atendido que la consulta que “se efectúa a este tribunal supremo escapa a lo que dispone el artículo 77 de la Constitución Política de la República, única oportunidad en la cual el texto constitucional consulta la opinión de este tribunal, toda vez que no dice relación con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, de modo que no corresponde emitir decisión al respecto”, a continuación agrega:

“Sexto: Que en todo caso, cabe hacer presente que si bien el Código Procesal Penal fue explícito en señalar en su título final que las disposiciones de dicho Código “sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia” (artículo 483 del Código Procesal Penal), nunca se puso en el caso de especificar a quien correspondía la competencia de conocer las causas nuevas por hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia que se generaran tras la eliminación de los respectivos juzgados del crimen. Esta última cuestión sólo fue definida por el legislador en los artículos 4°, 5° y 7° transitorios de la ley N° 19.665, que encargaron a las respectivas Cortes de Apelaciones del país la potestad de estipular cuáles tribunales habrían de funcionar como continuadores legales de los antiguos tribunales del crimen, para la tramitación de causas pendientes.”

Al final del informe de la Corte Suprema sin embargo se consignan las disidencias y fundamentos particulares de varios Ministros, situación que da cuenta de la disparidad de criterios que suscita la materia, tanto en el fondo como respecto de los aspectos operativos de índole orgánica consultados.

Sobre el fondo, están los votos disidentes del Presidente (S) sr. Sergio Muñoz y de los Ministros Dolmestch, Künsemüller, Cisternas, Blanco y Dahm. Los Ministros Dolmestch, Künsemüller, Cisternas, Blanco y Dahm, quienes “estuvieron por informar, emitiendo opinión desfavorable” respecto de la imprescriptibilidad, postura que es fundamentada extensamente. En el caso del Presidente (S) sr. Sergio Muñoz, éste parece rechazar sólo la retroactividad, sosteniendo a su respecto que “debe tenerse en consideración lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N°46 de 21 de diciembre de 1987 especialmente en los motivos 15° y siguientes, que determinan la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Constitución Política de la República en cuanto regula, con efecto retroactivo, la conducta que sanciona, por atentar en contra de los derechos esenciales de la naturaleza humana”.

En lo que respecta a los aspectos operativos de índole orgánica consultados, también se observan prevenciones particulares, que dan cuenta de una disparidad de criterios. Así por ejemplo, el ministro sr. Cisternas, quien estuvo por opinar desfavorablemente la imprescriptibilidad señala que “sin perjuicio de estimar que lo requerido corresponde a una materia de fondo, por consideraciones de naturaleza práctica estuvo por emitir la opinión solicitada, señalando que, en la eventualidad de aprobarse la aplicación retroactiva de las normas señaladas, por aparecer que el sistema de enjuiciamiento penal actualmente vigente resulta más beneficioso para el imputado al otorgar mejores garantías de respeto de sus derechos, el tribunal y el procedimiento aplicable sería el actualmente en vigencia”. En cambio, el Ministro sr. Blanco, adhiriendo a esta postura, la restringe sólo a la aplicación del procedimiento penal reformado, quedando sometido el conocimiento del asunto al tribunal señalado por la ley a la época de ocurrencia de los hechos.

De todo lo anterior se desprende que una pretendida aplicación retroactiva generaría incertidumbre respecto de la forma como debiese la judicatura conocer de estos, respecto de los cuales, basados en el sistema antiguo procesal penal, carece de las competencia necesarias para realizar la debida investigación.”

El diputado Gutiérrez comentó que las propuestas del abogado Hermosilla van desde la más amplia, irretroactividad total, la segunda desde que entró en vigencia la Convención de los derechos del Niño, y la mínima según la cual se investiga todo donde no haya una sentencia judicial que declare la prescripción.

La tercera de ellas ya está operando, pero algunos tribunales investigan y otros no, con la introducción de la norma se evitan interpretaciones contradictorias, y constituye una medida reparatoria hacia la víctima de un abuso sexual infantil para que al menos tengan la reparación de que su causa se investigue y se llegue a establecer que los hechos son verídicos y al menos haya un reproche en la sentencia que diga que hubo delito pero hay prescripción.

El problema es hasta dónde se llega con la retroactividad porque lo anterior está operando en los hechos.

El in dubio pro reo fue una gran conquista de la historia porque evitó la venganza y la autotutela, pero la dogmática penal tradicional ha ido siendo superada y la víctima va siendo cada vez más puesta en el medio, in dubio pro victima, es decir, que cuando se va a interpretar una norma lo haga desde la víctima.

Todos los problemas que el señor Valenzuela hace ver se pueden presentar incluso sin retroactividad, la imprescriptibilidad va a ser tema cuestionado como lo es en las causas por violaciones a los derechos humanos.

Instó a que la Comisión concordara en que por lo menos la última de las opciones del abogado Hermosilla, como regla interpretativa, debería existir, nadie podría estar en desacuerdo que los tribunales investiguen y que declaren después la prescripción.

Pero de todos modos, la opción del diputado Saffirio es la que parece más razonable, fijando como hito la Convención de los derechos del niño porque desde ahí se puede hacer el reproche.

El diputado Saffirio, respecto de las dudas de la postura del profesor Atria frente a la retroactividad, señaló que el profesor dijo en el mismo artículo que citó anteriormente que quienes crean que la prescripción es parte de la pena no pueden aprobar una disposición que modifica retroactivamente lo que ellos consideran una pena penal, por ende, a contrario sensu, se puede entender que quienes no crean que la prescripción es parte de la pena pueden aprobar una disposición que modifica retroactivamente. Atria dice además que no cree sea correcto decir que la prescripción es parte de la pena, por lo que cree que es una cuestión de decisión legislativa si se hace regir la nueva ley in actum o no.

Instó a aprobar su indicación y señaló que hay una colisión entre la justicia y el derecho, que es necesario hacer es justicia con las víctimas y utilizar el derecho común como un instrumento al servicio de un fin que es la justicia.

El diputado Walker (Presidente) señaló que no hay duda de que los sobrevivientes de abuso sexual infantil en nuestro país han ido corriendo las fronteras de lo posible. Cuando se planteó este proyecto que propuso la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual infantil hace nueve años se tomó muy poco en serio, fue objeto de muchas críticas por parte de los penalistas, y los mismos abogados penalistas que cuando se planteó tipificar como delito la producción y almacenamiento material pornográfico infantil fueron muy críticos incluso de muchos delitos que sancionan la pedofilia. Han sido las víctimas las que han logrado de generar conciencia respecto del derecho al tiempo, respecto de la imprescriptibilidad.

En el Senado hubo mucho interés de los senadores de poder incorporar la retroactividad y el temor que generó en muchos senadores el poder aprobar esta norma tiene que ver con el Tribunal Constitucional e instó a no legislar con temor porque esta es una decisión del legislador, netamente procesal, no se está creando delitos nuevos para aplicarlos de manera retroactiva, sino que tal como ya lo está haciendo la justicia, se habilite a los tribunales de justicia y al ministerio público a poder investigar los delitos ocurridos con anterioridad a la aprobación de este proyecto de ley.

Ni el Presidente de la república ni un grupo de diputados se va a atrever a recurrir al Tribunal Constitucional reclamando porque se está tratando de extender el ámbito de aplicación a los delitos sexuales ocurridos con anterioridad, y si se plantea algún recurso de inaplicabilidad que tiene efectos relativos respecto a una causa determinada, no va a tener efectos generales, va a ocurrir de todos modos, con o sin retroactividad, por el solo hecho de declarar que estos delitos como imprescriptibles.

El escuchar a las víctimas ha sido muy relevante.

El señor Valenzuela acotó que respecto de la opción de solo investigar subsisten los mismos problemas en términos operativos que explicamos respecto de la justicia antigua, llegue o no hasta una etapa de condena, en la mera investigación está el problema porque van a hacer los jueces civiles quienes van a estar a cargo de esta investigación, pero hay un efecto también que se puede producir contrario, porque se refiere a los delitos indicados en esta ley, y a contrario sensu, puede interpretarse que los delitos que no están en esta ley no deben investigarse si es que están prescritos, y además, si viene una denuncia con un delito respecto de un hecho del año 2002 que ha sido modificado hay un buen argumento legal para decir que la ley se refiere a los delitos actuales, que esos son los que tienen que investigarse y que por lo tanto no procede la investigación.

Sometida a votación la indicación N°1 del diputado Walker para reemplazar el artículo transitorio por el siguiente: “Las acciones derivadas de lo establecido en esta ley, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al artículo 369 quáter, corriendo o cumplido, serán consideradas imprescriptibles.”, fue rechazada por mayoría de votos. (1-12-0)

Votó a favor el diputado Matías Walker (Presidente).

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Marcelo Díaz, Camila Flores, Gonzalo Fuenzalida, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, Paulina Nuñez, Rene Saffirio y Leonardo Soto.

Sometida a votación la indicación N°2 de los diputados Saffirio, Boric, Gutiérrez y Walker para sustituir el artículo transitorio por el siguiente: “Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”, fue aprobada por mayoría de votos.(7-6-0)

Votaron a favor las señoras y señores diputados Matías Walker (Presidente), Gabriel Boric, Marcelo Diaz, Hugo Gutiérrez, Tomas Hirsch, René Saffirio y Leonardo Soto.

Votaron en contra las señoras y señores diputados Jorge Alessandri, Juan Antonio Coloma, Luciano Cruz-Coke, Camila Flores, Gonzalo Fuenzalida y Paulina Nuñez.

El diputado Gutiérrez precisó que la tercera propuesta del abogado Hermosilla era complementaria, de modo que dispone la investigación al menos de los hechos anteriores a septiembre de 1990, fecha de la entrada en vigencia de la Convención de los derechos del niño. Estima que es compatible y que debe votarse de todos modos en ese sentido.

El diputado Diaz sugirió debatir ese punto en la Comision Mixta para debatirlo con calma, porque además se trata de una decisión de los tribunales investigar o no.

La Comision decide tener por rechazada la indicación N° 3 del diputado Walker por el mismo quórum anterior, lo mismo el artículo transitorio del proyecto.

Despachado el proyecto, diputado informante señor Gabriel Boric.

IV. ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS O DECLARADAS INADMISIBLES POR LA COMISIÓN.

Indicaciones rechazadas:

1.- Indicación del diputado señor Fernando Meza:

Al artículo 1°, numeral 1, en el artículo 94 bis propuesto, para agregar entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

Al artículo 2°, para agregar entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

2.- De los diputados señores Walker, Boric y Saffirio:

Al artículo 1°, numeral 1) para agregar a continuación de “367 ter” lo siguiente:”, 372 bis y 374 bis inciso primero”.

Al artículo 1°, numeral 4) para agregar a continuación del “367 ter” lo siguiente :”,372 bis y 374 bis inciso primero”.

3.- Del diputado señor Walker, para reemplazar el artículo transitorio por el siguiente:

“Artículo transitorio.- Las acciones derivadas de lo establecido en esta ley, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al artículo 369 quáter, corriendo o cumplido, será considerada imprescriptible.”.

4.- Del diputado señor Boric, para reemplazar el artículo transitorio por el siguiente:

“Artículo transitorio.- La acción penal de los delitos señalados en esta ley, cuyo plazo de prescripción no haya sido declarado judicialmente a la fecha de entrada en vigencia de esta ley será considerada imprescriptible, para efectos de su investigación y declaración.”.

V.- ADICIONES Y ENMIENDAS QUE LA COMISIÓN APROBÓ EN LA DISCUSIÓN PARTICULAR.

1.- Indicación del diputado señor Walker, al artículo 1°, numeral 1), en el artículo 94 bis propuesto, para sustituir la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por la siguiente:” en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación a la violación”.

2.- Indicación del diputado señor Walker, al artículo 1°, numeral 4) para sustituir la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por la siguiente:” en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación a la violación”.

3.- Indicación del diputado señor Boric, al artículo 1°, numeral 4) para eliminar el inciso final del artículo 369 quinquies.

4.- Del diputado señor Walker, al artículo 2°, para reemplazar la frase “en el artículo 142, inciso final,” por “ en los artículos 141,inciso final, y 142, inciso final, ambos”.

5.- De los diputados señores Saffirio, Boric, Gutiérrez y Walker, para sustituir el artículo transitorio por el siguiente:

“Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”.

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Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor diputado informante, esta Comisión recomienda aprobar el proyecto de conformidad al siguiente texto:

PROYECTO DE LEY

“Título I

De la imprescriptibilidad de la acción penal

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Agrégase el siguiente artículo 94 bis:

“Artículo 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

2) Intercálase, en el inciso tercero del artículo 369, a continuación de la palabra “dispuesto”, la siguiente expresión: “en el artículo 369 quinquies de este Código y”.

3) Suprímese el artículo 369 quáter.

4) Agrégase, a continuación del artículo 369 quáter, el siguiente artículo 369 quinquies:

“Artículo 369 quinquies.- Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular y se regirán por lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.”.

Título II

De la renovación de la acción civil

Artículo 2°.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.

Artículo 3°.- Renovación de la acción civil contra el imputado. Se entenderá renovada la acción civil reparatoria en contra del imputado por los delitos señalados en el artículo anterior, si la demanda es interpuesta por la víctima, considerándose por tal sólo aquella establecida en el inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, en la tramitación del respectivo procedimiento penal, una vez formalizada la investigación y hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral.

Renovada la acción en los términos señalados en el inciso anterior, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del Código Procesal Penal, en particular, las contenidas en el Párrafo 2° del Título III del Libro Primero, en todo lo que no sea modificado en este artículo.

Asimismo, también se entenderá renovada la acción civil reparatoria, si es deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal, respecto del imputado formalizado, cuando el procedimiento penal continuare en conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o que por cualquier causa terminare o se suspendiere sin que sea posible emitir un pronunciamiento acerca de la acción civil, háyase o no interpuesto ésta en el procedimiento penal, siempre que la víctima presente la demanda ante el juzgado de letras con competencia en lo civil en el término de sesenta días contado desde que quede ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que se fije fecha para audiencia preparatoria y transcurra la oportunidad indicada en el inciso primero, sin que la víctima hubiere interpuesto la demanda civil ante el juzgado de garantía competente, se tendrá por extinguida la acción civil reparatoria de forma definitiva, sin poder renovarse más, ni aún si se fija nueva fecha de audiencia.

A su vez, si se procede en los términos del artículo 390 o del artículo 235, ambos del Código Procesal Penal, la acción civil reparatoria se entenderá renovada si la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro del término de sesenta días siguientes al requerimiento, o a la dictación de la resolución que dispusiere la continuación del procedimiento según las reglas del Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, o a la dictación del auto de apertura del juicio oral, según el caso. En esta última situación, la circunstancia de deducirse apelación en contra del auto de apertura del juicio oral no suspenderá el cómputo del plazo señalado.

Cuando se procediere conforme a los incisos tercero o cuarto, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula al demandado, y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 4°.- Renovación de la acción civil contra el responsable por el hecho ajeno. Podrá renovarse la acción civil reparatoria en contra del responsable del hecho ajeno, por los daños derivados de la perpetración de los delitos señalados en el artículo 2°, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el tribunal con competencia penal haya dictado sentencia condenatoria en contra del autor del daño por la comisión de alguno de estos delitos y ésta quede ejecutoriada.

b) Que la acción civil sea deducida por la víctima del inciso primero del artículo 108 del Código Procesal Penal en contra del responsable del hecho ajeno, por los hechos que fundan la condena penal, ante el juez de letras con competencia en lo civil y dentro del término de sesenta días desde que la sentencia condenatoria penal se encuentre ejecutoriada.

Renovada la acción civil en los términos señalados en este artículo, ésta se tramitará conforme a las disposiciones del juicio ordinario, debiendo acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por el hecho ajeno.

Título final

De la responsabilidad penal adolescente

Artículo 5°.- De la responsabilidad penal adolescente. Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.”.

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Tratado y acordado en sesiones de fechas 16 y 24 de abril; 7 y 14 de mayo, todas de 2019, con la asistencia de los (as) diputados (as) señores (as) Matías Walker (Presidente de la Comisión); Jorge Alessandri; Gabriel Boric; Juan Antonio Coloma; Luciano Cruz-Coke; Marcelo Díaz; Camila Flores; Gonzalo Fuenzalida; Hugo Gutiérrez; Tomás Hirsch; Paulina Núñez; René Saffirio, y Leonardo Soto. Asimismo, asistieron la diputada señora Erika Olivera (por la señora Flores) y Marcos Ilabaca (por el señor Díaz).

Sala de la Comisión, a 14 de mayo de 2019.

Patricio Velasquez Weisse

Abogado Secretario de la Comisión

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES (SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL. BOLETÍN N° 6956-07)

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

En el Orden del Día, corresponde tratar el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, iniciado en moción, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento es el señor Gabriel Boric .

Antecedentes:

-Proyecto del Senado, sesión 11ª de la presente legislatura, en jueves 4 de abril de 2019. Documentos de la Cuenta N° 4.

-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, sesión 28ª de la presente legislatura, en jueves 16 de mayo 2019. Documentos de la Cuenta N° 5.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Hago presente a la Sala que, de conformidad con los acuerdos adoptados por los Comités Parlamentarios, el plazo para solicitar votación separada y renovar las indicaciones rechazadas vence en la presente sesión, a las 19.00 horas, y que para la discusión de este proyecto se otorgarán seis minutos para los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y cinco minutos para los demás señores diputados y señoras diputadas.

Dada la importancia que reviste esta iniciativa, se votará en la presente sesión.

Tiene la palabra el diputado René Saffirio .

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, aun a riesgo de parecer impertinente, quiero solicitar la atención de la Sala.

En la sesión de la mañana planteé la necesidad de disponer de algunos minutos más para el debate de esta iniciativa. Si bien los Comités acordaron otorgar seis minutos a los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y cinco minutos a los demás diputados que deseen intervenir, como hasta este minuto somos cinco los diputados inscritos, quiero reiterar mi petición en el sentido de que los miembros de la comisión, por lo menos, podamos contar con un tiempo de diez minutos para hacer uso de la palabra.

Hago esta proposición porque este proyecto dice relación con una materia muy compleja y difícil de explicar, y si es difícil de explicar para quienes somos abogados, créanme que es más difícil de comprender para quienes no lo son, de manera que considero que esta iniciativa amerita que hagamos un esfuerzo de esa naturaleza.

Insisto en mi proposición: que se otorguen diez minutos para los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y cinco minutos para el resto de los diputados. Lo señalo porque, tal como lo mencioné, hasta el momento hay cinco diputados inscritos para intervenir en este proyecto, de manera que considero que podríamos despacharlo rápidamente.

He dicho.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

En relación con la propuesta del diputado Saffirio , los Comités acordaron otorgar seis minutos a los integrantes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y cinco minutos al resto de los diputados que quisieran intervenir, y lo hicieron, de acuerdo con el Reglamento, sobre la base de la cantidad de diputados que se suponía intervendrían en la discusión de este proyecto, calificado con suma urgencia.

No obstante, si se mantiene el número de diputados inscritos para intervenir como hasta el momento, no veo inconveniente en que a los miembros de la comisión se les amplíe el tiempo para hacer uso de la palabra hasta por diez minutos.

Solicito el asentimiento de la Sala para acceder a la propuesta del diputado Saffirio . ¿Habría acuerdo?

No hay acuerdo.

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor BORIC (de pie).-

Señor Presidente, en representación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, paso a informar, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, con urgencia calificada de suma, el proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, iniciado en moción del senador Jaime Quintana , de la senadora Ximena Rincón González y de los entonces senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker .

Es necesario destacar que el impulso que por largos años la sociedad civil y las victimas dieron en el Congreso Nacional a este proyecto ha hecho posible que hoy lo podamos debatir y votar.

La idea matriz o fundamental de la iniciativa es establecer la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir a los responsables de crímenes o simples delitos sexuales cuando la víctima sea un menor de edad.

En los fundamentos del proyecto, sus autores recuerdan que el 31 de agosto del 2007 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.207, que estableció que la prescripción de los delitos sexuales contra menores se computará desde el día en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Precisan que dichas disposiciones supusieron un avance significativo en contra de la pedofilia, ya que muchos de los delitos perpetrados contra menores quedaban en la más completa impunidad, dado que, cuando los menores alcanzaban la mayoría de edad y podían, en consecuencia, ejercer las acciones penales por sí mismos, sin necesidad de hacerlo a través de sus representantes legales, tales ilícitos se encontraban prescritos y, en consecuencia, extinguida toda responsabilidad de carácter penal, así como las acciones civiles.

Seguidamente, manifiestan que la realidad social muestra que, en múltiples ocasiones, las víctimas se atreven a denunciar los delitos de connotación sexual que padecieron solo muchos años después de haber alcanzado la mayoría de edad, encontrándose, en todos estos casos, prescritas las acciones legales para hacer efectiva la responsabilidad.

Agregan que estos delitos son especialmente graves, ya que provocan serios trastornos en la personalidad de la víctima. Añaden que el daño que provoca un abuso sexual es inconmensurable y que genera todo tipo de problemas para vivir y desarrollar su sexualidad, con lamentables consecuencias en otros ámbitos de su vida.

Por tales razones, los delitos sexuales perpetrados contra menores de edad constituyen acciones tan reprochables que no debieran prescribir una vez que ha transcurrido cierto lapso.

La institución de la prescripción se basa en la necesidad de vivir en un estado de paz, subyaciendo en ella la idea de que cuando las personas no ejercen durante cierto tiempo sus derechos es porque han renunciado a ellos. No es el caso de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad. Esta idea, sin embargo, admite varias e importantes excepciones, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de delitos de lesa humanidad, que, en virtud de su entidad, no prescriben, pudiendo además ser perseguidos y juzgados en cualquier parte del mundo.

No es razonable entender que una víctima de delito sexual cuando era menor de edad, renunció a sus derechos en este ámbito por no haber ejercido la respectiva acción penal una vez que alcanzó la adultez.

La comisión escuchó a las siguientes autoridades, expertos y organizaciones: señor Juan José Ossa , ministro subrogante de Justicia y Derechos Humanos; señor Sebastián Valenzuela , jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; señor James Hamilton , de la Fundación para la Confianza; señora Vinka Jackson , psicóloga e impulsora de este proyecto; señora María Luisa Montenegro , Defensora subrogante de la Niñez; señor Helmut Kramer , vocero de la Red de Sobrevivientes de Abuso Eclesiástico en Chile; señor Leonardo Estradé-Brancoli , señor Enrique Aldunate , señora Ymay Ortiz , directora de la Unidad Especializada en Derechos Humanos y Violencia de Género y Delitos Sexuales del Ministerio Público; señora Catalina Duque , asesora de la misma unidad; señor Juan Pablo Hermosilla , abogado, académico y miembro del directorio de la Fundación para la Confianza, y señores Juan Peña Libuy y Edison Gallardo .

Durante el intenso debate que se dio en nuestra comisión, se aprobaron algunas modificaciones al texto, que venían del Senado. De manera que se agregó al catálogo de delitos imprescriptibles del artículo N° 94 bis propuesto, el delito de secuestro en relación con la violación contra menores de edad.

Asimismo, se eliminó el inciso final del artículo N° 369 quinquies, que contenía una redacción poco clara, para vincular el proyecto con el artículo N° 54 del Código Procesal Penal, lo que podía implicar un obstáculo al actuar del Ministerio Público cuando fuere necesario. La intención de la comisión, al eliminar este inciso final de la norma señalada, era evitar a toda costa cualquier espacio de impunidad, en especial en el caso de las víctimas que padecen alguna enfermedad de salud mental que no les permitiera ejercer como corresponde la acción penal una vez alcanzada la edad adulta.

Finalmente, se sustituyó el artículo transitorio, por otro que aplica lo dispuesto en el artículo N° 94 bis del Código Penal propuesto, esto es la imprescriptibilidad de la acción penal de los delitos sexuales contra menores, a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, toda vez que dicho instrumento internacional consagra el principio del interés superior del niño, razón por la cual el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha recomendado revisar la prescripción de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes y declarar su imprescriptibilidad. La recomendación se basa en los efectos devastadores que este tipo de delitos tiene en la vida de los niños y niñas, efectos que se van continuando a lo largo de la vida de las personas que en su infancia fueron víctimas de agresiones sexuales.

Al artículo 2°, se agregó además al catálogo de delitos, el de secuestro en relación con la violación.

De esta manera, el proyecto aprobado por la comisión contiene los cambios antes referidos, y mantiene el resto el proyecto del Senado, que incorpora un artículo N° 94 bis en el Código Penal, consagrando la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de crímenes y simples delitos allí mencionados, cometidos contra menores de edad, con la modificación ya referida.

También mantiene el resto del artículo N° 369 quinquies del Código Penal, el cual señala que los delitos sexuales contra menores respecto de los cuales se ha declarado la imprescriptibilidad, se considerarán delitos de acción pública previa instancia particular, y se regirán por lo dispuesto en el artículo N° 54 del Código Procesal Penal, que es el que regula este tipo de acciones, desde que el ofendido por el delito haya cumplido los dieciocho años de edad, si no se ha ejercido antes la acción penal.

Por su parte, el artículo 2° del proyecto dispone que tratándose de los delitos del catálogo de imprescriptibilidad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo N° 2.332 del Código Civil -cuatro años-, entendiéndose renovada, de esta manera, la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los artículos 3 y 4 del proyecto.

A su vez, el artículo 5° establece que las disposiciones de esta ley en proyecto no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

Finalmente, el artículo transitorio mandata que lo dispuesto en el artículo N° 94 bis del Código Penal se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.

Cabe destacar la importante reflexión que se dio en la comisión, y que derivó en la aprobación del texto que se pone a disposición de este hemiciclo.

Respecto de la figura de prescripción y de la figura limitada de retroactividad que recoge este proyecto, ambas, estimaron algunos parlamentarios, corresponden a instituciones jurídicas de soberanía legislativa y no se relacionan con el ejercicio de derechos fundamentales de los individuos. Tal como destacaron algunos expertos en la comisión, en el caso de la prescripción, esta se funda en el interés del Estado de estabilizar las relaciones jurídicas, y, por tanto, le es siempre lícito modificarla.

Respecto de la retroactividad de la figura de la imprescriptibilidad, que sabemos es un debate polémico, esta última no corresponde a la pena asociada a algún delito, sino a la facultad del Estado para investigar hechos punibles; por lo mismo, no se vincula al derecho constitucional reconocido en el artículo 19, Nº 3, de la Constitución.

La conclusión de la mayoría en la comisión fue, por tanto, que el legislador, por la importancia de preservar los derechos y la condición especial de las víctimas del proyecto en cuestión, goza de toda legitimidad para establecer la solución legislativa que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento le propone a la Cámara aprobar.

Esta parte es particularmente importante para el debate que vamos a tener hoy en este hemiciclo.

Habiéndose sometido a la consideración de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento el proyecto, fue aprobado por la misma, proponiendo su aprobación, en igual forma, a la honorable Cámara.

Es cuanto puedo informar.

He dicho.

La señora CARVAJAL, doña M.a Loreto (Vicepresidenta).-

Quiero aprovechar de saludar a las personas que fueron mencionados en el informe, quienes han estado permanentemente en la discusión de este proyecto, especialmente a Vinka Jackson y a James Hamilton , que están en nuestras tribunas; a representantes de la Fundación Para la Confianza, y a todos quienes han contribuido para que hoy podamos discutir este proyecto.

Asimismo, saludamos al ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín , quien se encuentra presente en la Sala.

Sean todos bienvenidos a la Cámara de Diputados.

(Aplausos)

En discusión el proyecto.

Tiene la palabra, hasta por seis minutos, el diputado René Saffirio .

El señor SAFFIRIO.-

Señora Presidenta, voy a hablar de prescripción y de imprescriptibilidad, dos conceptos tremendamente complejos de entender cuando uno ingresa a la universidad a estudiar derecho, y más difícil aún es explicarlos a una Sala donde hay una multiplicidad de profesionales asociados a otras áreas, no precisamente al área del derecho.

¿Qué es la prescripción? En términos generales, la prescripción no es más que una norma que persigue establecer cierto nivel de certeza jurídica en beneficio del autor de un delito para que no se vea compelido a comparecer ante los tribunales de justicia eternamente, y que esa persecución esté circunscrita a un plazo delimitado.

Hace dos años era prácticamente imposible hablar de imprescriptibilidad, porque se había elevado la norma a la categoría de dogma, como dijeron algunos expertos en la comisión.

¿Por qué estamos hablando de imprescriptibilidad? No estamos hablando de imprescriptibilidad de los delitos sexuales en perjuicio de menores por la gravedad del delito, ni siquiera por la gravedad de la pena. Estamos hablando de imprescriptibilidad porque nos estamos poniendo en la situación del menor agredido sexualmente que no ha tenido la oportunidad de ejercer la acción penal por sí mismo, y, la generalidad de las veces, tampoco por medio de sus representantes legales.

En consecuencia, existe una mordaza que lo ha afectado durante décadas. El menor agredido no ha podido verbalizar lo que le ocurrió, ni aun con sus familiares más cercanos, porque no ha podido reconocerse como víctima.

Eso es lo primero.

¿Por qué hablamos de retroactividad? Precisamente por esa imposibilidad del menor víctima del delito, de poder accionar judicialmente. ¿Cómo le pedimos a ese niño que pueda accionar judicialmente si ni siquiera ha podido reconocer su condición de víctima?

Señora Presidenta, presenté una indicación, que fue aprobada por los diputados de la comisión, que establece que la ley no va a regir solo en el futuro, sino a partir del 27 de septiembre de 1990, que es la fecha en que Chile reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en consonancia con el artículo 5° de la Constitución Política de la República, que establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”.

No es inconstitucional hablar de retroactividad de la ley penal en esta materia, porque no se afecta el artículo 19, N° 3°, de la Carta Fundamental, norma que señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Aquí no estamos creando nuevos delitos; aquí no estamos estableciendo nuevas penas o sanciones. En consecuencia, no se está infringiendo -habrá que discutirlo donde haya que discutirlo- la norma constitucional del artículo 19, N° 3°, que establece, en términos generales, la irretroactividad de la acción penal.

Los expertos nos han dicho que las normas sobre prescripción y retroactividad no forman parte de la pena. ¿Qué viene a hacer aquello? Viene a reafirmar lo que he sostenido respecto de que no se está infringiendo el artículo 19, N° 3°, de la Constitución Política de la República.

Por lo demás, esta protección que se da al delincuente que comete un delito grave de abuso sexual en perjuicio de un menor se da en el contexto de un proceso judicial inquisitivo que existía en otra época, en el que quien investigaba, quien acusaba y quien sancionaba era un juez.

En consecuencia, se trataba de un desequilibrio evidente en el ámbito del procesamiento penal, lo que no ocurre hoy, pues tenemos un proceso penal que es fundamentalmente proteccionista, porque el que investiga y acusa es el Ministerio Público, pero el que sanciona es un tribunal colegiado.

Por lo tanto, es una relación mucho más equilibrada entre acusador y acusado.

Aquí el problema no es con la imprescriptibilidad retroactiva; aquí el problema es aquel que dejó en claro el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el último párrafo de un documento que publicó ayer y que debe estar en el escritorio de todos los diputados. Ahí nos dice la verdad; antes, distorsiona la verdad. Además, ocupa una frase que expresé en la comisión, una frase que escuché de mi profesor Máximo Pacheco Gómez , en primer año de derecho, cuando me dijo que si tenía que optar entre la justicia y el derecho, abandonara el derecho y me quedara con la justicia.

Ese es un debate en el ámbito de la filosofía del derecho. Si el ministro de Justicia, por su intermedio, señor Presidente, no sabe distinguir entre un debate filosófico-jurídico y uno de derecho positivo, esa ya no es mi responsabilidad.

¿Qué dice el último párrafo de ese documento? Dice que esto no se puede aprobar porque existe el riesgo de que se empiecen a investigar los fraudes electorales de la ley electoral, que tienen la prescripción de un año. Ese es el punto. No se quiere alterar otras normas de prescripción.

Por eso voy a votar a favor la norma tal cual viene de...

La señora CARVAJAL, doña M.a Loreto (Vicepresidenta).-

Ha concluido su tiempo, diputado Saffirio .

En el tiempo del Comité de Renovación Nacional, tiene la palabra la diputada Érika Olivera .

La señora OLIVERA (doña Érika).-

Señora Presidenta, para comenzar, deseo saludar a quienes nos acompañan en las tribunas, especialmente y con mucho cariño a Vinka Jackson y al doctor James Hamilton .

En esta intervención me referiré a algunos pasajes de los textos que por años ellos han trabajado. Dentro de los antecedentes que han recabado hay información muy importante para entender por qué este proyecto declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

Asimismo, aprovecho la ocasión para agradecer que hoy se esté discutiendo un tema tan importante en esta Cámara.

Vinka Jackson señala que en Chile cincuenta niñas, niños y adolescentes son abusados sexualmente cada día, y que seis de cada siete víctimas no podrán develar esta situación hasta entrada su adultez debido al impacto del trauma.

La pregunta es cuántas generaciones de víctimas han llegado a adultos sin acceso a justicia ni a reparación de los estragos psicológicos y fisiológicos del trauma. ¿Cuántas niñas y niños más estamos dispuestos a que sean vulnerados? Como sociedad, hasta ahora, no hemos podido erradicar este flagelo. Nadie debería sufrir la crueldad y la impunidad de un tiempo cancelado.

Señora Presidenta, los abusos están cargados de muerte. Muchas niñas y niños no llegarán a vivir para contarlo; pero las víctimas que siguen con nosotros, a costa de esfuerzo y de resiliencia, no pueden ser abandonadas. Por eso, necesitamos leyes modernas que sean muy precisas en su orientación al cuidado y superen la indiferencia y la impunidad.

Por otro lado, el doctor James Hamilton , en alguna de sus presentaciones -tuve la oportunidad de asistir a algunas de ellas-, mencionó que el abuso sexual infantil es un asesinato en evolución. Las pruebas se fortalecen con el tiempo; las víctimas tienen derecho al tiempo, pues su tiempo no depende de nosotros, y es una tortura permanente.

Los delitos sexuales contra menores deben ser considerados un crimen imprescriptible, incluso un crimen de lesa humanidad. Su impunidad, falta de prevención y tratamiento corroen las raíces de nuestra sociedad.

Hace diez años la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra niños y niñas se veía lejana; sin embargo, en 2018 vimos una luz de esperanza con el proyecto en trámite, que ha contado con gran apoyo.

Agradezco al Senado por haber votado favorablemente y por unanimidad este proyecto de ley; agradezco al Presidente de la República, señor Sebastián Piñera , por conferirle suma urgencia a la iniciativa, y agradezco al ministro de Justicia, quien en algún momento también ha escuchado las voces de muchos. Gracias, ministro.

Hoy también quiero expresar mi sentir.

Lo primero que señalaré es que hace unas semanas tuve la oportunidad de integrar la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento cuando se votó el proyecto, reemplazando a una de mis compañeras. Fue muy emotivo, porque durante años escuché decir: “No se puede”, “es imposible”, “no hay ninguna posibilidad”. Cuando yo quise denunciar por primera vez, me encontré con esta noticia: que estos delitos ya estaban prescritos.

Hoy agradezco ser diputada de la república y, desde el Congreso, poder ser la voz de muchos sobrevivientes que hay en este país, que cuando niños también fueron abusados y violados. Hoy hemos encontrado algo de justicia. Cuesta mucho reparar el daño y salir adelante, pero lo podemos superar.

Muchas gracias, señora Presidenta y queridos colegas.

He dicho.

-Aplausos.

La señora CARVAJAL, doña Ma. Loreto (Vicepresidenta).-

Tiene la palabra el diputado Matías Walker .

El señor WALKER.-

Señora Presidenta, como presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, es muy emocionante intervenir en defensa de este proyecto de ley que hemos denominado derecho al tiempo. Me refiero al derecho al tiempo de las víctimas de abuso sexual infantil para exigir que esos horrendos crímenes se puedan investigar y, al mismo tiempo, exista reparación.

Quiero rendir un homenaje a quienes han personificado a esas víctimas: a la psicóloga Vinka Jackson y al doctor James Hamilton , quienes nos acompañan desde las tribunas, porque todo este tiempo, valientemente, han estado corriendo las fronteras de lo posible y representando a miles de víctimas de abuso sexual infantil: Vinka en representación de las víctimas de abuso intrafamiliar y James en representación de muchos que fueron víctimas de abuso por parte de autoridades eclesiásticas que incumplieron su deber de cuidarlos.

También quiero destacar la figura del entonces senador Patricio Walker , que hace diez años presentó este proyecto de ley en el Senado, y agradecer a los ministros Hernán Larraín y Gonzalo Blumel , porque apenas fuimos con Vinka, James y la senadora Carolina Goic a pedirles que este proyecto fuera incluido dentro de la agenda por la infancia del gobierno, este fue incluido.

También quiero agradecer al Presidente Piñera , que presentó la indicación para declarar imprescriptibles estos delitos, cuando muchos opinaban que tenía que haber un plazo de prescripción mayor. Nobleza obliga a reconocerlo.

El derecho al tiempo, como lo explica muy bien Vinka Jackson en su libro Agua fresca en los espejos”, es el derecho de las víctimas de abuso sexual infantil a representarse que fueron víctimas de un delito y a atreverse a denunciar después de mucho tiempo, después de una terapia. Como nos explicó muy bien el doctor Hamilton en la comisión, también es el derecho de las víctimas que, incluso, sufrieron daño neurológico, físico, biológico o mental, cuando fueron abusadas.

¿Por qué aprobamos la retroactividad? La aprobamos porque el profesor de derecho penal Juan Pablo Hermosilla , que vio que había un legítimo interés de muchas víctimas por no dejar impune la investigación de esos delitos, quiso ir más allá del artículo 369 quáter, que suspende el plazo de prescripción para las víctimas menores edad hasta que cumplan los dieciocho años.

Con la retroactividad no estamos afectando el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal, porque, como dijo el diputado Saffirio , esta es una norma procesal. No estamos afectando un tipo penal. El delito de abuso sexual infantil existe desde 1875. No estamos creando un tipo penal nuevo, sino alterando una regla procesal para que estos delitos se puedan investigar, en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre esta última, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañe violación a las garantías previstas en la convención obliga también al legislador. Nos obligan a nosotros.

Por eso aprobamos una norma de retroactividad, con un límite que está ratificado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que obliga al legislador, para que la frase “los niños primero” no solo sea un eslogan, sino que esté presente a partir de los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Chile.

Este proyecto irá a comisión mixta, porque tenemos que agregar el delito de violación con secuestro y también adecuamos algunas normas a petición del Ministerio Público. Démonos la posibilidad de discutirlo en la comisión mixta. Algunos diputados me dijeron: “Nosotros estamos abiertos a la posibilidad de que se investiguen los delitos”, lo que, por lo demás, es la doctrina que ya han aceptado nuestros tribunales de justicia.

Tengamos esa discusión en el marco de la comisión mixta, para que podamos dar este derecho a todas las víctimas de abuso sexual infantil.

He dicho.

-Aplausos.

La señora CARVAJAL, doña Ma. Loreto (Vicepresidenta).-

Tiene la palabra el diputado Hugo Gutiérrez .

El señor GUTIÉRREZ.-

Señora Presidenta, si hoy nos convocara un tema que ya ha sido resuelto por la jurisprudencia, que es la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, y se nos dijera -particularmente a las víctimas o a los familiares de víctimas que están en las tribunas- que esos delitos van a prescribir o serán imprescriptibles a partir de la entrada en vigencia de la ley, muchas de las víctimas estarían preguntando qué va a pasar con Krassnoff, con Espinoza y con Corvalán, porque les estarían diciendo que la imprescriptibilidad solo corre a partir de la entrada en vigencia de la legislación.

De acuerdo con las reglas vigentes, estos crímenes cometidos serán imprescriptibles y la norma de imprescriptibilidad será eficiente a partir de 2040 o 2045. Entonces, esta es una burla de ley, que tendría un apellido: sería la impunidad consagrada para Karadima. Porque, al final, ¿para qué estamos consagrando la imprescriptibilidad de los delitos contra los menores si la norma no va a tener ninguna eficiencia, ninguna eficacia, no va a servir para nada? Es decir, largas discusiones, urgencias, etcétera, para decirnos finalmente que esta norma será eficiente solo el año 2040, porque si consideramos la norma de prescripción actualmente vigente en el Código Penal, que señala que la prescripción de los delitos cometido contra menores de edad en nuestro país empieza a correr cuando estos llegan a la mayoría de edad, y de ahí habrá que sumar de quince, diez o cinco años, dependiendo del tipo de delito cometido contra el menor.

Es decir, si un delito fue cometido en contra de un menor que tiene siete años, habrá que sumar los once años para que llegue a los dieciocho, más quince, diez o cinco años, dependiendo del delito. Esta norma hoy sería totalmente ineficiente. No le serviría a nadie.

En consecuencia, ¿cuál es el tema que hemos propuesto en la comisión, siguiendo el planteamiento del diputado Saffirio ? Lo hemos dicho con claridad: seamos coherentes. ¿Qué coherencia estamos pidiendo? Una muy sencilla: Chile aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño porque entendió que los niños, niñas y adolescentes requieren una protección especial, y hasta ahora no nos habíamos hecho cargo de esa protección especial. De hecho, la descuidamos. Recién ahora le estamos dando sentido a esa protección que Chile aseguró a todo niño, niña y adolescente en agosto de 1990, cuando ratificó la convención.

¿Qué obligación adquirió el Estado chileno desde ese momento? La de defender el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, la de protegerlos.

En consecuencia, considero que la norma propuesta por el diputado Saffirio es totalmente apropiada, ya que da coherencia al actuar del Estado de Chile, que debe cumplir la obligación internacional que asumió a través de su adhesión a la convención mencionada.

Hasta ahora no hemos establecido la imprescriptibilidad en una norma práctica, pero hoy podemos hacerlo, con efecto retroactivo, aunque ni siquiera sería tan así, porque si empezamos a contar desde agosto de 1990, cuando ratificamos la convención como Estado, y aplicamos las normas de prescripción que establece actualmente el Código Penal, veremos que una vez que el menor llegue a la mayoría de edad se deben esperar 15, 10 o 5 años más, dependiendo del tipo de delito, por lo cual, en los hechos, aplicaríamos la retroactividad hasta hechos ocurridos en 1996 o 1998, lo que significa que no iríamos mucho más atrás en el tiempo, partiendo de la época actual.

De manera que esta sería una norma de cierre que considero correcta, ya que no afectará a hechos ocurridos hace 50 o 40 años, sino en la época en que Chile asumió la obligación internacional de defender el interés superior de niños, niñas y adolescentes y de perseguir a todo aquel que abuse de ellos, obligación que asumimos, pero no la llevamos a la práctica, como lo estamos haciendo ahora.

No obstante, eso no significa que recién ahora nos estemos preocupando por cuántos niños abusados ha habido en el país y de que estos delitos sean imprescriptibles. ¡No! Tenemos un deber de coherencia. Las obligaciones internacionales las asumimos y debemos realizarlas a plenitud.

En consecuencia, la norma propuesta por el diputado Saffirio es plenamente integradora de nuestro ordenamiento jurídico y si no aprobamos esta imprescriptibilidad con la norma señalada por él, esto significaría impunidad pura para Karadima, impunidad completa, total, para todos aquellos que hayan abusado de nuestros niños y niñas después de 1990.

Por lo tanto, vamos a aprobar este texto tal cual fue aprobado por la Comisión de Constitución, ya que es lo único que le da coherencia a la imprescriptibilidad de los delitos de abuso en contra de menores.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Gustavo Sanhueza .

El señor SANHUEZA.-

Señor Presidente, nos encontramos frente a una de esas iniciativas respecto de las cuales existe consenso transversal en cuanto a que constituyen un tremendo aporte para la sociedad, pues da respuesta concreta y efectiva a una gran problemática: la imposibilidad de que las víctimas de delitos sexuales de que fueron objeto mientras eran menores de edad puedan perseguir a los responsables de dichos delitos por estar prescritos.

En efecto, la realidad actual es que gran parte de las personas abusadas sexualmente durante su niñez, o mientras eran menores de edad, recién son conscientes o se atreven a denunciar los hechos de los que fueron víctimas cuando alcanzan la mayoría de edad o, incluso, en ciertos casos, cuando ya se encuentran en la etapa adulta de la vida.

Estamos hablando de una situación de indefensión de la cual tenemos la obligación de hacernos cargo, como Estado, más aún si tenemos presente la gravedad de los delitos de los que estamos hablando.

Hoy la ley establece que se suspende la prescripción hasta que la víctima cumpla la mayoría de edad, momento a partir del cual comienza a correr el plazo para la prescripción, y que, transcurrido ese tiempo, prescriben tanto el delito como las acciones para perseguirlo.

No hay duda de la pertinencia de esta reforma, y por supuesto que es valorable ver cómo la ley ha ido evolucionando, pero es evidente que no es suficiente, porque hay muchos delitos que, por haber prescrito, nunca pueden ser perseguidos por sus víctimas, por lo cual los agresores nunca responden por los hechos cometidos.

Por esa razón, teniendo en especial consideración la particularidad del delito y de sus víctimas, este proyecto nos parece tremendamente positivo.

A través de la declaración de imprescriptibilidad de los delitos sexuales y de sus acciones, las víctimas tendrán la posibilidad de perseguir a los responsables, de que su daño sea reparado, cualquiera sea la edad en la que decidan dar a conocer los hechos sufridos, de que el victimario responda y, en definitiva, de que se haga justicia.

Todas las herramientas que ayuden a proteger la indemnidad sexual de los menores de edad son necesarias y debemos hacer todos los esfuerzos que estén a nuestro alcance para conseguirlas.

Finalmente, quiero reconocer y valorar el trabajo y liderazgo del gobierno en este proyecto, así como el apoyo y colaboración de la oposición. En esto estamos todos de parte de los niños que han sido vulnerados en sus derechos, razón por la cual daré mi voto a favor.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Francisco Undurraga .

El señor UNDURRAGA.-

Señor Presidente, han salido a la luz pública casos atroces de abusos a nuestros niños, niñas, pero también a adultos, que nos han dejado sin aliento y nos han demostrado que la seguridad en que quisiéramos que se desarrollen, jueguen, aprendan, eduquen y hagan su plan de vida se ve alterada por actos que creíamos que los seres humanos no alcanzaban en perversión e insensibilidad.

Gracias a los valientes testimonios de las víctimas, hemos podido tomar conciencia, como sociedad, de que hubo y hay personas que abusan sexualmente de niños, de menores de edad, pero también de adultos, de gente que tiene todo el futuro por delante. Y hemos podido hacer una reflexión cultural respecto de los límites cuya transgresión no se puede permitir, objetivo por el que debemos batallar con todas nuestras fuerzas.

Ahora bien, no basta solo con tomar conciencia, sino que además debemos adoptar medidas, generar leyes y espacios suficientemente seguros para impedir que estos actos queden en la impunidad en el futuro.

En ese sentido, este proyecto es un avance significativo, puesto que la experiencia, la academia y la ciencia han probado que el trauma que sufre un menor de edad que se ve enfrentado a abusos sexuales es tan potente que la forma en que responde al mismo es una experiencia única, impredecible y no puede sujetarse a los tiempos y normas actuales de nuestra justicia. Los procedimientos e investigaciones a que se someten las víctimas de otros delitos no son replicables a los de estos jóvenes, niños y adultos vulnerados.

En consecuencia, considero que debemos declararlos imprescriptibles y comprender que las instituciones jurídicas deben tener ciertos matices y adaptarse a ciertos casos determinados en razón de su gravedad, a fin de dar respuestas justas a problemas reales. No podemos permitir que quienes cometan estos actos queden libres de polvo y paja por el solo transcurso del tiempo.

Ahora bien, también soy un convencido de que, como parlamentarios, tenemos el mandato de apegar nuestro actuar a la Constitución, por lo que considero, luego de una profunda reflexión, que lamentablemente no existen argumentos suficientes para decir que la retroactividad de la imprescriptibilidad es constitucional. Debemos ser responsables en cuanto a cómo legislamos, y como no quiero dañar este tremendo avance con una norma que no podrá ser aplicada en el futuro, no puedo hacerme parte de la extensión hacia el pasado de la imprescriptibilidad.

Internamente, me duele no poder sancionar a aquellos delitos que ya fueron cometidos, pero entiendo el profundo concepto de justicia detrás de la irretroactividad y el rol que cumple en nuestro sistema judicial.

Lo anterior no obsta a que crea que aún podemos mejorar los derechos de quienes fueron víctimas, y espero que en la comisión mixta que se deberá crear se pueda incluir una norma que obligue a los fiscales a investigar toda denuncia o hecho de abuso sexual contra menores, sin importar si están o no prescritos.

Aunque esa investigación no arroje una condena penal, estos procedimientos ayudarían a sanar, de alguna manera, el tremendo dolor de las víctimas.

Porque no quiero que se siga tolerando el abuso contra nuestros niños y nuestros jóvenes, y tampoco contra nuestros adultos; porque espero un mejor futuro para ellos; porque quiero que se sientan seguros donde y ante quienes quiera que estén, aprobaré con total convicción este proyecto de ley, y trabajaré para perfeccionarlo en aquellos aspectos en que se requiera hacerlo.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Pepe Auth .

El señor AUTH.-

Señor Presidente, por fin votaremos este proyecto, que data de 2010 y es iniciativa de un grupo de senadores, entre ellos el entonces senador Patricio Walker , el senador Jaime Quintana y otros, mediante el cual se establece la imprescriptibilidad de los crímenes y delitos sexuales cometidos por adultos cuando la víctima sea un menor de edad.

Estamos hablando de la tortura, de los apremios ilegítimos, de la violación, de los abusos sexuales, de la producción de material pornográfico con menores, de la prostitución de menores, del que abusa de la posición de poder para la explotación sexual, del secuestro con violación y de la sustracción de menores, lo que fue agregado durante la tramitación de la iniciativa en la Cámara de Diputados.

Hay una indicación que fue rechazada por falta de quorum, pero renovada por treinta o más diputados, encabezados por el diputado Fernando Meza , para agregar la violación con homicidio.

Quiero reforzar la idea de inutilidad relativa de esta ley en proyecto si no la concebimos desde que aprobamos la Convención sobre los Derechos del Niño. Para mí, este tipo de delitos tiene la misma connotación que la figura del secuestro permanente, porque producen dolor permanente; es la comisión repetida de ese delito mucho después de haberse cometido; es la pesadilla nocturna durante años. A veces, muchos años después de ocurrido recién emerge el recuerdo del delito, del crimen cometido.

Por lo tanto, creo que esta iniciativa debe aprobarse con efecto retroactivo, con una retroactividad que no se refiere a la ley, sino a la condición de prescriptible.

Por otra parte, estimo necesario exponer mis reflexiones acerca de la justificación de la imprescriptibilidad.

¿En nombre de qué certeza jurídica puede quedar sin sanción alguna el parricida que asesinó y enterró a su esposa e hijos en el patio? Si después de diez años y un día de ocurridos estos hechos el parricida es descubierto, queda completamente impune en razón de la certeza jurídica. ¡Pero de qué certeza jurídica nos están hablando! ¿Qué consecuencias tiene sobre otros un crimen de tal magnitud que queda sin las sanciones ejemplarizadoras que merece, como el asesinato y entierro de un niño que, por supuesto, no pudo contar nunca que antes de ser asesinado fue violado? ¿Cómo podría haberlo contado antes de que el delito prescribiera?

¿Qué diferencia hace esa violación sin consecuencia de homicidio, que años más tarde es conocida por la justicia, la que, por lo tanto, debe aplicar la prescripción? ¿Qué diferencia hace con ese niño que después de la violación murió y fue enterrado, pero diez años más tarde se descubre su cuerpo y resulta que está identificado el autor de ese delito?

Por eso digo que este debe ser el inicio del fin de la prescriptibilidad cuando se trate de crímenes que escandalizan la conciencia moral de la sociedad y que no tienen justificación alguna.

Por lo tanto, soy partidario de que, más adelante, no solo el abuso sexual y la violación contra menores, sino cualquier delito asociado a un atentado que provoque la muerte o daño severo en un menor sea considerado imprescriptible.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Gabriel Boric .

El señor BORIC.-

Señor Presidente, estamos discutiendo una de aquellas futuras leyes que le dan un profundo sentido a nuestro quehacer parlamentario. Eso se debe a dos razones.

La primera es que este esfuerzo legislativo se origina en un movimiento social y ciudadano, que es de donde venimos muchos de nosotros.

La segunda es que plantea repensar las vetustas instituciones jurídicas y nos hacen poner en el centro de estas a las personas por sobre el texto inerte de los códigos.

No hemos venido al Congreso Nacional para ser autómatas de un derecho ya dictado, sino para ser lo más creativos posible y ayudar a encontrar solución a los problemas que enfrenta nuestra sociedad. Eso es lo que están esperando la mayoría de los chilenos y chilenas que están afuera de los muros del Congreso.

Hemos venido para ser parte de las soluciones, no para enredarnos en los problemas; y aquí estamos, justamente, enfrentando un grave problema: la falta de derecho al tiempo de las víctimas de abusos sexuales cometidos cuando eran menores de edad.

Este proyecto -hay que reconocerlo con alegría- no es solo obra del trabajo de nosotros como parlamentarios o de los senadores que lo presentaron, sino que es obra, principalmente, de aquellos ciudadanos y ciudadanas, de aquellas víctimas valientes, de aquellos y aquellas sobrevivientes que han empujado este cambio en la normativa para decir “nunca más”.

Quiero destacar especialmente a Vinka Jackson y a James Hamilton , que representa a tantos y a tantas víctimas de nuestro país. Ellos nos acompañaron durante los diez años de discusión. En honor a ese esfuerzo que hicieron, me gustaría compartir algunas conclusiones que nos presentaron y que ilustran de manera muy clara la necesidad de aprobar este proyecto, tal como ocurrió en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Cada vez que se produce un delito sexual contra algún niño o niña, estamos en presencia de un fracaso colectivo de todos nosotros, como sociedad, en el cuidado de estos, porque si bien es cierto el daño directo lo reciben las víctimas, también alcanza a las comunidades, y ahí hay una herida moral. “It takes a village”, nos decía permanentemente Vinka Jackson .

Quienes han sido víctimas de esta clase de delitos no solo tienen severos problemas para autorreconocerse, sino que se les produce un daño a largo plazo, que es inmenso, de tal magnitud que incluso puede llegar a aminorar su expectativa de vida en hasta veinte años y cuadruplicar su riesgo de salud en etapa adulta.

Así, una respuesta negativa y ausente del Estado, la negación de la justicia, las leyes que favorecen al abusador, el silenciamiento y la impunidad tienen el potencial de profundizar el daño ya causado por el violador y agravar el síndrome traumático y, por ende, obstaculizar deliberadamente -en esto seríamos irresponsables- la reparación de las víctimas, a quienes revictimizan, lesionando a su vez la salud y el orden social.

Dados estos antecedentes que nos aporta la ciencia, resulta urgente que hagamos algo, que miremos a la cara a la sociedad y, con hidalguía, dispongamos medidas eficaces que reduzcan, de una vez por todas, las oscuras cifras de abuso sexual infantil, que nos indican que al menos 1.000.000 de niños y niñas ha sido abusados en América Latina y que en nuestro país el 54,6 por ciento de las víctimas de delitos sexuales son niños o niñas.

Debemos decir basta y, sobre todo, permitir el derecho al reconocimiento y la reparación de las y los sobrevivientes.

Por todo esto, veo con preocupación lo que nos advierte el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que no se apruebe la fórmula de retroactividad limitada que acordamos en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Los legisladores de dicha instancia llegamos a la convicción de que las interpretaciones jurídicas que buscan cubrir la figura de la prescripción por la protección constitucional del número 3° del artículo 19 constituyen una intención de uso abusivo del derecho constitucional.

Tengo el deber de recordar a esta Cámara que quienes fijamos las fuentes formales del derecho mediante una de sus expresiones, como es la ley, somos los integrantes del Congreso Nacional, no los docentes de derecho, por más respetables que sean sus intenciones. Es aquí donde el debate democrático debe determinar los alcances de nuestro sistema jurídico y no en las oficinas jurídicas.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos nos convoca a realizar una prognosis seria de constitucionalidad de la propuesta que estamos a punto de aprobar, pues existiría la amenaza de que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional la futura ley y de que incluso se deje en la desprotección a las actuales víctimas de delitos sexuales. Es decir, nos están diciendo que, frente a una intervención legítima del legislador en el sistema jurídico para proteger a niños, niñas y adolescentes y a los adultos revictimizados por los vejámenes de delitos sexuales, nos debiera preocupar más el Tribunal Constitucional, ¡un tribunal desatado que actúa como tercera cámara, que opera con irracionalidad jurídica y que podría exponernos a casos extremos!

¿Por qué debiéramos respetar a ese Tribunal Constitucional? ¡No lo respetemos; cambiémoslo!

Por eso, hemos presentado un proyecto que reforma el Tribunal Constitucional, y por eso vamos a votar por la imprescriptibilidad y la retroactividad de la persecución de los abusos sexuales perpetrados contra menores de edad.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Diego Schalper .

El señor SCHALPER.-

Señor Presidente, parto por aclarar que este debe ser uno de los proyectos más difíciles que me ha tocado discutir desde que soy parlamentario, porque mezcla dos aspectos que para mí son muy relevantes: que nos debemos hacer cargo de las experiencias, de las emociones, de la sensación de impunidad de muchas víctimas, y, al mismo tiempo, que debemos entender que las razones y las instituciones jurídicas no son arbitrariedades que se les ocurrieron a alguien y que podemos tirar al tacho de la basura diciendo que somos autónomos o usando la retórica sexi de turno, pues tienen una razón de ser. De manera que, para contradecirlas, hay que ser capaz de dar razones, no solo discursos grandilocuentes. Además, debemos tener la capacidad de reflexionar racionalmente, no solo de persuadir por la vía de la retórica.

Señor Presidente, ¿cuál es el motivo que llevó a establecer la prescripción en el derecho penal? En el informe se señala que se hizo para consolidar situaciones jurídicas, pero lo cierto es que no fue solo por eso, sino también en razón de ciertos equilibrios propios del derecho penal.

Uno de esos equilibrios tiene que ver con la prueba, porque cuando transcurre mucho tiempo, las posibilidades de defensa de quien está siendo imputado por un delito, y que, como muchas veces ha ocurrido, no es culpable, disminuyen. La bilateralidad, la presunción de inocencia son valores jurídicos relevantes que no se le ocurrieron a alguien entre gallos y medianoche, sino que tienen fundamento jurídico.

Votaré a favor el proyecto, señor Presidente, porque creo que, no obstante que la prescripción tiene razones muy profundas, en este caso pasa algo muy de fondo: la víctima necesita un tiempo largo para estar en condiciones de asumir su capacidad de defensa. Por lo tanto, en este caso la prescripción cede en favor de la víctima, no obstante que la mayor parte de las veces está pensada respecto del que ha cometido el delito.

Por ello, pese a que contradice un principio muy de fondo, me parece que el proyecto va en el sentido correcto.

Me pasa algo distinto con la retroactividad. Quiero ser bien franco y señalar que la argumentación del diputado René Saffirio tiene un punto: no estamos creando un tipo penal nuevo y, por lo tanto, en estricto rigor, no estamos vulnerando explícitamente el principio de retroactividad. Sin embargo, también tiene un punto el diputado Francisco Undurraga , cuando dice que alterar el principio pro reo y el resguardo de las situaciones jurídicas consolidadas tiene una razón de ser de justicia.

Traté de revisar algunas alternativas para buscar salidas creativas a esta disyuntiva y encontré que en otros países se ha establecido que el cómputo de los plazos no comienza con la comisión de los hechos, sino desde que la víctima está en posición psicológica de asumir su defensa. Quizás dicha forma resuelve el problema y, de esta manera, no alteramos el principio de retroactividad.

Sin perjuicio de ello, en el marco de este debate no basta ofrecer razones retóricas, sino que debemos entender que la institución de la irretroactividad de la ley penal tiene una razón muy de fondo: nadie debe ser condenado por un hecho que en el momento de su comisión no era considerado delito. No es este el caso, y en eso tiene un punto el diputado René Saffirio ; pero también tiene un punto el diputado Francisco Undurraga en cuanto, de repente, se produce un desequilibrio.

Señor Presidente, hay otro tema que también tenemos el deber de traer a colación. Me refiero a que la no prescripción se aplica a hechos cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y a que quien fue víctima un par de años antes también podría querer reclamar.

En ese sentido, se nos va a producir, y lamento decírselo, una discrecionalidad, porque por más que pretendan argumentar que se aplica el artículo 5° de la Carta Fundamental, eso no es cierto. En todo caso, si se aplicara, eso no significaría que podamos fijar un límite discrecional a la retroactividad de una norma penal. Por lo tanto, creo que en esta materia también hay una inconsistencia.

En el minuto que me queda, quiero cerrar diciendo que con esta norma en proyecto, y estableciendo la imprescriptibilidad de la ley penal en términos incluso más severos que algunos países de Europa, estamos reivindicando la posibilidad de que la víctima de abuso o de delito sexual ejerza su derecho a defensa y a denunciar.

Eso lo voy a votar a favor, porque creo que hace justicia a muchas víctimas en Chile que no han encontrado justicia en el pasado.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Karol Cariola .

La señorita CARIOLA (doña Karol) .-

Señor Presidente, sin lugar a dudas, para todos los presentes en esta Sala lo que estamos discutiendo es tremendamente complejo y doloroso. Solo pensar en la posibilidad de que un niño o una niña se vea enfrentado o enfrentada a abuso sexual, a violación, a tortura es tremendamente complejo, doloroso, inaceptable, y constituye un hecho que, al menos a mí, hace que se me apriete cada músculo del cuerpo; me provoca dolor e indignación.

No sé si a usted le pasa, señor Presidente, pero cada vez que esta discusión se da, al igual que les ocurre a muchas personas que están en la casa escuchando este debate, dan ganas de tomar todas las medidas que sean necesarias para que aquellos que se han atrevido alguna vez a tocar un pelo de un niño o de una niña y que han quedado en impunidad absoluta puedan recibir las condenas y sanciones que merecen.

Pero la dura realidad es que en Chile todos los días hay personas que quedan en la impunidad por situaciones como esta. De hecho, hay niños y niñas que están a cargo del Estado, que, lamentablemente, viven situaciones de abuso cotidiano; incluso hay menores de edad que día a día son abusados por sus propios padres o por otros familiares cercanos.

Estamos discutiendo un proyecto de ley que establece que un delito sexual es imprescriptible; eso es lo mínimo que podemos hacer frente a una situación como esta. Y digo “lo mínimo”, porque ni siquiera debiéramos medirnos en las acciones que podemos llevar adelante para que nadie que se atreva a agredir o a abusar de un niño o de una niña, cuestión que incluso ha sido calificada o equiparada a la tortura por la Organización de Naciones Unidas, quede en la impunidad.

Como señaló el diputado Hugo Gutiérrez , creemos que este proyecto es un avance y, en consecuencia, lo votaremos a favor, dado que pensamos que los delitos no deben tener fecha de caducidad, menos aun si la víctima de una violación no es capaz de reconocer su situación de abuso de manera inmediata, y en especial si se trata de un niño o de una niña, pues su situación de vulnerabilidad en muchas ocasiones les impide darse cuenta de lo que les están haciendo.

Por lo tanto, espero que en esta Sala no prime la necesidad de seguir protegiendo a aquellos que por años han sido protegidos para que no reciban el castigo justo que merecen. Quiero ver a los parlamentarios y a las parlamentarias que tanto hablan de “los niños primero” otorgar la justicia que tanto merecen esos niños y niñas que han sido abusados, algunos de los cuales ya no son menores, sino adultos vulnerados en sus derechos. Espero que reciban la reparación justa y necesaria.

Por eso creemos que es necesario establecer la retroactividad y la imprescriptibilidad de los delitos contra menores en materia de abusos sexuales.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Jaime Bellolio .

El señor BELLOLIO.-

Señor Presidente, parto aclarando que no soy abogado ni pretendo serlo, por lo cual es posible que cometa muchos errores en parte de mi análisis. Sin embargo, salta a la vista y al oído el que algunos discursos en esta Sala no se pronuncian con la intención de proteger a los niños, sino más bien de causar daño político a la coalición que está en el gobierno, y eso significa que intentan usar a los niños como medio, que es exactamente lo mismo que hacen quienes han abusado contra de ellos.

Decir en esta Sala que no sirve de nada una ley que no sea aprobada exactamente como algunos quieren es faltarles el respeto a los miles de víctimas, especialmente a quienes han ayudado a develar lo que sucedía con esas víctimas. A diferencia de aquellos que hablan solo para insultar a otros, quiero homenajear a las personas que nos acompañan en las tribunas, porque han permitido que cambie radicalmente la lógica del abuso en nuestro país. Aquellos que se escondían en el pasado para que no se dañara a una institución como la Iglesia o que teóricamente se escondían para que el bien que hacía otra persona no dejara de hacerse era exactamente también utilizar a los niños como medios.

Lo que hace el abusador es minimizar a la persona y su dignidad humana, de tal manera que no tenga derechos inherentes.

Para alguien que no es abogado, como es mi caso, es difícil entender la lógica de la prescripción. Por ejemplo, a propósito del asesinato de Jaime Guzmán , quienes lo cometieron se fueron a Cuba o a otros países y están esperando que transcurra el tiempo para que, cuando vuelvan al país, los delitos hayan prescrito. Obviamente, es difícil decir a sus familiares, y que estos lo entiendan y acepten que lo asesinaron por motivos políticos y que, aunque se hayan fugado con la ayuda de dictaduras, podrán volver cuando los delitos hayan prescrito.

Entonces, uno se pregunta por qué debe existir la prescripción. Bien lo expresaron el diputado Schalper y los constitucionalistas que concurrieron a la comisión, porque esta no es una idea teórica que haya inventado el Tribunal Constitucional, como si esa fuera la máxima de la negatividad. Hay argumentos del derecho que son interesantes y que nosotros mismos hemos discutido en esta Sala respecto de cómo se presentan las pruebas y de la presunción de inocencia, lo cual no es evidente. Tenemos demasiados ejemplos en la historia del mundo en los que, por querer hacer un bien, finalmente se terminó abusando de las personas y minimizando sus derechos.

La discusión de la prescripción es jurídicamente difícil, como sostienen aquellos que han estudiado especialmente el derecho penal, y son excepciones las que permiten la imprescriptibilidad, como la que estamos discutiendo hoy en esta Sala.

Recuerdo haber discutido esto mismo con Vinka Jackson , a quien aprovecho de hacerle un mínimo homenaje, al igual que a James Hamilton , por su fuerza y fortaleza; a José Andrés Murillo , quien hoy no se encuentra presente, y a Juan Carlos Cruz, por lo que nos ayudaron a entender sobre el abuso y porque hicieron cambiar la mentalidad de Chile y de otros países, que nos preguntan cómo hemos enfrentado estos abusos, particularmente en la Iglesia.

No quisiera que en esta Sala quedara la sensación de que aquellos que no están de acuerdo con la retroactividad penal están por la impunidad de los abusadores o creen que la ley no sirve de nada, porque eso es estrictamente una mentira; más aun, es insultar a las víctimas. Otra cosa completamente distinta -y creo que se puede lograr- es el derecho a la verdad, porque este sí es retroactivo.

Entonces, necesitamos buscar un mecanismo para que quienes fueron abusados y demoraron años en relatar, conocer y enfrentar los abusos también tengan derecho a esa verdad.

Les pido que dejemos de pronunciar discursos de odio y de emplazar a otros simplemente porque son de otra línea política y pongamos por delante la dignidad de las personas, en este caso la de aquellos niños menores de edad que han sido abusados.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Renato Garín .

El señor GARÍN.-

Señor Presidente, se ha destacado el valor que tiene esta discusión pública para el derecho chileno y el rol que han cumplido José Andrés Murillo, Juan Carlos Cruz , James Hamilton y Vinka Jackson en esta batalla, que ha durado más de una década.

Considero a José Andrés Murillo mi amigo y a la Fundación para la Confianza como un espacio de cariño y amistad. Conozco a Vinka Jackson desde hace mucho tiempo. Al igual que a su hija Diamela. Por ende, mi cercanía con estas personas es muy grande y este debate me toca profundamente.

Ciertamente, estamos ante un problema jurídico que debe ser atendido con racionalidad jurídica y no solo con retórica, como manifestaron los colegas, especialmente por quienes hemos tenido la suerte de estudiar derecho. Estamos ante el problema del derecho penal relativo a la prescripción de delitos gravísimos que son semejables a violaciones a los derechos humanos y al secuestro permanente, como indicó mi estimado colega Pepe Auth . Hay una figura que nos puede servir de guía respecto de cómo el derecho ha ido adaptando la interpretación de la ley, adaptando la letra de la norma para comprender mejor la realidad que pretende normar.

Quiero aclarar que cuando hablamos de la imprescriptibilidad no solo nos referimos a los autores materiales, a quienes violaron a niños y niñas, sino también a aquellos que participaron en el delito en otra calidad: como cómplices o encubridores. Me quiero detener en estos últimos, porque si en algo nos han ayudado Hamilton , Murillo , Cruz y Vinka Jackson es a apuntar a los encubridores. Quiero ser muy claro: me refiero a Francisco Javier Errázuriz y a Ricardo Ezzati , quienes enfrentan a la justicia en Chile, imputados por ser encubridores de delitos que cometieron sacerdotes como Fernando Karadima .

Entonces, cuando queremos transformar en imprescriptibles ciertas normas, ello no solo operará para los autores materiales, sino también para aquellos que contribuyeron al delito, encubriéndolo o siendo cómplices de él.

En cuanto a la retroactividad, ciertamente es el debate más difícil, porque hay dos verdades enfrentadas. Es más fácil cuando hay una verdad enfrentada a una falsedad, porque uno siempre elige la verdad, pero cuando hay dos verdades enfrentadas, como el principio de la irretroactividad versus el derecho de las víctimas a la reparación y de la sociedad a hacer reparación, uno debe ponderar entre las dos verdades: el principio de irretroactividad y el derecho de las víctimas.

¿Y cómo se pondera? Buscando un punto que sirva de referencia, y eso es lo que ha hecho el diputado Saffirio : ha ponderado y ha buscado un punto de referencia: la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ese es un razonamiento jurídico, una ponderación jurídica que busca un punto desde el cual hacer valer la efectividad de la norma.

Es probable que el Tribunal Constitucional deba resolver al respecto, y quizá borre una parte o toda esta futura ley, una vez que sea promulgada; pero no por eso vamos a dejar de efectuar nuestro ejercicio racional de ponderación. Y mi ejercicio personal de ponderación, como el de la mayoría de los presentes en la Sala, es apoyar la norma propuesta por el diputado Saffirio , que significa respaldar la retroactividad y, en este caso, desechar el principio de irretroactividad de la ley. Me parece que, dejando afuera las pasiones, ese es el razonamiento correcto.

Me quiero detener en este punto. No se trata solo de hacer justicia con los autores, no es solo una cuestión de reparación social, sino también un pacto de convivencia para Chile, porque cuando se dictó el Código Penal, durante el gobierno del Presidente Errázuriz Zañartu, en 1875, en el siglo XIX, este tema ya era materia de debate en nuestro país, y lo fue durante toda la Colonia y el comienzo de la república. El abuso en contra de los niños ha sido una tendencia en Chile desde la Colonia, especialmente en el mundo rural.

La memoria de abusos de niños y niñas en el campo chileno es enorme. Ciertamente es en el mundo rural donde el país tiene una deuda en materia infantil, pues es ahí donde ocurren las mayores violaciones a los derechos humanos.

Y vuelvo al punto de la Iglesia católica. El mes pasado, avanzamos en el proyecto de ley que presentó el valiente diputado Raúl Soto , que establece la obligatoriedad de que los sacerdotes que estén en conocimiento de este tipo de delitos denuncien lo ocurrido en las parroquias o catedrales y entreguen la información a la fiscalía. Eso es un elemento básico de avance respecto de nuestro derecho.

Aprobaré ambas ideas: la imprescriptibilidad y la retroactividad, con las normas que ha propuesto el diputado Saffirio , y llamo a todos los miembros de la Cámara de Diputados a realizar razonablemente una ponderación, pues no me cabe duda de que así llegarán a la misma conclusión a la que llegué yo: que hay que aprobar ambas normas.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Ximena Ossandón .

La señora OSSANDÓN (doña Ximena).-

Señor Presidente, estamos debatiendo sobre la imprescriptibilidad -palabra muy difícil de pronunciar- de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad.

Me alegro de que a través de este proyecto se termine con una gran injusticia, porque dificulto que exista algo más injusto que el abuso a un menor. Le quitan la inocencia, le ponen una mochila que cargará toda la vida y, en definitiva, le truncan la posibilidad de ser feliz.

Quiero recordar que a todos nos tomó por sorpresa la “imprescriptibilidad”, cuando el Presidente Sebastián Piñera la anunció, pues era impensable. Incluso, conversé el tema con varias autoridades, quienes siempre me dijeron que era imposible la imprescriptibilidad. Pero el Presidente Piñera nos sorprendió y, al igual que muchos de los que están en las tribunas, lloré, porque fue muy emocionante cuando se pronunció la palabra “imprescriptibilidad”, lo cual agradezco, y creo que todos tenemos que agradecerlo.

Ciertamente, la imprescriptibilidad es una excepción en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, en este caso lo amerita, y así lo estimó el Presidente, fundamentalmente por dos motivos. El primero es la gravedad del delito de que se trata. Es realmente impresionante que una persona pueda abusar de un menor, de un niño o de una niña, sobre todo en el ámbito sexual. Por ello, adhiero a la campaña de gobierno que lo califica como el peor abuso.

El segundo es que el tiempo pasa, y por eso mismo se propone la imprescriptibilidad. Todo lo que demora la víctima en procesar el horror de lo que le pasó, el tiempo no lo perdona; la persona demora mucho en reconocerlo. Tengo la experiencia personal de haber sido abusada alguna vez, aunque no como el caso de mi compañera Erika Olivera , pero sí tal vez al igual que muchas mujeres de esta Cámara. Toma años enfrentarlo e, incluso, contarlo. Además, muchas veces, cuando lo enfrentamos, la sociedad nos dice que la culpa fue nuestra.

No puedo dejar de manifestar que me gustaría que los delitos de abuso sexual no prescribieran nunca, independientemente de la edad del abusado. La mujer abusada queda marcada para toda su vida y puede que también demore años en digerir y enfrentar con fuerza su tragedia. Sin embargo, esa será materia de otro proyecto que puede presentarse en el futuro.

En cuanto a la retroactividad, es un asunto muy complicado, del que muchos abusadores se han aprovechado. Quiero decir con mucha sinceridad, con todos los costos que pueda tener con mi coalición, que no tengo cara para decirle a un niño o a un adulto que fue abusado cuando era niño que por culpa de mi voto su caso no puede ser llevado a los tribunales.

Espero que la retroactividad, tal como está en el proyecto, no sea declarada inconstitucional. Por las víctimas, prefiero correr el riesgo.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Camila Rojas .

La señorita ROJAS (doña Camila) .-

Señor Presidente, el presente proyecto trae a colación una importante discusión política y social, de relevancia pública, que en el último tiempo nos ha tenido muy pendientes de diversas denuncias por violencia sexual y abuso sexual infantil, que ha conllevado críticas profundas a diversas instituciones.

El abuso sexual, el incesto y la pederastia gozan de una grotesca habitualidad. Más de la mitad de los abusos son sufridos por niñas y niños, aunque los datos disponibles son limitados, debido a la existencia de cifras ocultas, dado que son delitos que, en un alto porcentaje, no se investigan, a causa de la complejidad del testimonio, a la imposibilidad de probarlos en tribunales y a la prescripción de los mismos.

Las víctimas podrían tardar toda una vida en comprender el abuso sufrido y, por lo tanto, toda una vida también en denunciarlo. Por eso apoyo el proyecto, la imprescriptibilidad y la retroactividad.

Aprovecho este momento para agradecer a quienes han puesto este tema en el tapete y nos han obligado a legislar, y sumar un asunto complementario y primordial: ¿qué sentido tiene dar más tiempo para denunciar si la primera reacción del sistema judicial es cuestionar a las víctimas al preguntarles por qué no denunciaron antes? Desde esa pregunta en adelante, se erige un recorrido incesante por la senda de la revictimización, el continuo de violencia, como se dice en clave feminista.

Del abuso sexual no se puede hablar en las mesas y pasillos del hogar; son delitos que, en general, se desarrollan en la clandestinidad, en el secreto, sin más pruebas que el testimonio del victimario y la víctima ahogada por una relación de jerarquía y de poder.

En una sociedad como la nuestra, la impunidad de los delitos sexuales es pan de cada día, y viene acompañada de una cultura de descrédito a las víctimas que los sufren. “Los trapos sucios se lavan en casa”, nos dicen repetidas veces desde que somos infantes, lo que da cuenta de una autoritaria y firme separación entre lo público y lo privado, siendo lo privado el lugar en donde se sacrifica a las mujeres, las niñas y los niños que componen la familia.

Al ser mayores de edad, cuando comienza a correr el tiempo de la prescripción, nos encontramos con un sistema judicial que actúa como un agresor más, sin ser reparatorio ni menos disuasivo para los victimarios. Mientras más tiempo pasa, más aumenta el cuestionamiento de los operadores de justicia a las víctimas, debido a que no hay educación sexual ni formación de género y derechos humanos, ya que los estándares probatorios para los delitos replican estereotipos y, con ello, promueven la impunidad.

Por último, toda norma de imprescriptibilidad aplica para el futuro. Por eso la retroactividad parece fundamental. También parece fundamental cuestionarse qué pasa hoy con aquellos niños y niñas que pueden ser y que están siendo víctimas de abuso sexual. Son vidas en sacrificio.

Aprobemos el proyecto de ley y legislemos también para el presente, abordando un paradigma diferente, empujando la educación sexual integral para Chile, abordando un paradigma distinto en el tratamiento de los delitos sexuales y, en general, en los delitos de violencia de género, en los que actualmente se expulsa de la justicia a los niños y niñas del país.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Carolina Marzán .

La señora MARZÁN (doña Carolina).-

Señor Presidente, la prescripción es una institución vinculada a la certeza jurídica, pero que a todas luces solo beneficia al victimario, quien, después de pasado un plazo, puede seguir con su vida de manera natural, como si nada hubiese pasado, en la impunidad, con una única sanción o castigo que radica en su conciencia -si la tuviera- sobre lo reprochable de su conducta, que violenta, marca y destruye la inocencia y la dignidad de niños, niñas y adolescentes.

¿Qué pasa con las víctimas, con el dolor, con el trauma? Para ellas no hay plazo concebible, no hay paso del tiempo que nos permita concluir que sus heridas han sanado -porque esas heridas no sanan-, que la justicia llegó y que no hay consecuencias del trauma que vivieron.

Valoro la fortaleza de aquellos y aquellas que son capaces de denunciar, porque eso requiere un coraje importante frente al martirio a que fueron sometidos por un tercero, a la indignidad, al dolor de ser vulnerados en su indemnidad sexual.

La indignación que generan esos crímenes contra niños, niñas y adolescentes es indudable. Por ello, surge el cuestionamiento sobre la procedencia de aplicar la prescripción en esos delitos, esto es, sobre la admisibilidad de que se limite la opción de perseguirlos por el simple paso del tiempo, sobre todo en aquellos casos en que resulta poco exigible a las víctimas realizar las denuncias, debido al dolor que vivieron y al hecho de que muchas veces los abusos no han sido aislados, sino constantes y en un ambiente abusivo. Es decir, se crea una especie de trama de vulneración en la que los violadores y abusadores pueden actuar en impunidad y extender sus conductas en el tiempo, incluso en situaciones de relación laboral, de redes de amigos o familiares, entre otros espacios, las que aparecen como fantasmas de pesadillas que traen a la memoria de la víctima su dolorosa infancia.

Las consideraciones teóricas o prácticas no pueden ser justificantes para sepultar la posibilidad de perseguir penalmente a quienes han cometido delitos sexuales. Se debe garantizar el acceso a la justicia, incluso aunque haya habido postergación de la denuncia por parte de las víctimas, pues el paso del tiempo no puede ser enemigo del proceso de sanación. Por el contrario, se deben sumar las herramientas jurídicas para denunciar ese tipo de delitos.

Cito lo siguiente: “A fin de proteger mi identidad, he decidido guardar el anonimato. Para ello, he cambiado numerosos detalles. Aún así, no he alterado hechos esenciales que son verdaderos”. Así comienza el libro Diario de un incesto, que da cuenta del profundo trauma que genera vivir situaciones de abusos y violaciones. Fue escrito por una mujer, en el recuerdo, luego de ser abusada durante dieciocho años, abusos que partieron cuando era una niña.

Hablamos de heridas que no sanan y que no responden a criterios exclusivamente socio-jurídicos, sino de comprensión, de empatía, de sentido común, pero sobre todo de reparación.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Juan Antonio Coloma .

El señor COLOMA.-

Señor Presidente, qué duda cabe, como dijo el diputado Schalper , de que estamos frente a uno de los proyectos más complejos y más duros que me ha correspondido tramitar desde que soy parlamentario, porque muchas veces se confunden la razón, los sentimientos. El hecho de escuchar a muchas de las víctimas y de estudiar este tema hace que a uno le duela todo por dentro al analizar este proyecto de ley.

Quiero agradecer a quienes están hoy en las tribunas y a todos quienes no pudieron venir, especialmente a aquellos que en el anonimato no se han atrevido o no han podido denunciar. Ojalá el impulso de este proyecto se traduzca en la fuerza para avanzar en la búsqueda de algo de justicia y del reconocimiento de los hechos que las víctimas sufrieron durante toda su vida.

Agradezco también al ministro Hernán Larraín y al gobierno del Presidente Piñera por haberse atrevido con este tema. En 2018, cuando el gobierno decidió impulsar este proyecto de ley, muchos nos preguntamos -lo digo honestamente- por qué ahora, por qué este proyecto. Pero luego de escuchar a las distintas víctimas y sus motivos en la Comisión de Constitución, llegué al convencimiento absoluto de aprobar las normas de imprescriptibilidad. Luego de analizar este proyecto, creo que es necesario aprobarlo tal como fue aprobado en la comisión. Esperemos que sea aprobado así, por unanimidad.

Hoy nos parecen increíbles las formas de prescripción de delitos de abusos sexuales contra menores que existían hace doce años. Prescribían en la forma normal de prescripción de otros delitos. Después de 2017, los plazos de prescripción empezaron a correr desde que la víctima cumple dieciocho años. Si este proyecto se transforma en ley, nunca más volverán a correr plazos, porque tales delitos serán declarados imprescriptibles.

Reconozco que inicialmente tuve muchas dudas sobre este proyecto de ley, pero llegué a la convicción de que la imprescriptibilidad debe ser apoyada tal cual.

No obstante, reconozco que tengo un problema complejo cuando hablamos de retroactividad, porque todos quienes estamos acá y quienes participamos en la comisión sabemos que, en caso de ser aprobada, esta norma será declarada inconstitucional. Esa es la verdad, porque el artículo 19, número 3º, de la Constitución establece expresamente el principio de irretroactividad. Por lo tanto, hay que tener cuidado con decir que se está a favor o en contra de la retroactividad de esa norma, porque todos sabemos que el Tribunal Constitucional la va a declarar inconstitucional. Si así no fuere, no estaría cumpliendo su propia ley.

Si se quisiera abrir debate sobre esta materia, se debería pensar en una reforma constitucional al artículo 19, número 3º. Ese sería el camino correcto, ese sería el camino real; pero siento que hoy se está desarrollando un debate que nos llevará a establecer quiénes estaban a favor o en contra de algo que todos sabemos que se va a caer en el Tribunal Constitucional.

Entonces, la pregunta que uno se hace es: ¿Será ese el objetivo o al menos parte de él? Espero que no. Pero no hagamos creer que, una vez aprobada esta norma, la retroactividad va a ser ley, porque el Tribunal Constitucional tiene que declararla inconstitucional, pues atenta directamente contra la Constitución Política.

Ojalá tengamos un debate que nos permita aprobar la imprescriptibilidad; pero si se quiere debatir sobre la retroactividad, estudiemos una reforma constitucional y debatámosla. Ese es el verdadero camino para terminar con la retroactividad de una norma como esta, no a través de este proyecto de ley, porque todos sabemos que va a ser estudiado por el Tribunal Constitucional, probablemente va a estar paralizado durante meses en esa instancia y finalmente va a ser declarado inconstitucional.

Valoro profundamente que se apruebe este proyecto de ley, pero hago esa mención, porque, al menos a mí como abogado, me parece que si de verdad queremos avanzar en el término de la retroactividad, debemos tomar el camino correcto y hacer una modificación a la Constitución.

He dicho.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Camila Vallejo .

La señorita VALLEJO (doña Camila) .-

Señor Presidente, me sumo al saludo y a la valoración de los invitados aquí presentes. Saludo a Vinka Jackson , a James Hamilton y a quienes los acompañan, que, sin lugar a dudas, son realmente los autores de esta iniciativa. La lucha que han dado ha sido muy larga, de manera que valoro su valentía y perseverancia, porque el trabajo que han efectuado ha sido arduo: han tenido que recorrer el país, dar entrevistas y asistir a debates. Han hecho el mayor esfuerzo posible para convencer a muchas personas respecto de la importancia de este proyecto, lo que ha permitido que hoy no existan dudas en esta Sala en cuanto la necesidad de establecer como imprescriptibles los delitos sexuales contra menores de edad; al parecer no existe cuestionamiento alguno, ni de parte de algún parlamentario ni del Ejecutivo.

Este proyecto de ley es un avance, porque establece que no estamos frente a un delito cualquiera, sino ante un delito contra la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, que genera en muchos casos, lamentablemente, un perjuicio irreparable, de por vida, a la integridad física y psíquica de las víctimas, daño que requiere, por lo menos, que se haga justicia. Se necesita no solo que se establezca la verdad respecto de los responsables, sino que estos no queden en la impunidad.

Todos sabemos que no es fácil sobrellevar un caso de abuso, que muchas veces es sistemático, y menos asumirse como víctima. Las relaciones de abuso sexual contra menores se dan justamente porque muchos de esos niños, esas niñas y esos adolescentes están bajo la dependencia, la tutela o el cuidado de adultos en distintos espacios, como el familiar o el que se da en alguna iglesia o establecimiento educacional, entre otros.

Por lo tanto, para un niño o una niña es muy difícil comprender cuándo una relación que debiese ser de cuidado y de protección se transforma en una relación de vulneración y abuso, situación que les genera cuestionamientos y que hace que se pregunten: ¿Está bien esto? ¿Es parte de la protección?

Entonces, cuando se empiezan a dar cuenta de que lo que se ha hecho con ellos está mal, que es un delito, que fueron abusados, se empiezan a reconocer como víctimas. En ese momento empiezan a surgir otros cuestionamientos, pero ya no de ellos, sino de la sociedad: ¿Ese niño, esa niña o ese adolescente lo habrá permitido? ¿Habrá habido una relación amorosa?

No es fácil sobrellevar esa situación. Por eso se demoran veinte años, treinta años, incluso cuarenta años en denunciar, lo que lleva como consecuencia que al analizar esta situación, al entender el fenómeno que se produce cuando existe este tipo de abusos, todos comprendamos que es importante establecer la imprescriptibilidad de ese delito.

Sin embargo, al parecer hay dudas, que muchas veces se escudan en aspectos de constitucionalidad. En ese sentido, cabe recordar que no es nuestro rol negar una norma a partir de lo que pueda hacer o no el Tribunal Constitucional, organismo que, además, es altamente cuestionado. Lo que señalo dice relación con la retroactividad, principio que para mí es muy importante defender, y no solo por las razones planteadas en las argumentaciones formuladas por los diputados Saffirio y Gutiérrez , sino porque hace diez años hubo abusos, el año pasado también, y este año y ahora mismo hay niños, niñas y adolecentes que están siendo abusados. Si no se establece la retroactividad de estos delitos, para ellos no se aplicaría esta ley en proyecto ni habría justicia, porque lo que dispone se aplicaría solo una vez promulgada la ley.

Entonces, no podemos simplemente señalar que en estos casos se establecerá la imprescriptibilidad una vez promulgada la ley, es decir, cuando los delitos se cometan a futuro, porque ¿qué pasa con los delitos que se están cometiendo ahora? En ese sentido, tengo la plena convicción -espero que sea compartida por la gran mayoría de la Sala- de que podemos dar una respuesta a las víctimas de hoy y no solo a aquellas víctimas del mañana.

Por todo lo señalado, es importante valorar, aprobar y defender, aunque tengamos que hacer una reforma posterior, tanto la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores como la retroactividad de esta norma.

He dicho.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Rathgeb .

El señor RATHGEB.-

Señor Presidente, respecto de la situación de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores, claramente votaremos a favor sin ninguna duda, y quiero ser bien directo en mi argumentación.

Sin embargo, respecto de la retroactividad se ha dado un argumento que es materia solo de procedimiento y que no crea un tipo penal nuevo. No me quiero ir a la constitucionalidad, porque es un tema aparte; pero quiero señalar que el artículo transitorio, que habla de eso, dice que lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal, que crea esta imprescriptibilidad, se aplicará también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, es decir, principios de los años noventa. Pero ¿qué pasa con las modificaciones al Código Penal que hubo desde esa fecha hasta hoy? Lo quiero señalar, porque en 2004, a través de la ley N° 19.927, publicada el 14 de enero de ese año, se modificó el Código de Procedimiento Penal, el Código Procesal Penal y el Código Penal, y se incorporaron algunos artículos: 366 bis, 366 quater, 366 quinquies, entre otros. Me quiero centrar en eso, porque se refería justamente al tema de la pornografía.

Entonces, al establecer la retroactividad respecto de esta situación estamos creando un tipo penal nuevo respecto de los hechos de pornografía cometidos antes de 2004, porque en ninguna parte este artículo transitorio hace la distinción.

Por lo tanto, respecto de la retroactividad de esa situación se debiera hacer una redacción distinta. Así como está, sencillamente se está creando un tipo penal nuevo, y toda la argumentación que se ha dado se cae, porque no es solo un tema de procedimiento, sino también de la creación de un tipo penal nuevo respecto de hechos cometidos desde 1990 hasta 2004.

Me refiero solo a ese tipo de modificaciones, pero entiendo que hay otras.

Por lo tanto, dado que no tengo claridad respecto de la procedencia ni de la redacción correcta de esta norma, no estoy de acuerdo con la retroactividad, por cuanto la norma, a mi modo de pensar, está creando un tipo penal nuevo, el cual no está contemplado en la idea matriz de este proyecto, de conformidad con la argumentación que han dado las personas que forman parte de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

He dicho.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Giorgio Jackson .

El señor JACKSON.-

Señor Presidente, en primer lugar, como lo han hecho muchas y muchos de mis colegas, quiero saludar a los invitados y a quienes han estado a cargo de este debate, porque la lucha que han dado para que no exista impunidad frente a los terribles delitos sexuales asociados principalmente a menores de edad, que han quedado silenciados y, muchas veces, impunes, es una causa que creo genera unanimidad en la Sala.

Por lo tanto, no quiero hacer de esto un ejercicio binario entre quienes están a favor de que se defiendan los derechos de quienes han sido vulnerados, y quienes estamos a favor, porque sería injusto, ya que existe el ánimo de que todos estén a favor.

No me referiré a la imprescriptibilidad, porque hay consenso al respecto. Lo que ha generado más polémica, sobre todo a partir de una indicación que fue explicada muy bien por el diputado Saffirio , respecto de la que ha habido diputados y diputadas que han argumentado a favor y en contra, es la proposición de establecer la retroactividad de los delitos que aborda este proyecto.

Es importante comprender que respecto de un principio que nos parece del todo razonable, probablemente en todos los casos que conocimos y sobre los cuales nos ha tocado legislar, siempre existen dudas, tanto desde el punto de vista de la ciencia natural, que es el motor para poder movilizar y encontrar nuevos conocimientos, como de las ciencias sociales y jurídicas.

Por lo tanto, dudar de los principios hace que no se conviertan en dogmas, ejercicio siempre positivo del pensamiento crítico.

En esta oportunidad, la idea de ponderar los bienes jurídicos o los bienes por los cuales se intenta impartir justicia es algo que vale la pena hacer en este proyecto de ley.

Respecto de la indicación sobre la retroactividad, es cierto que genera muchas tensiones -hay que reconocerlo- en quienes han estudiado derecho y en quienes nos asesoran, que nos han entregado recomendaciones y consideraciones. Sin embargo, lo cierto es que aquí hay un hecho político, y no en el sentido partidista, sino en el sentido de cómo valoramos normativamente los derechos que debe tener una persona, que por haber prescrito el delito, según el ordenamiento actual, podría quedar impune a la luz de esta nueva legislación que establece la imprescriptibilidad.

En este punto hay que sopesar qué vale más para el Congreso Nacional y para los distintos órganos del Estado: asegurar la impunidad -es la que efectivamente se otorga a todas las personas después de que prescribe un delito- en el caso de la violación a menores o vale más la posibilidad de que una persona inicie un procedimiento que permita constituir un acto reparatorio, aunque sus métodos probatorios tengan pocas probabilidades de éxito.

Esos son los dos elementos que están en juego. Por lo tanto, hoy podemos establecer como medida excepcional la posibilidad de retroactividad respecto de este delito; sin embargo, esto no debe llevarnos a confusión, en el sentido de inventar delitos que no existían, porque en este caso las personas que cometieron las violaciones, que abusaron de modo terrible de menores de edad, sabían que era un delito. Aunque lo sabían, lo hicieron y lo encubrieron; por lo tanto, durante mucho tiempo, las redes de poder, tanto familiares como institucionales, hicieron que las personas, al no reconocerse como víctimas, muchas veces se sintieran culpables.

Por lo tanto, hoy tenemos la oportunidad de reivindicar su posibilidad de asumirse como víctimas y superar un proceso que no es solo individual, sino que muchas veces pasa a ser parte de la memoria colectiva.

Anuncio, no exento de contradicciones -tengo que decirlo-, que con gusto voy a votar a favor el proyecto y que, más allá de esas contradicciones, vale la pena apoyar a quienes han sido vulnerados en su derecho a la justicia, en lugar de hacerlo con quienes perpetraron el delito.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada María Loreto Carvajal .

La señora CARVAJAL (doña M.ª Loreto).-

Señor Presidente, no es fácil intervenir en un proyecto como este, y no solo por el compromiso que adquirimos como legisladores a generar cambios, sino también porque no es fácil romper con las institucionalidades tan arraigadas, sobre todo en un país tan normado como el nuestro.

Quiero saludar a quienes han sido partícipes y protagonistas de esta discusión, que han dado el impulso a este proyecto con su testimonio y su experiencia, que servirá a quienes constituyen el futuro del país: los niños. Saludo especialmente a James Hamilton , a Vinka Jackson y a todos quienes nos han contado sus experiencias. Nunca antes en este país se discutió con la intensidad y con la profundidad que hoy nos impone este desafío en el Parlamento la visión de pseudoprotección respecto de la cual hacíamos mucho alarde en el contexto familiar, escolar y de iglesia sobre lo que denominábamos seguridad y confianza.

Uno no espera, ni menos imagina, que niños y niñas sean abusados en un contexto donde los padres entienden que sus hijos deben estar protegidos. Eso es inhumano, pero es una realidad que existe y que se ha dado a conocer gracias a esos testimonios.

Permítanme hacer un punto sobre la finalidad que perseguimos los legisladores en un contexto social, que debe estar a la altura y sintonizar con la realidad, incluso con las más oscuras de esta sociedad.

No solo buscamos la aplicación del derecho, sino que se haga justicia. El derecho es el camino. Sin embargo, hoy, lamentablemente, con la normativa vigente, la justicia no se alcanza como nosotros quisiéramos.

Cuando las normas de prescripción nos imponen, desde 2017, que un menor que ha sido abusado, que ha sido violentado sexualmente, puede denunciar el abuso y que el plazo para la prescripción comienza a correr desde que cumple los 18 años de edad, le estamos diciendo a ese joven que cuando cumpla 18 años está obligado a hacerse cargo de la experiencia que vivió, porque, si no lo hace, el plazo se cumplirá y no habrá justicia. ¡Eso estamos diciendo hoy con la norma vigente!

Quiero reiterar algo que ya se ha expresado. ¿Se puede aceptar que un delito de la magnitud de la violación de un menor, niño o niña, se puede asumir, literal y estrictamente, a los 18 años? Por supuesto que la respuesta no es clara. Seguramente, algunos lo podrán hacer, pero en la mayoría de los casos pueden pasar 30, 40 o más años, incluso, para atreverse siquiera a asumir la condición de abuso de la cual se ha sido víctima.

En esa realidad, bien vale la pena romper con estas normas de procedimiento -aunque para algunos no son solo de procedimiento-, pues trasgreden un gran principio que a uno le enseñan en las escuelas de derecho relacionado con la certeza jurídica y con cómo se ordena la sociedad.

¿Es legítimo asumir, tal como lo plantea el diputado Saffirio , que la retroactividad opere, al punto de que nosotros, como Estado, asumamos, tal como ocurre con el resto de los tratados internacionales, una convención que ampare, proteja y garantice, desde los años 90 del siglo pasado en adelante, la protección de un niño? Creo que vale la pena hacer el esfuerzo y romper esa norma para establecer realmente la posibilidad de que se haga justicia.

Esta discusión puede tener muchos ribetes, y probablemente llegará al Tribunal Constitucional; sin embargo, hoy, cientos de jóvenes y de personas necesitan que se haga justicia porque es humano que nos hagamos cargo de ello, como legisladores…

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Ha terminado su tiempo, honorable diputada.

Tiene la palabra el ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín .

El señor LARRAÍN (ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

Señor Presidente, manifiesto mi enorme satisfacción por asistir a un debate tan importante como el que se está desarrollando hoy, en una materia que hasta hace poco estaba guardada en los anaqueles de las distintas ramas del Congreso Nacional. Había muchas iniciativas parlamentarias, pero ninguna activa.

A poco de iniciado el gobierno, y quizá oyendo la inquietud que el Presidente Piñera planteó el primer día, en el sentido de poner a los niños primero, me tocó recibir a algunos parlamentarios, entre los cuales estaban el diputado Matías Walker y la senadora Carolina Goic , acompañados de Vinka Jackson, James Hamilton y otros, quienes, a raíz de ese compromiso que el gobierno asumía con los niños y niñas, nos plantearon la posibilidad de reflexionar acerca de la imprescriptibilidad de los abusos sexuales cometidos en contra de esos niños y niñas, de tal forma que esos delitos fueran imprescriptibles.

No era un tema que estuviese incluido en el programa de gobierno; no estaba en general en el debate y -repito- aunque había muchos proyectos, ninguno de ellos estaba moviéndose.

Estudiamos el tema, tuvimos reuniones con ellos y conversamos con el Presidente Piñera sobre por qué no tomar este desafío. Al final, llegamos a la conclusión de que, dentro del compromiso con la niñez, este era un capítulo importante. Y lo ha sido no solamente en esta materia, pues también hemos incorporado el proyecto sobre registro de ofensores sexuales, que espero que se transforme pronto en ley de la república.

Además, vamos a presentar una iniciativa para evitar la rebaja de las condenas a quienes han cometido abusos sexuales en contra de menores, porque forma parte de una visión de cómo proteger a nuestros niños y de cómo evitar la impunidad en esta materia.

Me alegro de que el Senado haya aprobado el proyecto por unanimidad, lo que también ocurrirá -imagino- hoy en la Cámara de Diputados, porque refleja un cambio que muchos no teníamos como prioridad o no lo entendíamos con la profundidad que hoy todos compartimos.

Nuestro gobierno desarchivó este proyecto, puso urgencia al debate y presentó una indicación sustitutiva para que muy pronto contemos con una ley sobre la materia. Quienes la han promovido desde hace mucho tiempo han sido nombrados varias veces. Son verdaderos héroes y sobrevivientes que nunca habían sido oídos. Por ello, es enormemente satisfactorio que el Congreso Nacional y el gobierno hayan unido sus fuerzas para poner el tema en la mesa y darle una respuesta positiva. Eso merece todo nuestro reconocimiento y es motivo de mucha alegría y satisfacción.

(Aplausos)

Lo que me da mucha lástima es el debate que se produce respecto de que esta norma pueda tener un efecto retroactivo.

No quisiera caer en la retórica que a veces se utiliza para tratar de demostrar que quienes no están de acuerdo con esta materia son los malos, porque este es un tema extraordinariamente complejo y delicado.

Esta discusión se produjo en el Senado, con la misma intensidad y pasión con que se ha desarrollado este debate, pero la comisión de esta Cámara que analizó la materia llegó a una conclusión aparentemente distinta respecto del proyecto proveniente del Senado, en que esta materia fue aprobada allí por una inmensa mayoría -no recuerdo si por unanimidad, aunque el proyecto en general sí fue aprobado por unanimidad-.

El tema no puede ser asumido solo desde una perspectiva voluntarista -por decirlo de una forma-, afirmando simplemente que hay que cambiar las normas. Si bien se pueden modificar las normas, un proyecto de ley no puede cambiar el ordenamiento constitucional ni internacional que rige en nuestro país.

Por lo tanto, los llamo a reflexión sobre cuándo y cómo resolvemos estos temas. No puede ser de cualquier modo. Los países tienen estructuras jurídicas formales y jerarquizadas por algo, no porque lo haya inventado Hans Kelsen . El ordenamiento jurídico positivo tiene ciertas reglas, que son las que nos permiten la convivencia.

El Estado de derecho democrático se regula de cierta manera; no lo armamos simplemente porque un día se juntó una mayoría para aprobar cualquier cosa. Tenemos ciertas reglas, que nos hacen difícil darle efecto retroactivo a la norma. No se trata de proteger a quienes pueden haber quedado impunes. Por el contrario, cómo quisiera uno sancionarlos como a cualquier otro. No creo que haya dos personas en la sala que no quisieran dar efecto retroactivo para sancionar a todos los que han abusado, a todos los que han encubierto y a todos los que han sido cómplices. Sin embargo, tenemos que proceder de acuerdo a las reglas del juego que, como país, nos hemos dado.

La norma sobre irretroactividad de la ley penal no es un invento reciente, sino que forma parte de la historia constitucional de Chile, y así lo establece claramente nuestra Constitución. El Tribunal Constitucional, si bien no se ha pronunciado directamente sobre el tema específico, sí ha recogido esta doctrina. Quiero recordar que un fallo de agosto de 2018, para fundamentar la concepción sobre la irretroactividad penal, señala: “…la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que puedan resultar determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción -es el caso que estamos discutiendo-, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.).”. Hasta aquí la cita.

Pero también está el derecho internacional de los derechos humanos. La irretroactividad de la ley penal está consagrada en el artículo 11, número 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello no es casualidad. La irretroactividad de la ley penal es una conquista del derecho penal moderno; es la que regímenes como el nazi no aplicaron, porque precisamente creaban delitos para sancionar a su modo a quienes quisieran. La reacción contemporánea es reafirmar el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal.

¿Es o no la prescripción parte del tema de fondo en materias penales? Hay planteamientos hechos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que me parece justo recordar. Por ejemplo, esa comisión señala: “la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto de la evolución del derecho penal y procesal penal.”.

Estamos hablando del derecho internacional de los derechos humanos; no estamos hablando del capricho de alguien o de nadie.

¿Es doloroso tener que establecer las cosas así? Lo sé. ¡Cuánto quisieran, quienes han sido víctimas, que no hubiera limitaciones de tiempo para sancionar con efecto retroactivo! Pero -repito- nos hemos dado ciertas reglas. La pregunta es si vamos a mantener o cambiar ese ordenamiento a propósito de una situación que hoy nos lleva a tener una mirada distinta.

Repito: en el Senado tuvimos la misma discusión y finalmente se optó por no dar efecto retroactivo, pero no porque no hubiese voluntad, ni ganas, ni interés, ni compromiso. ¡Cuánto uno quisiera que la impunidad se terminara!

Incluso, hay quienes cuestionan la imprescriptibilidad de los delitos sexuales, porque dicen que pasados los años es muy difícil acreditar los hechos y se puede prestar para enlodar la honra de una persona. Como alguien decía, estoy de acuerdo con que ese es un riesgo que podemos correr, porque hoy estamos fijando reglas para el futuro. Imponer la retroactividad significa romper una manera sobre cómo regulamos los delitos en nuestro país, lo cual no es menor.

El Comité de los Derechos del Niño, que nos ha reprochado la forma en que hemos trabajado con la niñez, nos ha pedido en su informe que debemos penalizar con fuerza los delitos sexuales contra menores y especificar que esos delitos no prescriben. Sin embargo, no nos dice que le demos efecto retroactivo.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, a la que se hace referencia para situar el punto de retroactividad, tampoco establece la imprescriptibilidad de los delitos sexuales en contra de menores, ni tampoco el efecto retroactivo posible en caso de establecerse. Eso no está en la convención. La referencia es más bien simbólica. La entiendo por la fuerza simbólica que tiene, pero no es un antecedente que, desde un punto de vista jurídico, pueda avalar la necesidad de dar retroactividad a partir de una fecha determinada.

Cuando se ha producido unanimidad con respecto al tema central, no es grato hacer este planteamiento -lo hemos conversado con quienes han sido víctimas y han tenido el liderazgo moral y nacional en esta materia-.

Queremos ser coherentes y serios. Además, existen dos problemas prácticos. Como todos sabemos, en los últimos años ha habido muchas modificaciones en la legislación sobre los delitos sexuales. ¡Muchísimas! Hemos tenido cambios en 1999, 2003, 2004, 2010, dos modificaciones legales en 2011, en 2012 y 2013. Ha cambiado el contenido de los delitos sexuales. Por ejemplo, el delito de violación que hoy está tipificado no es el mismo que había hasta 1999. La violación de una mujer se cometía: “…yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.”. La palabra “yacer” se entendía como penetración vaginal.

A partir de 1999, el delito de violación es muchísimo más amplio, pues incluye otro tipo de acceso carnal a una mujer, que no es vía vaginal.

Entonces, cuando hablamos de efecto retroactivo, ¿a qué violación vamos a dar ese efecto? ¿A la actual o a la anterior a 1999? ¿Cuándo establecimos el delito que estamos persiguiendo? Como ese delito hay muchos otros que también han ido cambiando, y, por lo tanto, según la definición que uno puede considerar, podría establecerse en un sentido u otro.

Por ejemplo, el estupro estaba relacionado con una doncella mayor de doce años. En el contexto del lenguaje de la época, la doncella era una mujer que no había tenido relaciones sexuales. Pero hoy el estupro no está concebido respecto de la doncella, sino independientemente de que la mujer haya tenido o no relaciones sexuales.

¿Cómo vamos a aplicar estas normas cuando tenemos un catálogo de delitos que ha ido cambiando en forma significativa? Podría dar muchos ejemplos, porque hemos mejorado la legislación sobre delitos sexuales en forma profunda y, probablemente, todavía hay materias que se quieren discutir.

He estado conversando con algunas diputadas aquí presentes, que tienen algunas iniciativas para hacer modificaciones adicionales en delitos referidos a las mujeres. Está bien, porque necesitamos seguir perfeccionando nuestra legislación; pero entonces la pregunta es: ¿A qué delito vamos a dar efecto retroactivo? En ese sentido, no es un problema menor.

Hay otros problemas técnicos de carácter procesal, a los que no me voy a referir; sí me voy a referir a uno, cual es que la modificación que se ha introducido, que da el efecto retroactivo a partir de la fecha de dictación de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es 1990, lo hace suprimiendo la disposición transitoria que establece como norma vigente el artículo 369 quáter del Código Penal establecido en 2007, que permitió cambiar la regla de prescripción. Antes de esa norma, en el caso de los delitos sexuales, los simples delitos prescribían a los dos años y los crímenes a los cinco años.

¿Qué significaba eso? Que una persona que fue violada a los diez años tenía cinco años para poder reclamar, y ahí el delito prescribía. Luego se estableció que los plazos -que además variaron- se empezarían a contar desde que las víctimas cumplieran los dieciocho años: cinco años para los simples delitos y diez para los crímenes.

En virtud del artículo transitorio que viene en el proyecto del Senado, esa norma tiene ultraactividad, pero se suprime por la norma de retroactividad. En consecuencia, si se llegara a aprobar la norma propuesta por la mayoría de los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, se termina con la ultraactividad de la norma del artículo 369 quáter del Código Penal, y si el día de mañana -como es probable- el Tribunal Constitucional declara la irretroactividad, dejaremos sin este derecho a las personas que hoy lo tienen. Vamos a retroceder, porque las personas que adquirieron este derecho a partir de 2007, lo van a perder. Algunos pueden decir que les carga el Tribunal Constitucional, pero ese es otro debate.

Pido que no confundamos los debates a la hora de tomar decisiones importantes como esta. No estamos discutiendo sobre el Tribunal Constitucional, que, dicho sea de paso, fue una creación del Congreso Nacional con el gobierno de la época, en 2005; en su composición y sus atribuciones, se hizo completamente de nuevo. Me tocó participar activamente en esa discusión, que duró un par de años hasta que llegamos a este tribunal que hoy se cuestiona. Está bien, todo se puede cuestionar, y lo revisaremos en su minuto; pero -insisto- esa no es la discusión que tenemos ahora.

Por lo tanto, necesitamos resolver estos temas con la mayor frialdad posible, con el mayor voluntarismo y tratando de hacer las cosas bien.

Reitero: para el gobierno es un tremendo éxito haber logrado reactivar el tema y generar el consenso con la fuerza que aquí se ha producido. Las víctimas que necesitan el derecho al tiempo, el derecho a ser reconocidas y a terminar con la impunidad de los abusadores, han obtenido un logro gigantesco.

Lamentablemente, tenemos una diferencia respecto de un tema por razones de carácter técnico, no anímico. Ojalá, todos los abusadores siempre fueran sujetos a la persecución penal, a la sanción y al reproche social máximo posible, porque este tema es brutal y violento.

Si no hemos llegado a un acuerdo, no es por falta de voluntad, sino porque creemos -como dijo la inmensa mayoría de los expertos consultados- que no es posible. Muchas gracias.

He dicho.

-Aplausos.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Cerrado el debate.

De conformidad con los acuerdos de los Comités Parlamentarios adoptados en la mañana de hoy, dada la suma urgencia de los proyectos que figuran en la tabla, podemos extender esta sesión hasta por treinta minutos, a fin de que se pueda informar el segundo proyecto, en el cual no hay diputados inscritos para hacer uso de la palabra. Por lo tanto, podemos votarlo solo con el informe, pues también tiene urgencia calificada de suma.

Para plantear un punto de Reglamento, tiene la palabra el diputado Gabriel Boric .

El señor BORIC.-

Señor Presidente, es importante precisar ciertos aspectos de la intervención del ministro…

-Manifestaciones en la Sala.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Diputado Boric , discúlpeme, pero no está planteando un punto de Reglamento. El debate está cerrado; usted tuvo la oportunidad de intervenir.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto de ley en los siguientes términos:

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Corresponde votar en general el proyecto de ley, iniciado en moción, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores.

Hago presente a la Sala que el proyecto trata materias propias de ley simple o común.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 110 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita Crispi Serrano , Miguel Melero Abaroa , Patricio Saffirio Espinoza , René Alessandri Vergara , Jorge Díaz Díaz , Marcelo Mellado Pino , Cosme Saldívar Auger , Raúl Alinco Bustos , René Durán Espinoza , Jorge Mellado Suazo , Miguel Sanhueza Dueñas , Gustavo Álvarez Ramírez , Sebastián Eguiguren Correa , Francisco Mix Jiménez , Claudia Santana Castillo, Juan Álvarez Vera , Jenny Fernández Allende , Molina Magofke , Sauerbaum Muñoz , Maya Andrés Frank Alvarez-Salamanca Ramírez , Pedro Pablo Flores García, Iván Monsalve Benavides , Manuel Schalper Sepúlveda , Diego Ascencio Mansilla , Gabriel Flores Oporto , Camila Morales Muñoz , Celso Schilling Rodríguez , Marcelo Auth Stewart , Pepe Fuenzalida Figueroa , Gonzalo Moreira Barros , Cristhian Sepúlveda Orbenes , Alejandra Baltolu Rasera , Nino Galleguillos Castillo , Ramón Muñoz González , Francesca Sepúlveda Soto , Alexis Barrera Moreno , Boris García García, René Manuel Naranjo Ortiz , Jaime Silber Romo , Gabriel Barros Montero , Ramón Garín González , Renato Nuyado Anca-pichún , Emilia Soto Ferrada , Leonardo Bellolio Avaria , Jaime González Gatica , Félix Olivera De La Fuen-te , Erika Soto Mardones , Raúl Berger Fett , Bernardo González Torres , Rodrigo Orsini Pascal , Maite Teillier Del Valle, Guillermo Bernales Maldonado , Alejandro Gutiérrez Gálvez , Hugo Ortiz Novoa, José Miguel Torrealba Alvarado , Sebastián Bianchi Retamales , Karim Hernando Pérez , Marcela Ossandón Irarrázabal , Ximena Trisotti Martínez , Renzo Bobadilla Muñoz , Sergio Hertz Cádiz , Carmen Pardo Sáinz , Luis Troncoso Hellman , Virginia Boric Font , Gabriel Hirsch Goldschmidt , Tomás Parra Sauterel , Andrea Undurraga Gazitúa , Francisco Brito Hasbún , Jorge Ibáñez Cotroneo , Diego Pérez Olea , Joanna Urrutia Soto , Osvaldo Calisto Águila , Miguel Ángel Ilabaca Cerda , Marcos Pérez Salinas , Catalina Vallejo Dowling , Camila Cariola Oliva , Karol Jackson Drago , Giorgio Ramírez Diez , Guillermo Velásquez Núñez , Esteban Carter Fernández , Álvaro Jarpa Wevar , Carlos Abel Rathgeb Schifferli , Jorge Velásquez Seguel , Pedro Carvajal Ambiado , Loreto Jiménez Fuentes , Tucapel Rey Martínez , Hugo Venegas Cárdenas , Mario Castro Bascuñán, José Miguel Kuschel Silva , Carlos Rocafull López , Luis Verdessi Belemmi , Daniel Celis Araya , Ricardo Labra Sepúlveda , Amaro Rojas Valderrama , Camila Von Mühlenbrock Zamora , Gastón Celis Montt , Andrés Leuquén Uribe , Aracely Romero Sáez , Leonidas Walker Prieto , Matías Cicardini Milla , Daniella Longton Herrera , Andrés Saavedra Chandía , Gastón Winter Etcheberry , Gonzalo Cid Versalovic , Sofía Luck Urban , Karin Sabag Villalobos , Jorge Yeomans Araya , Gael Coloma Álamos, Juan Antonio Marzán Pinto, Carolina

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Por no haber sido objeto de indicaciones, queda aprobado además en particular, con la misma votación, el texto propuesto por la Comisión de Constitución, con la salvedad del número 1) del artículo 1°, y del artículo 2°, respecto de los cuales se han renovado indicaciones, y del artículo transitorio, respecto del cual se ha solicitado votación separada.

Se ha renovado la siguiente indicación parlamentaria del diputado señor Meza , de cuyo tenor dará lectura el señor Prosecretario .

El señor ROJAS (Prosecretario).-

La indicación tiene por objeto agregar en el número 1) del artículo 1°, que incorpora el artículo 94 bis, entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Corresponde votar el número 1) del artículo 1° con la indicación precedente.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 80 votos; por la negativa, 6 votos. Hubo 25 abstenciones.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita Durán Espinoza , Jorge Marzán Pinto , Carolina Saffirio Espinoza , René Alinco Bustos , René Fernández Allende , Maya Mellado Pino , Cosme Saldívar Auger , Raúl Álvarez Vera , Jenny Flores García, Iván Mix Jiménez , Claudia Santana Castillo , Juan Ascencio Mansilla , Gabriel Flores Oporto , Camila Monsalve Benavides , Manuel Sauerbaum Muñoz , Frank Auth Stewart , Pepe Fuenzalida Figueroa , Gonzalo Morales Muñoz , Celso Schilling Rodríguez , Marcelo Barrera Moreno , Boris Galleguillos Castillo , Ramón Muñoz González , Francesca Sepúlveda Orbenes , Alejandra Bernales Maldonado , Alejandro García García, René Manuel Naranjo Ortiz , Jaime Sepúlveda Soto , Alexis Bianchi Retamales , Karim Garín González , Renato Nuyado Ancapichún , Emilia Silber Romo , Gabriel Boric Font , Gabriel González Gatica , Félix Olivera De La Fuente , Erika Soto Ferrada , Leonardo Brito Hasbún , Jorge González Torres , Rodrigo Orsini Pascal , Maite Soto Mardones , Raúl Calisto Águila , Miguel Ángel Gutiérrez Gálvez , Hugo Ortiz Novoa, José Miguel Teillier Del Valle, Guillermo Cariola Oliva , Karol Hernando Pérez , Marcela Ossandón Irarrázabal , Ximena Troncoso Hellman , Virginia Carvajal Ambiado , Loreto Hertz Cádiz , Carmen Parra Sauterel , Andrea Vallejo Dowling , Camila Castro Bascuñán, José Miguel Hirsch Goldschmidt , Tomás Pérez Olea , Joanna Velásquez Núñez , Esteban Celis Araya , Ricardo Ibáñez Cotroneo , Diego Pérez Salinas , Catalina Velásquez Seguel , Pedro Celis Montt , Andrés Ilabaca Cerda , Marcos Rocafull López , Luis Venegas Cárdenas , Mario Cicardini Milla , Daniella Jackson Drago , Giorgio Rojas Valderrama , Camila Verdessi Belemmi , Daniel Cid Versalovic , Sofía Jarpa Wevar , Carlos Abel Romero Sáez , Leonidas Walker Prieto , Matías Crispi Serrano , Miguel Jiménez Fuentes , Tucapel Saavedra Chandía , Gastón Winter Etcheberry , Gonzalo Díaz Díaz , Marcelo Labra Sepúlveda , Amaro Sabag Villalobos , Jorge Yeomans Araya, Gael

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Álvarez Ramírez , Sebastián Leuquén Uribe , Aracely Molina Magofke , Andrés Undurraga Gazitúa , Francisco Kuschel Silva , Carlos Luck Urban , Karin -Se abstuvieron los diputados señores: Alessandri Vergara , Jorge Carter Fernández , Álvaro Moreira Barros , Cristhian Sanhueza Dueñas , Gustavo Alvarez-Salamanca Ramírez , Pedro Pablo Coloma Álamos, Juan Antonio Pardo Sáinz , Luis Schalper Sepúlveda , Diego Baltolu Rasera , Nino Eguiguren Correa , Francisco Prieto Lorca , Pablo Torrealba Alvarado , Sebastián Barros Montero , Ramón Longton Herrera , Andrés Ramírez Diez , Guillermo Trisotti Martínez , Renzo Bellolio Avaria , Jaime Melero Abaroa , Patricio Rathgeb Schifferli , Jorge Urrutia Soto , Osvaldo Berger Fett , Bernardo Mellado Suazo , Miguel Rey Martínez, Hugo Von Mühlenbrock Zamora , Gastón Bobadilla Muñoz, Sergio

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Se ha renovado la siguiente indicación parlamentaria del diputado señor Meza , de cuyo tenor dará lectura el señor Prosecretario .

El señor ROJAS (Prosecretario).-

La indicación tiene por objeto agregar en el artículo 2°, entre la frase “367 ter” y la palabra “el”, la frase “372 bis”.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Corresponde votar el artículo 2° con la indicación precedente.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 84 votos; por la negativa, 7 votos. Hubo 19 abstenciones.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita Cid Versalovic , Sofía Jiménez Fuentes , Saavedra Chandía , Tucapel Gastón Alinco Bustos , René Crispi Serrano , Miguel Labra Sepúlveda , Amaro Sabag Villalobos , Jorge Álvarez Vera , Jenny Díaz Díaz , Marcelo Marzán Pinto , Carolina Saffirio Espinoza , René Alvarez-Salamanca Ramírez , Pedro Pablo Eguiguren Correa , Francisco Mellado Pino , Cosme Saldívar Auger , Raúl Ascencio Mansilla , Gabriel Fernández Allende, Maya Mix Jiménez , Claudia Santana Castillo , Juan Auth Stewart, Pepe Flores García, Iván Monsalve Benavides , Manuel Sauerbaum Muñoz , Frank Barrera Moreno , Boris Flores Oporto , Camila Morales Muñoz , Celso Schilling Rodríguez , Marcelo Barros Montero , Ramón Fuenzalida Figueroa , Gonzalo Muñoz González , Francesca Sepúlveda Orbenes , Alejandra Bellolio Avaria , Jaime Galleguillos Castillo , Ramón Naranjo Ortiz , Jaime Sepúlveda Soto , Alexis Berger Fett , Bernardo García García, René Manuel Nuyado Ancapichún , Emilia Silber Romo , Gabriel Bernales Maldonado , Alejandro Garín González , Renato Olivera De La Fuen-te , Erika Soto Ferrada , Leonardo Bianchi Retamales , Karim González Gatica , Félix Orsini Pascal , Maite Soto Mardones , Raúl Boric Font , Gabriel González Torres , Rodrigo Ortiz Novoa, José Miguel Teillier Del Valle, Guillermo Brito Hasbún , Jorge Gutiérrez Gálvez , Hugo Ossandón Irarrázabal , Ximena Vallejo Dowling , Camila Calisto Águila , Miguel Ángel Hernando Pérez , Marcela Parra Sauterel , Andrea Velásquez Núñez , Esteban Cariola Oliva , Karol Hertz Cádiz , Carmen Pérez Olea , Joanna Velásquez Seguel , Pedro Carvajal Ambiado , Loreto Hirsch Goldschmidt , Tomás Pérez Salinas , Catalina Venegas Cárdenas , Mario Castro Bascuñán, José Miguel Ibáñez Cotroneo , Diego Rey Martínez , Hugo Verdessi Belemmi , Daniel Celis Araya , Ricardo Ilabaca Cerda , Marcos Rocafull López , Luis Walker Prieto , Matías Celis Montt , Andrés Jackson Drago , Giorgio Rojas Valderrama , Camila Winter Etcheberry , Gonzalo Cicardini Milla , Daniella Jarpa Wevar , Carlos Abel Romero Sáez , Leonidas Yeomans Araya, Gael

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Álvarez Ramírez , Sebastián Leuquén Uribe , Aracely Molina Magofke , Andrés Undurraga Gazitúa , Francisco Kuschel Silva , Carlos Luck Urban , Karin Pardo Sáinz, Luis

-Se abstuvieron los diputados señores:

Alessandri Vergara , Jorge Longton Herrera , Andrés Ramírez Diez , Guillermo Trisotti Martínez , Renzo Baltolu Rasera , Nino Melero Abaroa , Patricio Rathgeb Schifferli , Jorge Troncoso Hellman , Virginia Bobadilla Muñoz , Sergio Mellado Suazo , Miguel Sanhueza Dueñas , Gustavo Urrutia Soto , Osvaldo Carter Fernández , Álvaro Moreira Barros , Cristhian Schalper Sepúlveda , Diego Von Mühlenbrock Zamora , Gastón Coloma Álamos, Juan Antonio Prieto Lorca , Pablo Torrealba Alvarado, Sebastián

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Corresponde votar el artículo transitorio propuesto por la Comisión de Constitución, respecto del cual se ha solicitado votación separada.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 73 votos; por la negativa, 20 votos. Hubo 18 abstenciones.

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita Durán Espinoza , Jorge Mix Jiménez , Claudia Saffirio Espinoza , René Alinco Bustos , René Fernández Allende , Maya Monsalve Benavides , Manuel Saldívar Auger , Raúl Álvarez Vera , Jenny Flores García, Iván Muñoz González , Francesca Santana Castillo , Juan Auth Stewart , Pepe Garín González , Renato Naranjo Ortiz , Jaime Schilling Rodríguez , Marcelo Barrera Moreno , Boris González Gatica , Félix Nuyado Ancapichún , Emilia Sepúlveda Orbenes , Alejandra Bernales Maldonado , Alejandro González Torres , Rodrigo Olivera De La Fuente , Erika Sepúlveda Soto , Alexis Bianchi Retamales , Karim Gutiérrez Gálvez , Hugo Orsini Pascal , Maite Silber Romo , Gabriel Boric Font , Gabriel Hernando Pérez , Marcela Ortiz Novoa, José Miguel Soto Ferrada , Leonardo Brito Hasbún , Jorge Hertz Cádiz , Carmen Ossandón Irarrázabal , Ximena Soto Mardones , Raúl Calisto Águila , Miguel Ángel Hirsch Goldschmidt , Tomás Parra Sauterel , Andrea Teillier Del Valle, Guillermo Cariola Oliva , Karol Ibáñez Cotroneo , Diego Pérez Olea , Joanna Vallejo Dowling , Camila Carvajal Ambiado , Loreto Ilabaca Cerda , Marcos Pérez Salinas , Catalina Velásquez Núñez , Esteban Castro Bascuñán, José Miguel Jackson Drago , Giorgio Rey Martínez, Hugo Velásquez Seguel , Pedro Celis Araya , Ricardo Jarpa Wevar , Carlos Abel Rocafull López , Luis Venegas Cárdenas , Mario Celis Montt , Andrés Jiménez Fuentes , Tucapel Rojas Valderrama , Camila Verdessi Belemmi , Daniel Cicardini Milla , Daniella Labra Sepúlveda , Amaro Romero Sáez , Leonidas Walker Prieto , Matías Cid Versalovic , Sofía Marzán Pinto , Carolina Saavedra Chandía , Gastón Winter Etcheberry , Gonzalo Crispi Serrano , Miguel Mellado Pino , Cosme Sabag Villalobos , Jorge Yeomans Araya , Gael Díaz Díaz, Marcelo

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Alessandri Vergara , Jorge Fuenzalida Figueroa , Gonzalo Luck Urban , Karin Schalper Sepúlveda , Diego Berger Fett , Bernardo Galleguillos Castillo , Ramón Pardo Sáinz , Luis Torrealba Alvarado , Sebastián Coloma Álamos, Juan Antonio García García, René Manuel Rathgeb Schifferli , Jorge Troncoso Hellman , Virginia Eguiguren Correa , Francisco Kuschel Silva , Carlos Sanhueza Dueñas , Gustavo Urrutia Soto , Osvaldo Flores Oporto , Camila Leuquén Uribe , Aracely Sauerbaum Muñoz , Frank Von Mühlenbrock Zamora, Gastón

-Se abstuvieron los diputados señores:

Álvarez Ramírez , Sebastián Bellolio Avaria , Jaime Mellado Suazo , Miguel Prieto Lorca , Pablo Alvarez-Salamanca Ramírez , Pedro Pablo Bobadilla Muñoz , Sergio Molina Magofke , Andrés Ramírez Diez , Guillermo Ascencio Mansilla , Gabriel Carter Fernández , Álvaro Morales Muñoz , Celso Trisotti Martínez , Renzo Baltolu Rasera , Nino Longton Herrera , Andrés Moreira Barros , Cristhian Undurraga Gazitúa , Francisco Barros Montero , Ramón Melero Abaroa, Patricio

El señor FLORES, don Iván (Presidente).-

Despachado el proyecto al Senado.

VALPARAÍSO, 28 de mayo de 2019

Oficio Nº 14.758

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Tengo a honra comunicar a V.E. que la Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al proyecto de ley de ese H. Senado que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, correspondiente al boletín N° 6.956-07, con las siguientes enmiendas:

Artículo 1

Número 1)

1) Ha sustituido en el artículo 94 bis la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por la siguiente: “en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación”.

2) Ha intercalado en el artículo 94 bis entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “, 372 bis”.

Número 4)

1) Ha sustituido en el inciso primero del artículo 369 quinquies la frase “en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación” por la siguiente: “en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación”.

2) Ha eliminado el inciso final del artículo 369 quinquies.

Artículo 2

1) Ha sustituido la frase “en el artículo 142, inciso final,” por la siguiente: “en los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos”.

2) Ha intercalado entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “,372 bis”.

Artículo transitorio

Lo ha reemplazado por el siguiente:

“Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.”.

*****

Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a vuestro oficio Nº 73/SEC/19, de 3 de abril de 2019.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

IVÁN FLORES GARCÍA

Presidente de la Cámara de Diputados

LUIS ROJAS GALLARDO

Secretario General accidental de la Cámara de Diputados

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES

El señor QUINTANA (Presidente).-

Corresponde ocuparse en el proyecto de ley, en tercer trámite constitucional, que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, con urgencia calificada de "discusión inmediata".

--Los antecedentes sobre el proyecto (6.956-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señor Quintana y señora Rincón, y de los entonces Senadores señores Rossi y Patricio Walker):

En primer trámite: sesión 23ª, en 2 de junio de 2010 (se da cuenta).

En tercer trámite: sesión 21ª, en 4 de junio de 2019.

Informes de Comisiones:

Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: sesión 28ª, en 3 de julio de 2018.

Especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, unidas (segundo): sesión 5ª, en 2 de abril de 2019.

Discusión:

Sesiones 28ª, en 3 de julio de 2018 (se aprueba en general); 7ª, en 3 de abril de 2019 (se aprueba en particular).

El señor QUINTANA (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Este proyecto inició su tramitación en el Senado, y en el segundo trámite constitucional la Cámara de Diputados le introdujo cuatro enmiendas al artículo 1, dos al artículo 2 y reemplazó el artículo transitorio. Estas modificaciones consisten, básicamente, en aumentar las figuras delictivas respecto de las cuales se hace imprescriptible la acción penal y en establecer en la materia retroactividad desde el año 1990, fecha de entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición se transcriben el texto aprobado por el Senado y las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados.

El señor QUINTANA (Presidente).-

En discusión las enmiendas propuestas por la Cámara de Diputados.

Senador señor Moreira, usted aparece nuevamente inscrito.

El señor MOREIRA.-

Es por un asunto reglamentario, señor Presidente. Me voy a inscribir para después.

Solamente quiero pedir que se abra la votación, manteniendo los tiempos.

La señora RINCÓN.-

Sí, señor Presidente .

El señor QUINTANA (Presidente).-

Es que son varias votaciones, señor Senador.

El señor MOREIRA.-

Pero por lo menos en la primera...

El señor QUINTANA (Presidente).-

Escuchemos al Presidente de la Comisión de Constitución.

Tiene la palabra el Senador señor Harboe.

El señor HARBOE.-

Señor Presidente , el proyecto que ahora consideramos en tercer trámite constitucional tiene su origen en una moción de los Senadores señor Jaime Quintana y señora Ximena Rincón , y de los entonces Senadores señores Fulvio Rossi y Patricio Walker .

Su objetivo es establecer la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal de quienes cometen crímenes o simples delitos de diverso contenido sexual en contra de menores de edad.

Esta iniciativa, en el primer trámite constitucional, fue informada en general por la Comisión Especial Encargada de Tramitar Proyectos de Ley Relacionados con los Niños, Niñas y Adolescentes y por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Para su estudio en particular, ambas Comisiones sesionaron unidas.

El texto aprobado por las Comisiones unidas contó con el respaldo de los Senadores y las Senadoras y de las instituciones que protegen los derechos de la infancia, razón por la que fue ratificado de forma unánime en la Sala de esta Corporación.

En el segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados efectuó algunas modificaciones al proyecto de ley aprobado por el Senado. Ellas son las siguientes:

-La primera enmienda incorpora al catálogo de delitos imprescriptibles que establece el nuevo artículo 94 bis del Código Penal el hecho punible tipificado en el inciso final del artículo 141 del Código Penal, secuestro con la violación, homicidio o lesiones gravísimas.

Al respecto, cabe señalar que en el primer trámite constitucional se estimó innecesaria su inclusión, dado que la conducta descrita en tal disposición, perpetrada en contra de un menor de edad, quedaría cubierta en la tipificación del delito de sustracción de menores, en relación con la violación, que estipula el inciso final del artículo 142 del mismo cuerpo legal.

No obstante lo anterior, siguiendo la opinión del Ejecutivo y atendiendo a cierta jurisprudencia minoritaria que estima que la privación de libertad de un menor de edad se debe realizar desde una esfera de resguardo para que quede subsumida en el delito de sustracción de menores, precisamente por el término "sustracción", la inclusión del inciso final del artículo 141 del Código Penal al catálogo que establece el artículo 94 bis, sería razonable.

Por eso, se recomienda aprobar esta primera enmienda.

-En segundo lugar, la Cámara Revisora ha considerado pertinente incluir también en el listado de ilícitos imprescriptibles el delito consignado en el artículo 372 bis del Código Penal, esto es, la violación con homicidio. Sobre esta enmienda, es preciso mencionar que, tal como se discutió en el Senado, la referida figura delictiva no guarda relación con los fundamentos de la iniciativa, puesto que en ese delito la víctima ha fallecido y, por tal motivo, no cabe esperar que en algún momento pueda acceder a la justicia. Sin perjuicio de ello, en la Cámara de Diputados se consideró atingente su inclusión, pues resultaría procedente en aquellas situaciones imperfectas de comisión, particularmente ante una violación consumada y un homicidio frustrado.

A este respecto, el Ejecutivo ha argumentado que el artículo 372 bis del Código Penal constituye una regla de concurso de delitos y no un tipo penal autónomo, por lo que se descartaría su perpetración en grado de frustrado. En razón de lo expuesto, no resulta razonable incorporarlo al catálogo de delitos imprescriptibles.

De conformidad con lo precedentemente señalado, se ha considerado proponer a la Sala del Senado el rechazo de esta enmienda, efectuada al número 1), apartado segundo, del artículo 1° y al artículo 2°, apartado segundo, de la iniciativa en debate.

-En tercer término, la Cámara de Diputados acordó la eliminación del inciso final del artículo 369 quinquies que el Senado agregaba al Código Penal.

Dicha disposición postulaba que, dado que los hechos punibles considerados imprescriptibles tendrían la categoría de delitos de acción pública previa instancia particular, el Ministerio Público no podría actuar de oficio en los términos del inciso cuarto del artículo 54 del Código Procesal Penal, cuando el ofendido, mayor de edad, pueda libremente denunciar estos ilícitos a la justicia, al Ministerio Público o a la policía. Ello, en el interés de preservar fielmente la voluntad de la víctima para dar inicio a la persecución penal.

Sin embargo, en el segundo trámite constitucional se estimó atingente suprimir esa norma, pues, siguiendo el razonamiento expuesto por el Ministerio Público en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, siempre se debe respetar la voluntad de la víctima mayor de edad. Además, según informó ese mismo organismo, hasta la fecha la aplicación del artículo 54 del Código Procesal Penal no ha evidenciado dificultades en su interpretación.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la explicación sobre la aplicación de esta norma que han dado los representantes del Ministerio Público, se propone aprobar la modificación acordada por la Cámara de Diputados, y que está consignada en el número 4), apartado segundo, del artículo 1°.

-Finalmente, la enmienda de mayor relevancia realizada en el segundo trámite constitucional es aquella que reemplaza el artículo transitorio del proyecto que, en los términos acordados por el Senado, disponía que para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de esta ley continuaría vigente el artículo 369 quáter del Código Penal, que establece que, en los delitos de violación, estupro y otros de naturaleza sexual, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.

Esta norma es muy importante mantenerla, pues da la garantía de que esta nueva ley, que solo rige para el futuro, no afectará a las investigaciones en curso o que pudieran iniciarse al amparo de lo que actualmente dispone el artículo 369 quáter.

No obstante, como ya señalé, la Cámara de Diputados sustituyó el precepto transitorio por otro que da un carácter retroactivo a sus disposiciones.

Sobre el particular, debo recordar que en el seno de las mencionadas Comisiones unidas se discutió profusamente acerca de la posibilidad de otorgar un carácter retroactivo a las normas de esta iniciativa legal. De hecho, los integrantes de esa instancia técnica examinamos con detalle este asunto y detectamos problemas prácticos, legales y constitucionales que impiden, lamentablemente, dar un carácter retroactivo a esta iniciativa. Asimismo, las Comisiones unidas recibieron en audiencia a académicos de diversas ramas del Derecho, quienes expusieron sus puntos de vista acerca de esta materia.

Dentro de ellos, cabe destacar a los abogados y profesores de Derecho invitados señoras Paulina Gómez y María Elena Santibáñez y señores Fernando Atria , Cristóbal Bonacic , Hernán Corral , Eduardo Court , Guillermo Oliver , Carlos Pizarro , Sebastián Soto y Juan Sebastián Vera , entre otros.

En efecto, se concluyó que, tratándose de delitos cometidos en el pasado, especialmente antes de la reforma procesal penal, se generan problemas en cuanto a los tribunales que, eventualmente, tendrían que examinar estos casos.

Se verificó, por ejemplo, que tales ilícitos deberían ser reconocidos por los tribunales civiles, dado que ya no existen los tribunales penales que conocían este tipo de delitos. Otorgar esa facultad a los actuales tribunales penales vulneraría el párrafo quinto del número 3o del artículo 19 de la Ley Fundamental. Igualmente, conceder atribuciones al Ministerio Público para investigar hechos ocurridos en el pasado lejano, anteriores a su existencia como institución, contraría lo preceptuado en el inciso segundo de la disposición OCTAVA TRANSITORIA de la Constitución Política, la cual dispone que "la ley orgánica del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.".

Asimismo, se constató que los ilícitos para los cuales se establece la imprescriptibilidad de la acción penal han sufrido diversas enmiendas en los últimos años. Se observó que en el pasado algunas de esas conductas no estaban penadas o el tipo penal era diametralmente distinto. Por lo tanto, la aplicación retroactiva de estas disposiciones generaría además problemas interpretativos serios que dificultarían o harían imposible su aplicación práctica.

En seguida, desde el punto de vista de las disposiciones constitucionales vigentes, las Comisiones unidas recibieron opiniones de profesores de Derecho Penal y de Derecho Constitucional, quienes hicieron presente que las reglas que establece el proyecto tienen un carácter sustantivo penal o, a lo menos, procesal penal y no meramente procesal, por lo que dar una aplicación retroactiva a estos preceptos vulneraría, de manera evidente, lo establecido en el párrafo octavo del número 3o del artículo 19 de la Constitución Política.

La Comisión, atendiendo la sensibilidad del tema, exploró diversas alternativas. Por último, estudiamos la posibilidad de aprobar una ley interpretativa de la Constitución, medida que también fue desechada, dados el carácter restrictivo de este tipo de leyes y las objeciones de constitucionalidad que en esta materia podría hacer presentes el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, a pesar del esfuerzo que realizamos en esta materia -doy fe de ello-, todos los miembros de las Comisiones unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Especial de Infancia del Senado llegamos a la conclusión de que era más prudente y adecuado avanzar en la pronta aprobación de este proyecto y evitar controversias constitucionales y penales que retrasarían o impedirían su entrada en vigencia.

Finalmente, señor Presidente , quiero señalar que el ánimo de las Comisiones unidas fue explorar todas las alternativas para ver la posibilidad de aplicar retroactivamente esta futura ley, pero, lamentablemente, todos los constitucionalistas nos señalaron la imposibilidad de ello.

Algunos invocaron la Convención sobre los Derechos del Niño para plantear que es posible incorporar la retroactividad, debido a que, en virtud del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución Política, ingresaría como derecho fundamental.

Lo cierto es que, al revisar acuciosamente dicho instrumento internacional, en ninguna parte se consigna la posibilidad de establecer la retroactividad de las leyes.

En virtud de todo lo antes expuesto, se propone a la Sala del Senado rechazar esta última modificación acordada por la Honorable Cámara de Diputados.

Por último, deseo hacer presente que estamos ante una iniciativa largamente estudiada y frente a un momento histórico no solo para las víctimas y la sociedad, sino también para el Derecho.

Por lo mismo, se sugiere, en cada caso, la aprobación o el rechazo de las enmiendas acordadas por la Cámara de Diputados, según lo que se recomendó previamente, con el fin de convocar a la Comisión Mixta que se encargará de proponer una fórmula que signifique la pronta aprobación de este proyecto y evitar objeciones de constitucionalidad que pudiesen afectar su aplicación.

He dicho.

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Ha solicitado intervenir el señor Ministro de Justicia , don Hernán Larraín.

Tiene la palabra.

El señor LARRAÍN ( Ministro de Justicia y Derechos Humanos).-

Señor Presidente , quiero referirme de la manera más breve que me resulte posible a la definición que le corresponde adoptar al Senado a raíz de las modificaciones que introdujo la Cámara de Diputados al proyecto sobre imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad.

Como ha recordado el Presidente de la Comisión , quien recién ha informado la iniciativa, esta propuesta legislativa fue iniciada en moción de un grupo de Senadores: el señor Jaime Quintana , quien la encabezó; la señora Ximena Rincón -aquí presente-, y los entonces Senadores Fulvio Rossi y Patricio Walker .

Sin embargo, a pesar de su importancia, ese proyecto no tuvo mayor tramitación, al igual que otros en este ámbito que se presentaron en el Senado y en la Cámara de Diputados.

Cuando el actual Gobierno asumió, el Presidente Sebastián Piñera manifestó -ustedes lo recordarán- el compromiso de poner a los niños primero. Entre las materias que estudiamos para fortalecer dicho principio, se planteó cómo impedir los abusos sexuales contra menores, particularmente niños y niñas.

Después de conversar con la Senadora Goic y con las víctimas sobrevivientes de esos abusos que nos visitaron, como James Hamilton o Vinka Jackson, repensamos la situación y dijimos: "Tenemos que reflotar, priorizar este tema".

Presentamos una indicación sustitutiva al referido proyecto; le pusimos urgencia, y el Senado reaccionó en forma extraordinariamente adecuada. Las Comisiones unidas de Constitución y Especial de Infancia trabajaron arduamente e hicieron una muy buena iniciativa.

Esta fue muy bien acogida en la Cámara de Diputados, pero se le introdujeron algunos cambios, a los cuales me voy a referir a continuación.

Solo quiero recordar que este problema, lamentablemente, sigue creciendo. Las estadísticas recién conocidas sobre delitos sexuales contra menores han aumentado y las del primer trimestre del 2019 son las más altas de los últimos cinco años. Ciertamente, ese registro no nos debe enorgullecer, sino, por el contrario, mover a actuar con mayor fuerza, por ejemplo, por medio de esta iniciativa.

Cabe resaltar que el mayor impacto de estos delitos recae en las niñas: son aproximadamente el 85 por ciento de las víctimas de abusos sexuales.

Ahora bien, con relación a los cambios que ha introducido la Cámara de Diputados, quiero puntualizar que el Ejecutivo comparte plenamente el criterio que ha sugerido el Presidente de la Comisión de Constitución respecto de cuáles aceptar y cuáles rechazar.

Entre los que se recomienda acoger, está la incorporación en el catálogo de delitos el caso del secuestro cuando va acompañado de homicidio, violación y violación sodomítica.

Rechazar la inclusión en el catálogo de la violación con homicidio. No cabe incorporarlo por razones obvias: si la víctima, aparte del abuso sexual, que es lo que se quiere declarar imprescriptible, ha sido asesinada, desaparece la posibilidad de instalar la acción. Por tanto, carece de sentido agregar tal figura en este catálogo, toda vez que la imprescriptibilidad está dada en beneficio de las víctimas. En este caso, pese a lo brutal del delito, desgraciadamente la víctima ya no podrá ejercer la acción.

Por lo tanto, tal incorporación sería simplemente un ejercicio retórico.

Respecto de la dicotomía señalada que involucra al Ministerio Público y el establecimiento de una norma que le permitía actuar de oficio, se hizo presente que esta entraba en contradicción con la disposición vigente, según lo había planteado el Senado. Por ello, parece razonable acoger el criterio del Ministerio Público en el sentido de no incluir esa norma y, por ende, aprobar su eliminación.

Finalmente, tal como señaló el Senador Harboe, Presidente de la Comisión de Constitución , quizá la mayor modificación introducida por la Cámara de Diputados -a mi juicio, la más delicada- es la que da efecto retroactivo a esta iniciativa.

Sin lugar a dudas, todos quisiéramos, como así esperamos de aquí en adelante, que la imprescriptibilidad tuviese efecto retroactivo. Si consideráramos que las víctimas nunca deben perder el derecho de poder interponer la acción -muchas veces no lo hacen por bloqueos psicológicos o de otra naturaleza, lo cual las lleva a denunciar muchos años después-, podríamos argumentar lo siguiente: "Si vamos a aplicar esa norma de aquí en adelante, ¿por qué no la aplicamos también para atrás?".

Esa reacción es de sentido común.

Sin embargo, uno debe actuar de conformidad a cómo funciona el ordenamiento constitucional, en el ámbito no solo nacional sino también internacional.

Es sabido que la retroactividad de las leyes penales está expresamente rechazada por nuestra Carta Fundamental: no es posible darles efecto retroactivo a las leyes que establecen delitos.

Nuestro Tribunal Constitucional, que no se ha referido expresamente a esta materia, hablando sobre un caso particular ha recordado, por ejemplo, a Díez-Picazo, quien señala: "la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que pueden resultar determinantes de la responsabilidad criminal". Entre ellas, señala las reglas sobre prescripción.

Estas no son indiferentes al delito y, por eso, caen dentro de la prohibición de la retroactividad.

Eso en nuestro ordenamiento constitucional es claro.

En general, el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando se trate de un criterio que favorezca al reo, está consagrado en toda la legislación internacional sobre derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos.

En ese ámbito, me parece pertinente señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sí se ha referido a este tema. Señaló expresamente -y cito- que "la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo".

Sin lugar a dudas, la prescripción es uno de aquellos, porque le es inherente. Hace revivir de alguna manera el delito que se ha terminado, precisamente porque se acaba la posibilidad de que este prescriba con el transcurso del tiempo.

En consecuencia, no pareciera justificarse la retroactividad.

En la Cámara de Diputados, además, se hizo una asociación para que la retroactividad tenga efectos desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tuvo lugar en 1990.

Sin embargo, esa asociación es simplemente simbólica, porque dicha Convención -por cierto, la suscribió Chile- no establece la retroactividad de los delitos para que estos no prescriban. En consecuencia, no tiene ninguna explicación. Es una fecha simbólica, pero en sí misma es discrecional. No agrega una justificación que nos permita decir: "Se acepta, porque aquí se estableció el principio". Por tanto, no es posible valerse de dicho instrumento internacional que se preocupa de proteger los derechos de los niños.

No es el caso.

Por otra parte, como se mencionó, se presentan problemas técnicos no menores si se busca la aplicación de la retroactividad.

Por ejemplo, desde el año 90 hasta la fecha se han concretado numerosos cambios, ¡numerosos!, en la legislación penal referida a los delitos sexuales. Se introdujeron en los años 1999, 2003, 2004, 2010, 2011 (dos veces), 2012 y 2013.

Por lo tanto, los delitos y su contenido han variado muy significativamente. Lo que se reputaba como delito de violación hasta 1999 no guarda relación con la figura definida posteriormente. Antes estaba circunscrita a una sola materia. Se definía como "yacer" con una mujer y suponía la penetración solo por vía vaginal. Hoy día se ha ampliado ese tipo penal. No es solo "yacer"; se consideran muchas otras posibilidades para configurar el mismo delito.

La pregunta que uno se hace es ¿a qué le estamos dando efecto retroactivo? ¿Al delito que está definido hoy día en la legislación y que antes no existía como figura penal?

Si fuese el mismo delito, se podría pensar que hay una cierta consistencia. ¡Pero no! Es otra figura, una que no existía al momento en que se cometió el hecho. Y esto ocurre en numerosos otros ejemplos.

Por tanto, hay un problema técnico en la definición de lo que se quiere hacer, y darle efecto retroactivo puede generar todavía una mayor incertidumbre.

Además, se presentan problemas de carácter procesal al pasar del sistema antiguo al nuevo. Son distintos los tribunales que hoy día tienen competencia en materias penales, salvo uno, que está radicado en Santiago. El resto son todos tribunales letrados.

En consecuencia, hay demasiados argumentos que hacen recomendable que la retroactividad en materia penal, en este caso, no tenga vigencia.

Por eso, señor Presidente -y subrayo particularmente esto-, creo que la idea de ir a una Comisión Mixta para revisar este caso es esencial.

Lo que se plantea es deseable, es querible. Uno lo comprende humanamente. Pero debemos someternos al ordenamiento constitucional vigente y a las reglas, no solamente nacionales, sino también internacionales, que rigen esta materia, las cuales son bastante claras, como las he podido describir someramente.

El Ejecutivo ha sido un fuerte impulsor de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales en contra de menores. Probablemente, si no nos hubiéramos jugado de la forma como lo hicimos, poniéndole urgencia al proyecto, reactivándolo, presentando la indicación sustitutiva, seguramente seguiría durmiendo el sueño de los justos.

Hemos actuado así porque tenemos la convicción de que el derecho al tiempo es un derecho de las víctimas y que debemos reconocerles.

Pero otorgarle efecto retroactivo a la normativa, lamentablemente agrega un problema; agrava una situación; genera tensiones innecesarias, y, por tanto, desordena nuestro ordenamiento constitucional.

No tendría ningún sentido que aprobáramos algo que, finalmente, el Tribunal Constitucional va a desechar. Y eso va a ocurrir cuando a alguien se le aplique la norma de retroactividad y reclame por ello. Ciertamente va a producir problemas.

Y eso también traerá consecuencias adicionales.

No quiero detenerme en este punto. Son demasiados detalles. Lo podremos discutir luego en la Comisión.

Pero la verdad es una sola: aquí estamos dando un paso ¡gigantesco!, al instalar la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos en contra de menores.

En esta materia vamos a tener un liderazgo internacional, porque hemos dado un paso muy significativo. Todos están revisando la situación de este delito y extendiendo los plazos de prescripción, como lo hemos planteado nosotros en este caso.

Señor Presidente , por esas consideraciones, queremos manifestar nuestro apoyo a la forma de votación que ha sugerido el Presidente de la Comisión de Constitución, por cuanto recoge nuestras inquietudes, valora los aportes que ha hecho la Cámara de Diputados, pero, al mismo tiempo, rechaza lo más complejo, que es darle retroactividad a la ley, lo cual, aunque se proponga por buenas causas, generaría consecuencias negativas en los ámbitos jurídico e institucional.

He dicho.

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Muchas gracias por su intervención, señor Ministro .

A continuación, tiene la palabra la Senadora señora Rincón.

La señora RINCÓN.-

Señor Presidente , quiero hacer un reconocimiento al Senador Jaime Quintana , Presidente del Senado , por esta moción que hoy día discutimos.

Han pasado muchos años (nueve). Es cierto que el Presidente Sebastián Piñera hizo suya esta materia y respaldó la moción, lo cual se agradece. Asimismo, se valora que la Presidenta Bachelet , antes de terminar su Gobierno, le haya puesto urgencia.

Los niños claramente tienen derechos; entre otros, el de acceder a la justicia.

Y tienen derecho a ella aun cuando sea muy tardíamente, siendo ya adultos, cuando por fin están en condiciones de enfrentar el hecho de haber sido sometidos a violaciones y abusos sexuales durante su niñez.

Por ello, respaldamos y acompañamos y hemos defendido durante este tiempo esta iniciativa. Creemos que aprobar la imprescriptibilidad de los delitos sexuales que se cometen en contra de menores es un deber moral y una urgencia.

Respecto de la retroactividad de la imprescriptibilidad, creo que hay dos cuestiones previas que es fundamental señalar.

Antes, quiero precisar que seguiré los lineamientos manifestados por el Presidente de la Comisión de Constitución, Senador Harboe. Pero en el punto de la retroactividad me voy a abstener; no voy a votar a favor de lo que ha propuesto la Cámara de Diputados. Lo haré por las razones que latamente ha expresado el señor Senador.

Me parece que es esencial referirse a ese tema, porque sobre ello tuvimos un largo debate tanto en la Comisión de Constitución como en la Especial de Infancia.

PRIMERO: pretender que solo algunos de los niños y las niñas dañados por adultos tienen derecho a la justicia, y no todos ellos, es claramente injusto y, además, inconstitucional.

Por ello, presentamos indicaciones (yo una y la Senadora Goic otra) con el fin de hacer retroactiva la garantía de imprescriptibilidad.

Señor Presidente , lo inconstitucional aquí NO ES APLICAR RETROACTIVAMENTE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD.

Lo inconstitucional es NO RESPETAR LOS DERECHOS ESENCIALES DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS SEXUALMENTE ABUSADOS.

¿Por qué digo esto? Claramente aquí hay visiones distintas. 

Porque es inconstitucional HACER CASO OMISO DEL MANDATO CONSTITUCIONAL en el artículo 5º, inciso segundo, de nuestra Constitución.

Ese mandato dice: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.".

Pues bien, la Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional de derechos humanos, ratificado por nuestro país y que está vigente, y no desde hoy, sino desde el 27 de septiembre de 1990, fecha en que fuera publicada en el Diario Oficial.

Por ende, obliga a todos los órganos del Estado desde esa fecha, incluidos, por cierto, este Poder Legislativo y también el Tribunal Constitucional.

Por ello, la Cámara de Diputados actuó bien al otorgar carácter retroactivo desde la fecha de aprobación en Chile de dicha Convención y, además, actuó con respeto a la Constitución.

La consideración primordial del interés superior del niño, señor Presidente , no es solo un principio para repetir incansablemente y carente de contenidos; es propiamente UN DERECHO ESENCIAL DE LOS NIÑOS, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 3 DE LA CONVENCIÓN.

Es un derecho sin cuyo respeto efectivo no se logrará nunca superar la visión adultocéntrica que en toda ocasión, como en esta, pospone la integridad y los derechos de los niños y los pone por debajo de los supuestos derechos de los adultos, que se consideran más valiosos.

SEGUNDO: se sostiene que la retroactividad en esta materia vulneraría el derecho fundamental de los adultos a la irretroactividad penal, que consagra el párrafo octavo del ordinal 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al señalar: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.".

Señor Presidente, el Ministro ha dicho: "No es posible dar retroactividad a las leyes que establecen delitos".

Es cierto. Pero aquí no se establece un delito. ¡Aquí había un delito, se cometió un delito, y uno que tenía pena!

Tal afirmación es un gran malentendido. El principio de irretroactividad penal garantiza que ninguna persona puede ser condenada por hechos que al momento de su realización no eran delitos, y también garantiza que ningún delito puede ser sancionado con penas más altas que las establecidas antes de su perpetración.

Entiendo lo que ha dicho el Presidente de la Comisión; entiendo que esta ley de imprescriptibilidad significa un tremendo avance, y entiendo que porque hay visiones distintas podemos hacer que su texto se convierta en letra muerta y no se cumpla su objetivo, pero creo que, cuando no se permite a los niños abusados retrotraer la situación y perseguir al culpable, también estamos generando impacto.

En suma, ningún derecho esencial consagrado para los adultos en la Constitución resulta afectado por la retroactividad; en cambio, a lo menos cinco derechos fundamentales de los niños sí resultarán afectados sin ella, entre los cuales se encuentran los siguientes:

1) El derecho de los niños a la protección contra toda forma de explotación y abuso sexual.

2) El derecho de los niños a que se tomen todas las medidas necesarias para protegerlos contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual.

3) El derecho a la consideración primordial del interés superior del niño.

4) La garantía de efectividad de sus derechos.

Por todo lo anotado, y por entender que este es un asunto que no se logra compartir en el Senado ni por los colegas penalistas, en términos de que aprobar la retroactividad sería inconstitucional y no permitiría avanzar hacia la posibilidad de tener imprescriptibilidad haciendo de esta ley letra muerta, yo, respecto de este punto, y solo respecto de este punto, me voy a abstener, acompañando en el resto el planteamiento formulado por el Presidente de la Comisión de Constitución del Senado y fundamentado también por el Ministro de Justicia .

Gracias.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador Jaime Quintana.

El señor QUINTANA.-

Señor Presidente , la verdad es que estamos llegando a un momento bien importante en la discusión de este proyecto, el que, como varios colegas han señalado, importa un cambio paradigmático desde el punto de vista del Derecho Penal.

En efecto, son pocos los países en el mundo que han dado un paso tan significativo como el que está dando ahora el Senado, fundamentalmente por tratarse de naciones herederas o tributarias del Derecho anglosajón, aunque también en el Derecho Romano se encontraba contemplado cierto tipo de delitos que se podían perseguir, sin importar el lapso de tiempo transcurrido, por ser de mayor gravedad.

Pero, señor Presidente , ¿por qué hemos llegado a esta discusión?

Yo no me canso de decirlo.

Corría el año 2007 -dos años antes de que presentara este proyecto, al cual invité a patrocinar posteriormente a la Senadora Ximena Rincón y a los entonces Senadores Patricio Walker y Fulvio Rossi - cuando se inició este debate sobre imprescriptibilidad; debate que, como muy bien señaló la Senadora Rincón, no estuvo exento de dificultades, porque teníamos a toda la academia encima. Muchos penalistas que hoy día son grandes partidarios de esta iniciativa -nos alegramos por eso- fueron férreos opositores de ella en su oportunidad. Tanto fue así que no tuvimos mucho apoyo de la Comisión de Constitución de la época, por lo que su discusión duró poco tiempo y a los dos años (2010-2011) el proyecto fue archivado.

Esa es la verdad.

Por lo tanto, tuvimos que derribar varios muros para llegar a la etapa en la que nos hallamos hoy día. Distintos gobiernos conocieron esa iniciativa, en diferentes momentos, y no le dieron la importancia que tenía. Sí debo reconocer que en los últimos días de su Gobierno la Presidenta Bachelet le puso urgencia, y destacar, por supuesto, aparte de la presencia del Ministro Hernán Larraín , que la Administración del Presidente Piñera le otorgó su patrocinio. En todo caso, se le olvidó, en un primer momento, que tenía mocionantes, e incluso se llegó a decir que correspondía a un mensaje del Ejecutivo. No importa establecer aquí la paternidad del proyecto, pero en esta Corporación siempre hemos sido muy cuidadosos de rescatar su origen, no solo por los Senadores, sino por los equipos que trabajan en los textos.

Por eso, quiero reiterar que el año 2007, ya promulgada la ley N° 20.207, que no estaba siendo del todo eficaz, precisamente por la realidad que existía (de dominación, de manipulación, de abuso del victimario respecto de la víctima), efectuamos algunos focus groups, con distintos invitados, con víctimas por supuesto, y fue así como surgió este proyecto, el cual -repito- no tuvo apoyo en los primeros años y fue archivado. Recién el 2016, una vez que creamos la Comisión Especial de Infancia con varios de los Senadores que están acá, precisamente para poder tramitar iniciativas radicadas en la Comisión de Constitución de la época y que no podían ser tratadas a pesar de tener una clara implicancia para los menores, se procedió a su desarchivo, momento a partir del cual entramos en otra lógica.

En tal sentido, no puedo dejar de reconocer el apoyo incansable de "YverYactuar", de la fundación Derecho al Tiempo, de Vinka Jackson, de Josefina Mora , de James Hamilton y de muchos otros que acompañaron este proyecto y lo mantuvieron vivo durante todo este tiempo, para quienes también deben ser muy difíciles las circunstancias en que nos encontramos hoy día.

El Senado debe pronunciarse ahora sobre los cambios introducidos por la Cámara de Diputados y con los cuales todos estamos, esencialmente, de acuerdo, tal como lo decía el señor Ministro . Pero lo que se busca -lo explicó magistralmente la Senadora Rincón- es que la normativa sea eficaz y no se estrelle, en definitiva, contra muros como los que ya hubo que derribar, esta vez, quizás, el Tribunal Constitucional, ante eventuales peticiones de victimarios o de personas acusadas por este tipo de delitos para que se declare la inaplicabilidad de la ley por ser inconstitucional. Porque la Constitución y la ley son muy claras: los delitos penales que se tipifican, la prescripción y las acciones penales -son cosas que van de la mano- rigen siempre in acum , es decir, siempre hacia adelante y nunca hacia atrás.

Por eso, este es un cambio de paradigma muy importante y lo que no quisiéramos es que la iniciativa no resultara eficaz y terminara transformada en letra muerta. De ahí que les hemos hecho un llamado a las víctimas de este tipo de delitos -quienes lo han comprendido- a que no transformemos esto en una derrota, porque no lo es, sino un triunfo de la lucha que ellas mismas han dado en cuanto a hacer justicia y permitir la compensación y, fundamentalmente, la reparación del daño que se les ha ocasionado.

¿Por qué se compara los delitos contra menores con los delitos de lesa humanidad? Porque, a diferencia de muchos otros, centrados solo en la persecución del victimario -que también se da acá-, tienen en especial consideración a la víctima. Es la víctima la que experimenta un bloqueo mental; es la víctima la que, cuando es abusada por alguien de su entorno más cercano, ya sea familiar, escolar o eclesiástico, alberga incluso, en determinado momento, un sentimiento de culpa; es la víctima la que, por tanto, pasa por distintas etapas, hecho estudiado hasta desde el punto de vista de la ciencia médica, que también respalda esta iniciativa.

Por todos los antecedentes que hemos señalado, me parece del todo razonable aprobar el texto propuesto en los términos planteados por el Presidente de la Comisión de Constitución, Senador Felipe Harboe -quien, al igual que el Senador Huenchumilla y usted mismo, señor Presidente , hizo un gran aporte en las Comisiones unidas-, texto que, finalmente, será despachado de una forma bastante similar a como fue presentado.

Tal como ocurrió con los delitos contenidos en la indicación sustitutiva del actual Ejecutivo , varios de ellos incorporados por indicación de los propios abogados constitucionalistas que asistieron al Congreso, los cuales fueron en definitiva retirados, considero pertinente no aceptar el nuevo delito, de violación con homicidio, agregado por la Cámara de Diputados, donde ya se estaría hablando de una persona fallecida.

Creo que el catálogo definido -sustracción de menores con homicidio, violación, mutilación o lesiones graves; tortura agravada por la comisión de delitos sexuales; apremios ilegítimos agravados; abuso sexual impropio; producción de material pornográfico- da cuenta por sí solo del debate que estamos teniendo.

Por tal razón, señor Presidente , invito a aprobar este proyecto, el cual, después de nueve años de discusión legislativa, verá la luz, seguramente después de que lo vea la Comisión Mixta que deberá estudiarlo, ojalá en forma rápida y en los términos recomendados por el Presidente de la Comisión de Constitución del Senado, es decir, con determinado catálogo de delitos y con una normativa eficaz que no contraviene principios esenciales del Derecho Penal de Chile y el mundo establecidos en nuestra Constitución, porque eso, finalmente, lo transformaría en letra muerta.

Por todo lo anterior, llamo a mis colegas a acoger los cambios introducidos por la Cámara de Diputados, con los rechazos que se señalarán en su oportunidad.

Muchas gracias.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Por último, tiene la palabra la Senadora señora Goic.

La señora GOIC.-

Señor Presidente , hace pocos días me tocó compartir con algunos colegas asambleístas en Costa Rica. Estaban celebrando la firma de un proyecto de ley, por parte del Presidente de ese país, que aumenta el plazo de prescripción para este tipo de delitos de 10 a 25 años.

Hago la comparación porque a veces es bueno poner en valor lo que somos capaces de hacer como país, lo que podemos llegar a hacer cuando Gobierno y Oposición nos ponemos de acuerdo. Se reconoce la valentía del señor Presidente de nuestra Corporación , Senador Jaime Quintana , por plantear el tema en su momento, hace nueve años, y el que lo haya recogido un Gobierno que no lo tenía inicialmente contemplado en su propuesta con esta intensidad y con este compromiso.

Han pasado nueve años. Y en ese tiempo esta discusión era muy muy distinta. Jamás pensamos que todos íbamos a estar de acuerdo en la imprescriptibilidad. Por más de siete meses tuvimos un debate respecto de la retroactividad, que es el punto que ahora está en debate; pero, sobre la imprescriptibilidad, hoy nadie duda. Es algo muy relevante que debe consolidarse en esta ley, que es el producto de poner a las víctimas al frente de sus testimonios, con mucha valentía, y de abrir sus vidas personales, ¡dolorosas!, lo cual nos debe hacer sentir orgullosos a todos y a todas aquí, y también como país.

Por eso, es fundamental que la iniciativa, que va a ir a Comisión Mixta, sea tramitada con celeridad. Yo le pediría -por su intermedio, señor Presidente - al Ministro Larraín aquí presente y también al Ministro Blumel que hagamos de aquello una realidad. ¡Es lo que esperan las víctimas!

Hay un punto en el cual, al igual que la Senadora Rincón, me voy a abstener, relacionado con la retroactividad. Ya se hizo la discusión. Fueron siete meses de un debate riguroso en las Comisiones de Constitución y de Infancia, unidas, donde nosotros mismos reconocimos que habíamos dado un paso importante. Pusimos ahí en el tapete el tema de la retroactividad y eso ya es un avance. ¡Si esto también tiene que ver con visibilizar una realidad que estaba oculta, que negábamos, a pesar de lo dramático que es el abuso sexual a nuestros niños y niñas y el derecho que tiene una persona al tiempo, a procesar su trauma!

Así que creo que ahí existe un avance y por eso quiero insistir en el ánimo constructivo, en reconocer el tremendo adelanto que representa hoy día la imprescriptibilidad y la necesidad de que se consolide y sea ley de la república, sin que pasen más meses de tramitación o sin que pasen años para que se convierta en una normativa estancada.

Con la misma fuerza deseo reiterar algo que ya señalamos en las Comisiones. Hoy avanzamos al modificar nuestro Código Penal, avanzamos en la legislación, pero también debemos tomar otras medidas, como hacerse cargo de las víctimas y recoger y asumir su dolor. Y ahí está la propuesta de una Comisión que recoja testimonios y cuya creación no necesita ley ni genera una discusión sobre si es constitucional o no. ¡Es humano y es algo que podemos hacer como país!

En tal sentido, formulo un llamado al señor Ministro -por su intermedio, señor Presidente - para que se pueda conformar esa Comisión, que constituye una petición de las víctimas. Podría llamarse "Comisión de reparación, de verdad, de cuidado ético". Porque eso es lo que buscamos: abrir las historias de quienes deseen plantearlas en un ámbito de reserva y de respeto. ¡Eso ya repara y es lo que deseamos realizar! Se podría hacer cargo la Subsecretaría de Derechos Humanos, para avanzar, a la par, en cómo garantizamos, además, el apoyo psicológico, tan fundamental, y el acompañamiento a las víctimas. ¡Esto no se trata solo de investigar o de buscar sanciones penales sino también de reconstruir vidas!

Hoy estamos dando un paso fundamental, pero también hay que acoger. ¿Quién tiene hoy día derecho, en nuestro país, a acceder a una terapia, que además puede durar años? Esto es algo de lo que nos podemos hacer cargo a la par. Y no quiero dejar pasar esta discusión sin ponerlo nuevamente sobre la mesa.

He dicho.

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Se han inscrito dos Senadores más: el señor Allamand y el señor Harboe.

Informo, igualmente, que se distribuirá un desglose de la votación para que todos sepan sobre qué deben pronunciarse.

A continuación, tiene la palabra el Senador señor Allamand.

El señor ALLAMAND.-

Señor Presidente , quiero formular un muy breve comentario con respecto a algunas expresiones que hemos escuchado.

De repente da la impresión de que la irretroactividad de la ley penal -principio que consagra no solo nuestra Constitución, desde siempre, sino también todos los ordenamientos jurídicos- fuera una suerte de principio equivocado. De alguna manera, se desliza esta apreciación en ciertos argumentos formulados por parte de Honorables Senadoras que incluso han declarado que se abstendrán con relación a este punto.

Ciertamente, mi propósito no es, bajo ninguna circunstancia, formular juicio alguno respecto del derecho que cada parlamentario tiene para expresar sus puntos de vista y emitir su voto. Simplemente deseo dejar constancia de que la irretroactividad de la ley penal es una garantía que existe para las personas y que por esa razón ha sido incorporada en todos los ordenamientos jurídicos.

Cuando un principio tan importante se rompe, es lo mismo que se agriete una represa. Los principios, cuando son tan fundamentales, deben mantenerse intangibles y tienen que ser protegidos y defendidos.

Imagine por un instante, señor Presidente , qué podría ocurrir en un país en el que no existiera la irretroactividad de la ley penal. Un Congreso como este podría establecer, mirando hacia atrás, que una conducta que no es delito va a transformarse en delito.

Las consecuencias que ello podría acarrear para la vida y para la sociedad serían enormes.

Imaginen Sus Señorías, simplemente, las posibilidades que habría para, por ejemplo, perjudicar a adversarios políticos. Una determinada conducta -insisto-, que era completamente lícita en cierta época, diez años después viene un Congreso y señala "No, fíjese que el comportamiento en el que tal persona incurrió hace una década, entonces perfectamente lícito, resulta que ahora pasa a ser un delito". Y, en consecuencia, dicha persona sería castigada por un hecho que al momento de su comisión era completamente lícito.

Lo mismo ocurre con la prescripción. Si, en definitiva, en el pasado un delito tenía un plazo de prescripción y posteriormente el poder político lo elimina, se está reviviendo un delito que obviamente se encontraba extinguido.

De ahí, señor Presidente, que el hecho de que el Senado cautele el principio de la irretroactividad de la ley penal es uno de los aspectos más importantes que hemos visto hasta ahora en esta legislatura.

En resumen, sin perjuicio de que apoyaré las proposiciones que explicitó el Presidente de la Comisión de Constitución, quiero hacer ver que aquellos son puntos de vista que se tuvieron en cuenta durante el largo estudio que hicimos del proyecto, a la vez que reafirmar que la irretroactividad de la ley penal es un principio que debe ser protegido y mantenido a todo trance en nuestra institucionalidad.

He dicho.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Enseguida, está inscrito para intervenir el Senador señor Harboe.

El señor HARBOE.-

Seré muy breve, señor Presidente .

En primer lugar, quiero agradecer al Senador Jaime Quintana y a la Senadora Ximena Rincón, autores de la moción, así como la perseverancia de quienes hicieron posible que el proyecto, archivado durante un tiempo, dejara de estarlo.

Después, deseo felicitar a las Comisiones unidas, en las que me tocó participar, por el trabajo realizado. Más allá de las legítimas diferencias políticas que pudimos tener, sus integrantes actuamos con un espíritu de cooperación, porque entendimos la trascendencia de lo que estábamos discutiendo.

Quiero agradecer y felicitar especialmente a la Secretaría de la Comisión de Constitución, que fue ordenando cada espacio del debate y absolviendo, de manera muy profesional, como siempre, las dudas que se fueron presentando, por el trabajo que realizó durante toda la tramitación del proyecto.

Agradezco, asimismo, a las distintas organizaciones -lo digo no solo como Presidente de la Comisión de Constitución, sino también como integrante de las Comisiones unidas. Porque nos dieron una mirada distinta.

En la Comisión de Constitución estamos acostumbrados a observar permanentemente el punto, la coma, la ley, la Constitución Política, y la verdad es que cuando se discute un tema de esta naturaleza, que tiene un conjunto de implicancias de salud, emocionales, psicológicas, sociales, siempre es importante aprender. Y creo que las organizaciones, con su mirada distinta, nos permitieron adentrarnos en un mundo extremadamente delicado, complejo, de mucho sufrimiento y ávido de algún tipo de reparación.

Más allá de la discusión que se ha dado hoy día, no quiero que quede la sensación de que lo que estamos haciendo no es trascendente.

Señor Presidente , probablemente, este es el cambio más relevante de los últimos 20 años en materia de Derecho Penal en Chile. Ni más ni menos, estamos consignando algo que el Derecho chileno establece como excepcionalísimo: que un tipo de delito sea imprescriptible. Es decir, que el transcurso del tiempo no signifique impunidad.

Y acá lo que hacemos es determinar que exista un conjunto de delitos imprescriptibles cuando las víctimas sean niños, niñas o adolescentes. Es decir, ¡el Congreso Nacional de Chile les reconoce a los niños, niñas y adolescentes el derecho a poder ejercer acciones penales hacia el futuro, para siempre, si han sido violentados en sus derechos sexuales, en su libertad sexual!

¡Se acabó hacia el futuro la impunidad de los abusadores sexuales! ¡Eso es lo que está haciendo este Parlamento!

¡Se acabó el transcurso del tiempo como elemento de impunidad! ¡Eso es lo que hace este proyecto de ley!

En consecuencia, es extremadamente relevante lo que efectuamos hoy día.

Consignar la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es -insisto- un regalo que entregamos a todos los niños, niñas y adolescentes de hoy, del mañana y del futuro, para siempre. Esa es la ventaja de esta iniciativa, que tiene vocación de estabilidad. ¡Eso es lo que estamos consignando hoy día!

Alguien preguntó: "Bueno, ¿y qué hacemos hacia atrás?".

Probablemente, nos habría gustado que una reflexión como esta se hubiese hecho hace 20 o 30 años. Así, muchos de los que hoy día están acusados de abuso sexual no estarían amparados por la impunidad que da el tiempo. Pero esta discusión llegó hoy, no hace 20 años, lamentablemente. De modo que intentar generar un mecanismo de retroactividad, es decir, torcerle la mano al principio de legalidad, es extremadamente complejo.

Y créanme que en todos los Senadores y Senadoras de las Comisiones unidas vi la mejor disposición a dejarse convencer, a aprender.

Estudiamos Derecho comparado, estudiamos experiencias comparadas, vimos tratados internacionales, revisamos la Constitución Política y las diferentes legislaciones, y créanme que no hubo posibilidad de aplicar la retroactividad.

Probablemente, para sacar un aplauso fácil podríamos hacerlo ahora. Así quedaríamos todos felices y nos aplaudirían en la calle. Pero, ¿saben lo que pasaría? Que a la vuelta de la esquina el Tribunal Constitucional echaría abajo esto, porque no tiene amparo en la Carta Fundamental. Por tanto, a lo imposible nadie está obligado, y hemos realizado el mayor de los esfuerzos.

Eso sí, coincido con lo que aquí se ha planteado: el hecho de que no exista retroactividad no significa que no se pueda investigar. Hoy día la legislación permite que el Ministerio Público investigue. Y ojalá que todos los que han cometido abusos sexuales a niños, niñas y adolescentes sean investigados y se expongan sus casos, para que nunca más ello vuelva a ocurrir.

Nosotros tendremos la tranquilidad de que este Senado de la República ha aprobado una iniciativa de ley que nunca más, ¡nunca más!, va a permitir que un pedófilo se beneficie con el mero transcurso del tiempo. ¡Ese es un tremendo cambio!

Señor Presidente , para terminar, pienso que sí es importante buscar un mecanismo de reparación. Me parece que las víctimas de los delitos anteriores a la entrada en vigencia de esta ley en proyecto requieren una reparación. Yo llamaría al Gobierno a crear una mesa de trabajo para buscar un mecanismo que las ayude a sobrellevar ese sufrimiento que por tantos años han guardado.

He dicho.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Por último, tiene la palabra el Senador señor Araya.

El señor ARAYA.-

Señor Presidente, sin duda que este es un paso muy importante en materia de legislación penal.

Si uno mira lo que ha pasado tanto en el Código Penal como en distintas leyes especiales con la tipificación y regulación de los delitos sexuales, desde principios de los años noventa (cuando retornó la democracia) hasta el día de hoy, se da cuenta de que el legislador de distintas épocas ha ido incorporando algunos tipos penales nuevos, como la producción de material pornográfico infantil, entre otros. Asimismo, ha ido señalando como atípicos o que no son delitos otras figuras que contenía el antiguo Código Penal, por ejemplo, la sodomía.

En el caso concreto del proyecto que discutimos en el día de hoy, creo que el tema de la imprescriptibilidad es un tremendo avance.

Ya señalé en mi intervención anterior, cuando se aprobó este proyecto en general acá, en el Senado, que, sin duda, se rompía con uno de los principios más significativos. La gran mayoría de las disposiciones del Código Penal, por no decir toda la legislación penal, salvo en el caso de los derechos humanos, permiten la prescripción de los delitos. Porque se busca, en alguna medida, que exista certeza y seguridad jurídica respecto de la sanción penal para una persona que ha cometido algún delito.

Y, en esa línea, entendiendo la especial circunstancia en la cual se cometen estos delitos, entendiendo el daño que sufren las víctimas, se adopta la posición de permitir que sean imprescriptibles. Y eso, obviamente, lo apoyamos porque creemos que va en la línea correcta.

Sin embargo, dicho lo anterior, me parece que no se puede dejar pasar -algunos Senadores que me han precedido en la palabra ya lo han mencionado- lo que dice relación con el tema de la irretroactividad de la ley penal.

Cuando uno mira la legislación penal y, más bien, la dogmática penal desde antaño, desde los comienzos del Derecho Penal, se da cuenta de que la ley penal no es retroactiva. Esto tiene que ver con dar cierta certeza y seguridad a todos los ciudadanos, porque se busca que el ciudadano sepa con anterioridad a su actuación que su conducta puede ser constitutiva de delito, en la medida en que haya sido tipificada como tal en la legislación penal mediante una ley anterior a la ocurrencia de los hechos.

Lo que justamente busca la irretroactividad penal es evitar que se cometan ciertos abusos, por parte del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo, al sancionar penalmente conductas que antes no eran delitos, lo cual, obviamente, atentaría contra la certeza que deben tener los ciudadanos respecto del tipo de conducta que pueden llevar adelante en la sociedad.

Abrir la puerta a la retroactividad de la ley penal en esto me parece que efectivamente crearía un serio problema de carácter constitucional. Nuestra legislación constitucional reconoce la irretroactividad de la ley penal, lo que además está recogido en el Código Penal y en numerosos fallos de tribunales de justicia, entre otros. Y ello obedece justamente al nivel de certeza que se debe tener en cuanto a que las acciones que los sujetos ya han realizado no serán sancionadas penalmente si es que no existe una ley que lo determine.

Uno puede entender -me ha tocado estar con varias víctimas de abuso sexual- lo que significa o lo que significó en su vida esta situación o lo que las marcó.

Pero, dicho eso, yo soy de los que creen que debemos respetar los principios en materia penal, porque uno de los elementos que tiene el Estado para perseguir a los ciudadanos es el Derecho Penal. Y hay que pensar, por ejemplo, que si uno mira lo que ocurre hoy día en general en nuestro Congreso se da cuenta de que cada vez que ocurre un hecho tendemos a presentar un proyecto de ley que aumente las penas o que sancione penalmente la conducta de que se trate.

A partir de eso, soy de los que creen que la irretroactividad de la ley penal debe mantenerse como una garantía para la sociedad en su conjunto, no para determinados ciudadanos. Y aquí no se trata de que uno esté amparando o no a personas que han cometido este tipo de delitos tan atroces, sino que estamos velando por que se respete un principio superior: la irretroactividad de la ley penal, con el objeto de dar certeza y seguridad.

Dicho eso, señor Presidente , voy a votar favorablemente aquellas disposiciones que van en esa línea y, obviamente, rechazaré lo que dice relación con la retroactividad de la ley penal.

Gracias.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Se han inscrito para intervenir los Senadores señores Pérez Varela y Sandoval.

Tiene la palabra el Honorable señor Pérez Varela.

El señor PÉREZ VARELA.-

Señor Presidente , este proyecto fue largamente debatido por las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia y Especial de Infancia.

En la Sala del Senado tuvimos un gran debate, donde se expresaron los argumentos relativos a una iniciativa originada, hace 9 años, en una moción de Senadores, la cual también tuvo un gran respaldo por parte del Presidente Piñera y del Ministro Hernán Larraín .

¿En qué estamos hoy día?

En una discrepancia con la Cámara de Diputados, que le ha introducido al proyecto una norma transitoria que permite, en determinado período, la retroactividad de la ley penal respecto al catálogo de delitos de abuso de menores que establece este proyecto de ley, y que, sin duda, son absolutamente rechazables, condenables, aberrantes.

Pero ¿por qué estamos en esta discrepancia? No me voy a hacer cargo, porque lo ha dicho extraordinariamente bien el Senador Araya, de las objeciones constitucionales que presenta, sino más bien de los aspectos prácticos que nos obligan a discrepar de la Cámara de Diputados. Ellos fijan una fecha, el año 1990, para que los delitos sexuales contra menores puedan ser investigados y fallados por los tribunales de justicia.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que los tribunales de la década de los 90 hoy no existen. Aquella persona que, eventualmente, cometió uno de estos delitos aberrantes el año 90, el 91, no va a poder ser investigada, ni juzgada, ni condenada, porque los tribunales que lo debieran hacer ya no existen. Chile modificó toda su estructura procesal penal. De hecho, de establecerse otro procedimiento, se estaría generando no solamente un daño a un principio constitucional, sino también una dificultad real, práctica, respecto a quién podría asumir este proceso investigativo.

En segundo lugar, la mayoría de los delitos que figuran en el catálogo que aparece en este proyecto, que nosotros hemos declarado imprescriptibles, tenían una definición distinta en la década del 90. El tipo penal era otro.

Aquel delincuente que cometió un abuso en esa década va a buscar refugio, en primer lugar, en que está protegido en una norma constitucional; en segundo término, en que ya no hay un tribunal que lo pueda sancionar; y en tercer lugar, en que el tipo penal actual es diferente, fue modificado.

Por lo tanto, ese delincuente va a disponer de una serie de argumentos para impedir ser investigado. Y ello no solamente atenta contra los principios, sino también contra la eficacia de la acción judicial que nosotros queremos implementar.

Vamos a ser líderes no solo en Latinoamérica, sino quizás también en el mundo, al establecer la imprescriptibilidad de los delitos de abuso contra menores.

¡Es un avance notable!

No podemos empañar ese avance necesario, saludable, relevante, incorporando normas que no tendrán eficacia y que van a generar una profunda frustración en quienes hagan uso de ellas.

Por eso, señor Presidente , como lo hemos expresado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, en las Comisiones unidas y en la Sala, vamos a reiterar el criterio sostenido por el Senado; porque, sin duda, permitirá que el país progrese verdaderamente en esta materia y que no retroceda como ocurriría si se estableciera una normativa que, a lo mejor, puede ser vendida efusivamente, pero que no será eficaz y que generará más frustraciones en las víctimas.

No hay duda de que lo propuesto en cuanto a la reparación de las víctimas debe ser el camino que el país elija para protegerlas y poner a los culpables en una situación de conocimiento público que les impida una vida tranquila en sociedad.

El señor MOREIRA.-

¿Puede abrir la votación, señor Presidente?

El señor DE URRESTI ( Vicepresidente ).-

Estimados colegas, se ha solicitado abrir la votación, pero no es posible acceder a ello, pues hay votaciones separadas en distintos artículos. Además, hay tres oradores inscritos y se siguen inscribiendo.

En consecuencia, les solicito a Sus Señorías no plantear cosas contradictorias: por un lado, pedir que se abra la votación, y por otro, seguir inscribiéndose.

Tiene la palabra el Senador señor Sandoval.

El señor SANDOVAL.-

Señor Presidente , en realidad, no íbamos a intervenir en esta ocasión, porque entendíamos que las discrepancias con la Cámara ya se habían manifestado y profundizado latamente.

Sin duda, todos los delitos son condenables. Y para qué decir aquellos que se cometen contra inocentes, como niños, niñas, ¡particularmente, los de abusos sexuales!

Quiero destacar la dilatada y precisa aclaración que realizó el Senador Allamand respecto de los componentes formales del procedimiento, y también lo expresado por el Senador Harboe respecto de la aplicación y efectividad de una norma de la cual queremos hacernos parte.

Por eso, lo más importante, para no perdernos del centro de la discusión fundamental, es que se está entregando nada más y nada menos que una norma jurídica que hace absolutamente imprescriptible todo delito que, a partir de aquí, se realice en contra de niños, niñas y adolescentes.

Ese es el sentido profundo, el sentido social, el sentido humano, el sentido de justicia que tendrán como respuesta institucional las familias chilenas que, desgraciadamente, se han visto afectadas por esta realidad.

El país se hace cargo de una situación de la cual evidentemente pudo haberse hecho cargo hace muchas décadas.

Pero debemos ser prácticos.

Los argumentos dados por los Senadores Allamand y Harboe; el apoyo que ha brindado el propio Gobierno (y aquí está el Ministro de Justicia) hacen que nos concentremos en el fondo, en lo sustantivo: Chile va a tener, a partir de esta iniciativa, una ley que determine que los delitos de abusos contra menores nunca van a ser prescritos.

Por tal motivo, en lo personal, vamos a votar a favor en términos generales, salvo en cuanto a la modificación que realizó la Cámara de Diputados respecto a la imprescriptibilidad de delitos realizados con anterioridad.

¡Cuánto más hubiésemos querido! Pero esto es lo realista jurídicamente, y a eso debemos atenernos.

Muchas gracias.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Le ofrezco la palabra al Senador señor Chahuán.

El señor CHAHUÁN.-

Señor Presidente , Honorable Sala, estamos aprobando un proyecto de ley que, sin lugar a dudas, va a proteger la indemnidad sexual de los menores; de los niños, las niñas y los adolescentes.

Nuestro país exhibe altísimas cifras en cuanto al abuso de menores, que muchas veces se produce intramuros, vale decir, al interior de los hogares.

Por eso es tan importante declarar la imprescriptibilidad de este tipo de delitos.

Creemos que este es un avance significativo.

Hay ciertos delitos que están sometidos a este régimen: el secuestro con violación; la sustracción de menores con violación; la tortura agravada por la comisión de delitos sexuales; los apremios ilegítimos agravados por la comisión de delitos sexuales; la violación; el acceso carnal a una persona menor de 14 años; la violación de un menor de 18 y mayor de 14 agravada por una situación de abuso; la acción sexual consistente en la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal; la acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona mayor de 14 años; la acción sexual abusiva distinta al acceso carnal con persona menor de 14 años; el abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación sexual; la producción de material pornográfico con menores de edad; la facilitación de la prostitución de menores; la obtención de delitos sexuales remunerados de menores de 18 y mayores de 14 años; la violación con homicidio; la trata de personas con fines de explotación sexual infantil, y el robo con violencia o intimidación de las personas con violación.

Por supuesto, algunos de estos fueron incorporados por la Cámara de Diputados.

Señor Presidente, como asesor parlamentario, fui uno de los redactores de las indicaciones presentadas tanto por Senadores como por Diputados para extender el delito de violación al de acceso carnal distinto al vaginal.

Por tanto, me parece que esto va en la dirección correcta.

Tenemos que seguir protegiendo la indemnidad sexual de nuestros menores. Y, ciertamente, debe actuarse con la seriedad pertinente para los efectos de entender que la imprescriptibilidad de estos delitos, por supuesto, va hacia delante.

Vamos a aprobar en general este proyecto de ley.

El señor DE URRESTI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Allende.

La señora ALLENDE.-

Señor Presidente , quiero comenzar por ratificar el compromiso con las víctimas de la pedofilia, con los miles de niños y niñas del país que han sido abusados sexualmente por sujetos que se aprovechan de su vulnerabilidad, que atropellan sus derechos, como lo es la indemnidad sexual. No hay peor delito -creo yo- que aprovecharse de la inocencia de los niños y de esta forma.

Por eso, hoy venimos a zanjar una recomendación internacional del Comité de los Derechos del Niño, que ha dicho que toda legislación debe propender a declarar imprescriptibles los delitos sexuales contra niños y niñas, tal como sucede con los delitos de lesa humanidad; o sea, estamos hablamos de crímenes en donde la víctima no solo es el abusado, sino también toda la humanidad.

Por eso, considero muy importante lo que hoy día estamos dirimiendo.

Los abusos contra menores, como se dijo durante el primer trámite, dejan graves secuelas psicológicas en las víctimas, pues transcurren decenas de años antes de que las personas abusadas comiencen a tomar conciencia del delito de que fueron víctimas y puedan procesarlo, e incluso pasa un tiempo aún mayor para que se atrevan a denunciarlo. Esto hace que muchos de estos delitos se encuentren prescritos y queden sin sanción, dejando inmunes -lo que es muy grave- a los abusadores.

En el Senado tuvimos una larga discusión, fusionando las Comisiones de Constitución y Especial de Infancia, donde el debate se desarrolló en torno a la inconstitucionalidad de dos temas: la imprescriptibilidad, en sí misma, y la retroactividad de su aplicación, es decir, que se aplique a hechos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley.

En el primer punto hubo unanimidad, pese a la diversidad de posturas. Sin embargo, la retroactividad fue fuertemente cuestionada por la mayoría de los académicos, por sus claros indicios de inconstitucionalidad, como lo han explicado varios colegas, incluyendo al propio Ministro .

En verdad, nada me gustaría más que ver a los delincuentes que cometen ese tipo de crímenes tras las rejas. Pero tampoco quiero que nuestra futura ley -tal como lo expresó su autor, a quien le reconozco la autoría de esta iniciativa y lo felicito, el Senador señor Quintana , actual titular de la Corporación- quede sin aplicación práctica, con cientos de requerimientos que van a llegar al Tribunal Constitucional y que podrían echar abajo la norma. Lo único que provocará aquello será mayor frustración en las víctimas, quienes sufrirán la decepción en la justicia y en las expectativas que les generamos los legisladores, en circunstancias de que estamos obligados a ser responsables en cuanto a darles una solución y una respuesta adecuadas a las personas que fueron abusadas.

Creo que la norma de irretroactividad contenida en el artículo transitorio tiene que ser objeto de un nuevo estudio -y esto lo vamos a lograr si rechazamos, en algunos aspectos, lo que viene desde la Cámara de Diputados, dando lugar a la conformación de una Comisión Mixta-, ya que existe duda acerca de si cumple o no con lo estipulado en el artículo 19, N° 3°, de la Constitución, que en la parte pertinente establece: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca" -el principio in dubiopro reo- "al afectado".

Si bien existe una discusión en torno a esta disposición en cuanto a si se aplica o no la prescripción, no es menos cierto que su aplicación retroactiva traerá problemas prácticos procesales: ¿Qué procedimiento penal se va a seguir: el antiguo o el nuevo? ¿Qué juez será el que investigue los casos: el juzgado del crimen o el Ministerio Público? Ambas aprensiones ya fueron formuladas por la Corte Suprema.

Otra materia que fue modificada en la Cámara de Diputados tiene que ver con incluir dentro del catálogo de delitos imprescriptibles el secuestro y la violación con homicidio. Estos delitos los descartamos en su oportunidad en el Senado, porque el secuestro de niños se llama "sustracción de menores", mientras que en el caso de la violación con homicidio, la víctima no puede ejercer su acción, obviamente, por habérsele quitado la vida, por lo cual decidimos descartar aquello.

Señor Presidente , voy a votar en contra algunas de las enmiendas introducidas por la Cámara de Diputados en la confianza de que, a través de una Comisión Mixta, podamos arreglar los aspectos que señalé al objeto de lograr la mejor legislación posible, sin generar falsas expectativas y, sobre todo, sin faltarles el respeto a las víctimas. Estas, por años han tenido que luchar contra este drama, y se han atrevido a impulsarnos, a acompañarnos para que legislemos al respecto. Por ello, debemos despachar una ley que realmente sea eficaz y eficiente, a fin de evitar que después quede incumplida por cuestiones de inconstitucionalidad.

He dicho.

El señor QUINTANA ( Presidente ).-

No hay más inscritos.

Por lo tanto, procederemos a la votación.

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Para los efectos del despacho del proyecto, se van a efectuar tres votaciones sucesivas: la primera comprenderá, conforme a lo que se ha informado, las modificaciones que están indicadas para ser aprobadas; la segunda incluirá las enmiendas que están señaladas para rechazarse, y la tercera, envuelve la modificación al artículo transitorio.

En consecuencia, en primer lugar, se propone a la Sala aprobar las modificaciones efectuadas por la Cámara de Diputados al número 1), apartado primero, y al número 4), apartados primero y segundo, ambos del artículo 1; y al artículo 2, apartado primero.

El señor QUINTANA (Presidente).-

En votación las enmiendas señaladas precedentemente.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor QUINTANA (Presidente).-

Terminada la votación.

--Se aprueban las enmiendas introducidas por la Cámara de Diputados al número 1), apartado primero, y al número 4), apartados primero y segundo, ambos del artículo 1; y al artículo 2, apartado primero (32 votos a favor).

Votaron las señoras Allende, Ebensperger, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste, Rincón y Von Baer y los señores Allamand, Araya, Castro, Chahuán, Coloma, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Latorre, Montes, Ossandón, Pérez Varela, Prohens, Pugh, Quintana, Sandoval y Soria.

El señor QUINTANA ( Presidente ).-

Se deja constancia de la intención de voto favorable de la Senadora señora Van Rysselberghe y de los Senadores señores Kast y Pizarro.

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

En seguida, corresponde poner en votación las enmiendas efectuadas al número 1), apartado segundo, del artículo 1, y al artículo 2, apartado segundo.

El señor QUINTANA ( Presidente ).-

La propuesta del Presidente de la Comisión de Constitución , Senador señor Harboe , es votar en contra ambas modificaciones.

En votación las enmiendas señaladas precedentemente.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor QUINTANA (Presidente).-

Terminada la votación.

--Se rechazan las enmiendas introducidas por la Cámara de Diputados al número 1), apartado segundo, del artículo 1, y al artículo 2, apartado segundo (35 votos en contra).

Votaron las señoras Allende, Ebensperger, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste, Rincón, Van Rysselberghe y Von Baer y los señores Allamand, Araya, Castro, Chahuán, Coloma, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Kast, Latorre, Montes, Ossandón, Pérez Varela, Pizarro, Prohens, Pugh, Quintana, Sandoval y Soria.

El señor QUINTANA (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

La última votación comprende la modificación introducida por la Cámara de Diputados al artículo transitorio.

La propuesta de la Comisión es rechazarlo.

El señor QUINTANA (Presidente).-

En votación la enmienda señalada precedentemente.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor QUINTANA (Presidente).-

Terminada la votación.

--Se rechaza la enmienda efectuada por la Cámara de Diputados al artículo transitorio (32 votos en contra y 3 abstenciones).

Votaron por la negativa las señoras Allende, Ebensperger, Muñoz, Órdenes, Van Rysselberghe y Von Baer y los señores Allamand, Araya, Castro, Chahuán, Coloma, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Girardi, Guillier, Harboe, Huenchumilla, Kast, Latorre, Montes, Ossandón, Pérez Varela, Pizarro, Prohens, Pugh, Quintana, Sandoval y Soria.

Se abstuvieron las señoras Goic, Provoste y Rincón.

Valparaíso, 11 de junio de 2019.

Nº 128/SEC/19

A S.E. el Presidente de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado, en sesión de fecha 5 de junio de 2019, aprobó las enmiendas introducidas por esa Honorable Cámara al proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores, correspondiente al Boletín N° 6.956-07, con excepción de las siguientes, que rechazó:

- La que intercala, en el artículo 94 bis contenido en el número 1) del artículo 1º, entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “, 372 bis”.

- La que intercala, en el artículo 2º, entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “, 372 bis”.

- La que reemplaza el artículo transitorio.

Corresponde, en consecuencia, la formación de una Comisión Mixta que deberá proponer la forma y el modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras, conforme lo establece el artículo 71 de la Constitución Política de la República. Al efecto, en sesión de esta fecha, la Corporación designó a los Honorables senadores miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento para integrar la referida Comisión Mixta.

Lo que comunico a Su Excelencia en respuesta a su oficio Nº 14.758, de 28 de mayo de 2019.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JAIME QUINTANA LEAL

Presidente del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado

?INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA encargada de proponer la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras, durante la tramitación del proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales contra menores. BOLETÍN Nº 6.956-07

HONORABLE SENADO,

HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS:

La Comisión Mixta, constituida en conformidad a lo dispuesto por el artículo 71 de la Constitución Política de la República, tiene el honor de proponer la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras durante la tramitación del proyecto de ley señalado en el epígrafe, con urgencia calificada de “discusión inmediata”.

El origen de esta Comisión Mixta se encuentra en el hecho de que el Senado, en sesión celebrada el día 5 de junio del año 2019, rechazó, en el tercer trámite constitucional, algunas de las enmiendas que en su oportunidad había acordado la Cámara de Diputados. A raíz de lo anterior, se procedió a designar como miembros de esta instancia a los Honorables Senadores integrantes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, señores Andrés Allamand Zavala, Alfonso De Urresti Longton, Felipe Harboe Bascuñán, Francisco Huenchumilla Jaramillo y Víctor Pérez Varela.

La Cámara de Diputados, por su parte, en sesión celebrada el día 12 de junio de 2019, tomó conocimiento de dicho rechazo y procedió a designar como miembros de esta Comisión a los Honorables Diputados señores Jorge Alessandri Vergara, Gabriel Boric Font, Gonzalo Fuenzalida Figueroa, René Saffirio Espinoza y Matías Walker Prieto.

Previa citación del señor Presidente del Senado, la Comisión Mixta se constituyó el día 19 de junio de 2019. En dicha sesión se eligió, por unanimidad de los presentes, como Presidente de la Comisión, al Honorable Senador señor Felipe Harboe Bascuñán.

A la sesión celebrada por la Comisión Mixta para tratar este asunto concurrieron, además de los miembros de esta instancia, el señor Presidente del Senado, Honorable Senador señor Jaime Quintana Leal; el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín, el Jefe de la División Jurídica de esta Secretaría de Estado, señor Sebastián Valenzuela, el periodista, señor Francisco Valenzuela y el fotógrafo de dicho Ministerio, señor Francisco León. Asimismo, asistieron la analista del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señora Katherine Porras; el abogado consultor de la UNICEF, señor Felipe Cowley; la asesora de la Honorable Senadora Rincón, señora Paulina Gómez; el asesor del Honorable Senador señor Quintana, señor Sebastián Divin; la asesora del Honorable Senador señor Insulza, señora Ginette Joignant; el asesor de la Honorable Senadora señora Adriana Muñoz, señor Leonardo Estradé-Brancoli; el asesor del Honorable Diputado señor Saffirio, señor Abraham Valdebenito; el asesor del Honorable Diputado señor Hirsch, señor Renato Méndez; los asesores del Comité PPD del Senado, señores Robert Angelbeck y José Miguel Bolados; el asesor del Comité DC del Senado, señor Mauricio Burgos; la periodista del Comité UDI del Senado, señora Karelyn Lüttecke; los asesores del Comité DC de la Cámara de Diputados, señora Paz Anastasiadis y señor Arturo Carvacho, y el periodista de la Radio Cooperativa, señor Jorge Espinoza.

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Se hace presente que en la sesión celebrada por la Comisión Mixta, el Honorable Senador señor Francisco Huenchumilla Jaramillo fue reemplazado por la Honorable Senadora señora Ximena Rincón González; el Honorable Senador señor Alfonso De Urresti Longton fue reemplazado por el Honorable Senador señor José Miguel Insulza Salinas; el Honorable Diputado señor Jorge Alessandri Vergara fue reemplazado por el Honorable Diputado señor Juan Antonio Coloma Álamos, y el Honorable Diputado señor Gabriel Boric Font fue reemplazado por el Honorable Diputado señor Tomás Hirsch Goldschmidt.

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DISCREPANCIAS SOMETIDAS A LA CONSIDERACIÓN DE LA COMISIÓN MIXTA

Las divergencias suscitadas entre ambas Corporaciones derivan del rechazo por parte del Senado, en el tercer trámite constitucional, de algunas de las enmiendas que introdujo la Cámara de Diputados en segundo trámite constitucional.

A continuación, se consignan las disposiciones que originaron las mencionadas discrepancias, y se deja constancia de los acuerdos adoptados en cada caso.

Se formula, finalmente, la proposición mediante la cual esta Comisión Mixta estima que se pueden solucionar las divergencias en estudio.

Artículo 1°

Número 1)

Apartado 2)

En el primer trámite constitucional, el Senado determinó agregar en el Código Penal un artículo 94 bis del siguiente tenor:

“Artículo 94 bis.- No prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”.

Dicha disposición fija el catálogo de conductas típicas cuya persecución penal, a partir de la entrada en vigor de la normativa, tendrá el carácter de imprescriptible.

En el segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados intercaló en el artículo 94 bis entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “, 372 bis”. En los hechos, ello se traduce en la incorporación en el citado listado de la figura de la violación con homicidio.

En el tercer trámite constitucional, el Senado rechazó esta enmienda.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Valenzuela, observó que la inclusión de la violación con homicidio en el catálogo de delitos imprescriptibles se discutió profusamente en ambas Cámaras y que en el Senado se había optado por su exclusión, toda vez que el artículo 372 bis del Código Penal no constituye un tipo penal, sino que una regla de determinación de pena, en que si confluyen los delitos consumados de violación y homicidio se fija una reglas especial en cuanto a cuál sanción aplicar.

Por el contrario, continuó, si se constata un delito de violación con un homicidio frustrado no se aplica esa regla. Además, si hay consumación del homicidio, no se presenta el fenómeno del derecho al tiempo. Hizo notar, finalmente, que el delito de violación está incorporado en el catálogo de delitos imprescriptibles, lo que hace innecesaria la mención al artículo 372 bis del Código Penal.

Efectuada esa explicación, el Presidente de la Comisión Mixta, Honorable Senador señor Harboe, sometió a votación el texto que propuso intercalar en el segundo trámite constitucional la Cámara de Diputados, que contiene una remisión al artículo 372 bis del Código Penal.

- La Comisión Mixta, por la mayoría de sus miembros, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Insulza y Pérez y Honorables Diputados señores Coloma, Fuenzalida y Hirsch, rechazó la incorporación del artículo 372 bis al catálogo de disposiciones que contiene el nuevo artículo 94 bis. Votaron afirmativamente los Honorables Diputados señores Saffirio y Walker.

Artículo 2°

Apartado 2)

El Senado, en el primer trámite constitucional, consignó un artículo 2° que aborda la renovación de la acción civil destinada a regular la forma en que se podrá incoar el procedimiento para obtener la reparación de los perjuicios derivados de los delitos cuya acción penal ha sido declarada imprescriptible. Esta disposición prescribe lo siguiente:

“Artículo 2°.- Renovación de la acción civil. Tratándose de los delitos establecidos en el artículo 142, inciso final, en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación, todos del Código Penal, perpetrados en contra de una víctima menor de edad, la acción civil reparatoria podrá ser deducida por una sola vez, en contra del imputado o del responsable del hecho ajeno, transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 2332 del Código Civil, entendiéndose renovada la acción civil, cumpliéndose las condiciones señaladas en los dos artículos siguientes.”.

En el segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados intercaló entre la expresión “367 ter” y el punto y coma que le sucede, la siguiente: “,372 bis”. En definitiva, también se incluye en esta disposición una referencia a la figura de la violación con homicidio.

El Senado, en el tercer trámite constitucional, rechazó esta modificación.

En el análisis de esta divergencia, la Comisión Mixta siguió el criterio definido al pronunciarse sobre la primera de las discrepancias suscitadas entre ambas Cámaras.

De consiguiente, el Presidente de la Comisión mixta, Honorable Senador señor Harboe, sometió inmediatamente a votación el texto que acordó intercalar la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional.

- La Comisión Mixta, por la mayoría de sus miembros, Honorables Senadores señora Rincón y señores Allamand, Harboe, Insulza y Pérez y Honorables Diputados señores Coloma, Fuenzalida y Hirsch, rechazó la incorporación del artículo 372 bis al catálogo de disposiciones que contiene el artículo 2° de este proyecto de ley. Votaron afirmativamente los Honorables Diputados señores Saffirio y Walker.

Artículo transitorio

En el primer trámite constitucional, el Senado acordó la introducción de un artículo transitorio en el proyecto de ley.

El referido precepto establece que, para los hechos delictivos cometidos con anterioridad a la publicación de la ley, continuará vigente el artículo 369 quáter del Código Penal. Esta última disposición establece que, en los delitos de violación, estupro y otros de naturaleza sexual, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.

En segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados decidió sustituir la norma transitoria por otra que dispone lo siguiente:

“Artículo transitorio.- Lo dispuesto en el artículo 94 bis del Código Penal se aplica también a los hechos punibles cometidos desde la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme a lo preceptuado en el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.”.

En definitiva, el referido reemplazo consiste en hacer aplicables las disposiciones sobre imprescriptibilidad que establece este proyecto a hechos punibles anteriores a la publicación de esta normativa y que hubieren acaecidos a contar del 27 de septiembre del año 1990, fecha en que se publicó en el Diario Oficial el decreto promulgatorio de la referida convención internacional.

En el tercer trámite constitucional, el Senado rechazó esta sustitución.

Al iniciarse el debate acerca de esta discrepancia, el Presidente de la Comisión Mixta, Honorable Senador señor Harboe, ofreció el uso de la palabra al Honorable Diputado señor Saffirio, quien señaló que lo resuelto por la Cámara de Diputados respecto del artículo transitorio hace aplicable la imprescriptibilidad desde la fecha en que entró en vigencia en Chile la Convención sobre los Derechos del Niño, a saber, el 27 de septiembre de 1990. En efecto, las consideraciones que tuvo a la vista la mayoría de los miembros de la Cámara Revisora dicen relación con el hecho de que el precepto aprobado no transgrede la norma constitucional que establece la irretroactividad de la ley penal, que estipula que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que esa nueva ley favorezca al afectado.

Afirmó que quienes sostienen que la prescripción no forma parte de la pena y que se trata de una regla de carácter procedimental, postulan que hacer aplicable retroactivamente el proyecto de ley en discusión no significa tipificar un nuevo hecho punible, sino que sólo tendría efecto sobre las conductas típicas, antijurídicas y culpables fijadas a la fecha en que se cometieron. Asimismo, tampoco implica la creación o modificación de la pena impuesta al autor, cómplice o encubridor.

Así, en el entendido de que lo que busca la prescripción es el establecimiento de un cierto criterio de certeza jurídica, es preciso tener presente ella fue concebida en un inicio como una forma de protección de los derechos de quien ha tenido participación en el delito y no de la víctima, y en el contexto de un proceso penal de tipo inquisitorio, en que existía un desequilibrio absoluto entre los derechos del reo y el juez, pues este último tenía la obligación de investigar, acusar y sancionar. Sin embargo, dado que el proceso penal en vigor es de carácter garantista, lo que se propone tanto desde la perspectiva de la imprescriptibilidad a futuro como de la retroactividad de su aplicación no se hace en consideración a la gravedad del delito o la pena, sino que en razón de la víctima que, por tratarse de una persona menor de edad, generalmente está impedida física y psicológicamente para denunciar o querellarse.

Un segundo elemento relevante, continuó, es que no se puede concebir una institución del derecho como un ente inmutable, que no permite dar cuenta del momento social o cultural que las comunidades transitan al momento en que se pretende aplicar la norma correspondiente. Ejemplificó esa afirmación con el hecho de que el proyecto que hoy ocupa a la Comisión Mixta fue presentado en el año 2010 en el Senado, sin que tuviera una tramitación relevante, por cuanto esbozar la imprescriptibilidad en esa época resultaba extraño; en cambio, hoy en día no se discute acerca de su pertinencia, sino que el eje de la discusión se ha movido hacia la retroactividad.

Añadió que, durante la discusión legislativa que se suscitó en el primer trámite constitucional, el profesor Fernando Atria declaró lo siguiente: